关于我国《证券法》修改的若干思考，本文主要内容关键词为：证券法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《中华人民 共和国证券法》，自1999年7月1日起实施，至此我国有了真正意义上的证券法。
在证券法实施前，证券市场各参与要素的行为与本身的运行机制主要由有关条例进行 规范。1987年，国务院颁布《企业债券管理条例》和《关于加强股票、债券管理的通知 》，对股票、债券的发行、转让等问题作了规定。1992年，国务院又颁布《关于进一步 加强证券市场宏观管理的通知》，并成立了国务院证券委员会和中国证券监督管理委员 会以加强对证券市场的管理。1993年4月，又颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》 这一基本行政法规。1993年7月，国务院证券委员会颁布了《证券交易所管理暂行办法 》。同年9月证监会颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》，之后还颁布了《公开发行 股票公司信息披露实施细则》、《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》。19 95年12月，国务院又发布了《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。上述 有关条例、通知、办法、规定构成了后来《证券法》的基本内容，为证券法的制定作了 铺垫。
1999年7月1日证券法正式实施后，中国证券市场开始走上了法制化规范化的道路。证 券法对中国证券市场的发展起到了巨大的推动和规范作用，同时也为证券市场长期稳定 发展奠定了坚实的法律基础，对我国资本市场的发展和完善发挥了积极作用。但是同时 我们也应该看到，任何法律相对于实践行为都存在滞后特征，随着环境的变化，在实践 中，证券法也暴露出了一些问题。虽然出于实际操作的需要，相关单位采取了一些措施 ，如：2002年1月15日，最高人民法院公布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事 侵权纠纷案件的通知》，解决了证券民事侵权立案难的问题。2003年1月9日，最高人民 法院颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，从程序上 和实体上解决了法院审判案件困难的问题。2004年8月28日，十届全国人大常委会第十 一次会议表决通过了修订后的公司法、证券法等10部法律，对证券法中关于行政许可方 面的个别条款进行了修改。但是由于从1999年7月1日以来的五年间，证券市场面临的宏 观环境、内部体系、理念等都已经发生了较大变化，现行《证券法》中许多方面的条款 已不适应当前金融改革和证券市场发展的需要，同时，2004年6月国务院发布的《关于 推进资本市场改革和稳定发展的若干意见》也对证券市场的发展与改革提出了更高层次 的要求，因此证券法本身的修改已经迫在眉睫。
证券法作为证券市场的根本大法，立法目标是保护投资者利益，确保市场公平有效和 透明，减少系统风险。要实现这些目标，建立完善的证券市场体系，《证券法》应立足 建立一个完善的市场框架和一套有效的市场规则。由此，笔者认为，目前对《证券法》 的修改必须把握两点：一是前瞻性。要正确把握和处理法律制定与迅速发展的市场之间 的矛盾，为市场未来的发展预留空间。二是着眼大处，宜粗不宜细。作为基本法，《证 券法》对于市场运作的方方面面不应作出过于详细具体的规定，否则可能面临被市场发 展超越的更大风险，不利于市场的创新与发展。
由于当时的宏观环境和国际背景，1999年开始实施的证券法现在看来存在的问题主要 有：调整的市场产品对象过于狭窄；分业经营、分业管理、分设机构的规定与目前现实 的冲突；证券信用交易未留下空间；证券交易的层次和方式设置单调；对证券市场有关 参与主体的行为规范特别是对证券公司、上市公司的行为规范不明确；对违法的惩处特 别是对投资者利益无辜受到侵害而应当给予民事赔偿的法律救济重视不够，操作性不强 等。这些问题在相当程度上制约着证券市场的进一步发展。
一、关于投资者保护问题——民事责任制度不完善
