我们该怎样借鉴社群主义的法律思想，本文主要内容关键词为：社群论文,主义论文,思想论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF07
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2012)07-0125-10
20世纪80年代以后，北美思想界出现了一股批判罗尔斯著作《正义论》的思潮，其代表人物有阿拉斯代尔·麦金泰尔、查尔斯·泰勒、迈克尔·桑德尔、迈克尔·沃尔泽等。虽然这些人关注的社会和政治问题不尽相同，但在思想旨趣和方法论上却有其共同点，与罗尔斯之类的自由主义者在讨论任何问题时以“个体的人”为核心相反，他们强调人是社群的动物，因此人们将这股思潮称之为“社群主义”。自由主义假定，社会是由独特的个人组成的，个人的自主选择最终决定社群的状态，社群对于良善的生活来说，既不是必需的，也不是善的，而只是工具性的。而在社群主义眼中，个体通过他在各种各样的社会团体中的成员资格来确定自己的身份并被他人所确认，社会关系决定着个人，一个人如果割断与他置身其中的社群的联系，他就会陷入严重迷失方向的状态，甚至在许多重要问题上不能表示立场。“社群主义实际上展开了这样一个论证逻辑：如果置身社群之外，人类就不能长期生存，个人自由也不能长久维护，社群不仅是必需的，而且是善的，社群是存在论主体和价值论主体”。①
社群主义这一西方世界的显学，在中国引发了巨大的反响，到目前为止，我国哲学、伦理学、政治学、经济学、社会学等领域对社群主义的译介和研究形成了大量学术成果。法律实践也迫不及待地开始了引进社群主义的尝试，如在宪政语境中提出责任政府、服务政府等目标，在行政活动中鼓励善治观念，在司法中倡导能动司法和联动司法。
然而，法学领域对社群主义法律观的研究却显稀少和零乱，通过“中国知网”检索，我国法学领域对社群主义的介绍和回应，只有学术论文三篇，硕士论文一篇。法学界对社群主义的回应如此谨慎，部分是因为社群主义法律观对中国的法治建设而言，是一把双刃剑，其利弊纷陈、良莠不齐的库存，在让它的中国“粉丝”和推介者信心不足的同时，也使它的诸多中国抵抗者觉得心有余而力不足。
社群主义的中国“粉丝”和推介者面临的困境主要是：就时代而言，社群主义是后自由主义的话语。平心而论，如果没有20世纪70年代后盛行的罗尔斯式的新自由主义理论体系及其伴生的个人主义的极端发达甚至膨胀，社群主义也不可能在意识形态领域开疆辟地、拔寨攻城。换句话说，社群主义的出现和发展，奠基在自由主义和个人主义极端发达的前提之下，社群主义的流行，是因为自由主义文化所导致的社群价值观的衰退几乎到了必须加以纠正的地步，离开发达的自由主义就无法真正理解社群主义，离开自由主义谈论社群主义就会发生时代的错位。社群主义的中国“粉丝”和推介者看到，今日中国从一个权利意识淡薄、自由思想稀缺的古老国度中走来；今日中国远未实现法律制度从传统到现代的转换。在一个法律制度的自由化因子刚刚发芽的国度批判自由主义的弊端，奢谈甚至倡导社群主义的法律观，是否显得过于超前?
社群主义的中国抵抗者们面临的困境主要有二。一方面的困境来自中国深厚的历史文化积淀。以儒家学说为主干的传统中国文化中，深含着自我抑制、自我克制、自我舍弃和自我牺牲的精神，②在大多数场合，我们的法律并不鼓励个人的天马行空，而是强调秩序、规范和礼仪，强调遵循群体的价值、捍卫群体的利益。于是，他们在看到社群主义者高倡“社群对个人具有优先性”时，不得不联想起两千多年来中国文化中“国家”、“宗族”、“邻里”、“家庭”等“社群”相对于“个人”的优先性。于是，他们在中国推行“个人自主”、“个人独立”、“个性自由”、“个人利益追求的最大化”等思想的雄心俱成泡影，进而迷失在“牺牲千万人幸福我一人”、“不牺牲我而幸福千万人”、“牺牲我一人而幸福千万人”的多项选择之中。这种厚重的传统，使他们的抵抗显得苍白无力、信心锐减。另一方面，改革开放以后，特别是经济的市场化之后，中国社会患上了一系列现代病：在快速工业化和城市化的过程中大批农民失去土地；收入差距包括不同阶层之间的收入差距、区域之间的收入差距和行业之间的收入差距急剧扩大；按照联合国的标准，我国贫困人口仍达1亿左右，减贫扶贫任重而道远；经济的快速增长并没有使社会中大多数人受益，低收入甚至中等收入群体的生活满意度下降；经济社会的可持续发展受到资源、能源短缺的严重威胁，自然环境迅速恶化；行业腐败、官员贪污受贿、社会道德水准下降的现象愈演愈烈；群体性事件接连不断。自由主义的法律制度如何面对这样的挑战?于是，社群主义的中国抵抗者们扼腕长叹：中国法律尚未充分保障自由，却要为自由主义病症开方抓药。如果说麦金太尔的社群主义是为战争、人工流产、社会福利等美国自由主义病症所开的药方，那么这种药方是否对中国的现代病有所疗效?
凡此种种，导致了法学界对社群主义的反应迟疑，彰显出在法学领域系统研究如何借鉴社群主义的法律思想，已是刻不容缓的课题。
一、方法：本土化
自清末修律以来，中华法系不断消解，我国开始了法律的现代化的进程。在这一进程中，始终贯穿着向西方学习和抵抗西方的主题，儒学这一在中国延续两千年的正统意识形态，便是这一主题中的关键词。列文森看到了当时中国知识分子的窘境：“他们在情感上执著于自家的历史，在理智上却又献身于外来的价值。”于是，列文森为儒教中国而悲叹：“当时的中国人在情感上认同儒家的人文主义，不过是对过去一种徒劳的、乡愁的祈向而已。”③社群主义的出现，也许可以为列文森式悲叹调划上休止符，因为儒家与社群主义观点的诸多暗合，足以证明中国知识分子对儒家的情感绝不是对过去一种徒劳的、乡愁的祈向。
第一，与社群主义一样，在法律主体问题上，儒家强调整体主义的社群而非原子式的个人。社群主义以社群的共同实践和交往活动来说明个人存在的基础，“人是一种社会动物，准确地说是一种政治动物，因