近几年来，证券市场上侵犯投资者权益的事件不断出现，在一定程度上已经影响到证 券市场的稳定。投资者是弱势群体，受害最深最大。纵观《证券法》只有区区三条涉及 民事赔偿制度的规定(63条、161条、202条)，即当发起人、证券承销商对于公告招股说 明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时 报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏时以及证券相关专业中介机构及人员 对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性存在瑕疵时才承担民事责任。此外看不 到任何民事责任的影子。而《证券法》的一个大的缺陷是对于民事责任的规定过于笼统 ，缺乏可操作性，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、 遏制违法行为的作用，“保护投资者的合法权益”因缺乏相应的具体措施而可能成为一 句空话。证券法中民事责任制度的建立与完善是个突出的问题。在证券法修改时，应把 保护投资者的利益放在首位，建立完善的投资者保护机制。
二、关于分业管理与混业经营问题
现有的《证券法》中第六条简单规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、 分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”。目前，以金融控股公司 形式的混业经营模式在我国已经出现；从长远来看，混业经营是我国金融发展的必然趋 势。目前市场上已出现大量的混合金融产品，如证券公司的委托理财业务、银行的货币 市场基金以及理财卡、保险公司的投资链接保险产品等。证券法、银行法、保险法等相 关法律应相互协调统一，在分业管理的原则下，为混合金融创新产品以及未来的混业经 营的发展预留空间。
三、关于市场体系的多层次性问题
《证券法》第三十二条“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当 在证券交易所挂牌交易”。第三十三条“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的 集中竞价交易方式”。目前《证券法》中有关交易规则的调整范围，仅限于以沪深交易 所为基础的集中交易市场，而对于层次较低的场外交易市场等，则缺乏明确的法律规定 。同时规定，证券交易所只能采取单一的证券交易方式，制约了集中交易市场的内部分 层。这些使得我国的证券市场层次过于单一，股票流通渠道不畅。发展多层次的资本市 场体系已取得了业界共识。由此，在证券法的修改中，应明确把证券交易所这一章修改 为证券交易场所。将场内和场外都纳入市场体系和监管体系，并制定场外交易规则。这 样一方面有利于促进多层次证券市场发展，也将各级各类市场纳入法律的调整范围和有 效的监管之下，有利于防范金融风险。
四、关于证券交易种类涵盖的范围问题
《证券法》第二条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证 券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定 ”。而证券市场中可交易的证券品种极其丰富，这种由主管机关“认定”、“窄口径” 的立法模式，不利于证券市场的创新与发展。因此，应适当扩大证券法的调整范围，采 用“宽口径”，授予证券交易所依法认定证券品种的权力，证券监管部门保留撤销的权 利。交易品种的增加将使市场交易更为活跃，市场创新空间将更为广阔。
五、关于交易所法律地位问题
从我国目前现有的上海、深圳两个证券交易所运作来看，在组织结构上，均为会员制 交易所。证券交易所是一个什么性质的组织，它的权限有哪些；交易所总经理的法律地 位如何、其职责权限有哪些；理事会和总经理的法律地位、职责权限及两者之间的关系 如何等最重要的问题，我国《证券法》均未对此作出明确规定。因此，证券法修改应该 考虑以下完善措施：(1)要理顺证券交易所的运作架构，明确我国证券交易所采用的会 员制。将其按会员制组织的法律性质界定，由会员组建、会员所有，是会员自我管理的 自治实体；现今我国已加入WTO，更应按国际通行的惯例，建立完善的法人治理结构。( 2)强化和完善交易所自律管理。交易所应该成为我国证券行业自律性组织的最重要的一 个环节，交易所应加强自身各方面制度的建设，完善内部管理机制。同时，应在《证券 法》中承认公司制证券交易所的目标模式。
六、关于发行方式的问题
《证券法》调整证券的发行和交易活动，但未区分证券公开发行与否，这必将使非公 开发行证券的发行和交易活动出现法律适用上的困惑。例如《证券法》第3条规定“证 券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则”，而对非公开发行的证券(如 未上市的股份公司的股票)的发行未做明确界定，实质上，其并未公开化，根本上也无 法适用《证券法》关于股票发行的规定。因此可见，不将公开发行的证券和非公开发行 的证券予以区分，就会造成法律的立法缺陷，不利于维护法律的严肃性。应将法律上规 定的公开发行证券之发行和交易活动与非公开发行证券之发行及交易活动予以细致划分 。
私募发行目前监管部门仍按特例操作，其应按何种程序报经批准，如何履行信息披露 义务以及如何控制风险等问题均缺乏法律的明确规范。《证券法》如果把非公开发行的 证券排除在管辖范围之外，证券市场存在极大风险。对私募发行会形成法律规制上的“ 真空地带”。在《证券法》中明确规定：“向特定对象发行证券的具体办法，由国务院 证券监督管理部门另行制订”。国务院证券监督管理部门应就“向特定对象发行证券的 具体办法”作出详尽的规定。
附图
七、关于上市公司收购兼并机制法律的完善
《证券法》虽对协议收购予以肯定，但仅仅限于原则性规定；体现在：(1)收购行为尚 无规范可循，外资收购该上市公司的法人股等问题均没有规定；(2)协议收购中的披露 义务、诚信义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度；(3)协议收购中关联交易 现象严重，缺乏监管措施；(4)中介服务机构在资产评估及出具法律意见上存在不规范 、不合理、失实、虚假陈述，造成国有资产价值的低估和流失等现象。针对上述问题， 依据《证券法》公开公平公正的原则，应从以下三方面采取调整措施：(1)完善强制收 购义务豁免规定，明确规定协议收购的豁免收购条件；(2)要求协议收购中收购方负有 法定的披露义务及诚信义务；(3)通过限制大股东的表决权来制约协议收购中的关联交 易。
上市公司反收购相关规定缺乏，而随着我国证券市场的健全和发展，我国上市公司收 购中的反收购问题会日渐突出，证券法也需对目标公司反收购行为进行全面规制。
八、关于一些限制性条款问题
目前的《证券法》中有一些针对当时宏观形势和市场环境的限制条款，如《证券法》 第三十五条规定“证券交易以现货进行交易”；第三十六条“证券公司不得从事向客户 融资或融券的证券交易活动”；第七十六条“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒 作上市交易的股票”；第一百三十三条“禁止银行资金违规流入股市”以及“T + 0交 易方式”等等，现在已经不适应市场的进一步发展，放开的时机基本成熟。但与此同时 ，要采取相应的措施防止过度投机行为，保护中小投资人权益。
九、关于保荐人制度以及发行审核制度的完善
现行法律对保荐人制度没有规定，券商只是作为上市公司的推荐人。长期以来，中国 上市公司造假严重，券商和上市公司联合欺骗投资者的事件屡见不鲜，极大挫伤了投资 者对证券市场的信心。必须明确承销机构对发行上市公司资讯披露的真实性、准确性和 完整性负连带责任，以加强中介机构的审慎和勤勉责任，也有利于提高投行整体职业道 德水平和业务素质。
完善现行证券发行中的发审委审核制度。改证券监管部门直接任命为行业协会、中介 机构、投资者协会等众多社会和民间组织共同推荐；公开发审信息；对发审委应有明确 的评价制度。
十、与相关法律规定的协调问题
一是《证券法》与相关法律之间有矛盾和冲突，法律体系存在不协调问题。如：《证 券法》和《刑法》对证券犯罪行为的处罚标准不统一；《证券法》与《公司法》、《关 于股份有限公司境内上市外资股的规定》不但内容有重叠之处，而且还存在诸多不一致 的地方。要进一步理清《证券法》与其他相关法律、法规的关系。在修改《证券法》时 要充分考虑与其他法律和行政法规的协调性。
二是《证券法》有关条款的修改，必须与《商业银行法》、《保险法》等金融法律法 规相互协调和一致。
此外，证券法修改应为证券市场的进一步开放和市场发展预留空间。比如，证券法中 没有关于外资机构的市场准入如何监管的相关法律规定。在证券法的修改中，有必要增 加一些相应的条款。
需要明确的是，《证券法》的修改应着眼于整个证券市场长远的发展，而不是市场低 迷时的“救市”举措。一些业内人士特别是证券公司的代言人试图使舆论同意：《证券 法》某些条款的修改可以挽救极度低迷的市场和岌岌可危的部分券商，从而防范金融风 险。因而注意力过多集中在诸如允许“做空”、银行资金入市、恢复T + 0交易等敏感 内容。这将干扰证券法的修改，误导证券市场发展。
众所周知，我国证券市场存在的重点问题是股权分置、政策干预的不确定、投资者利 益诉求的忽视、执法不严、查处不力等。证券市场的这些问题并不是仅仅依靠修改《证 券法》所能完全解决的，但一部充实完善的《证券法》，无疑是我国证券市场规范健康 发展的一个重要前提。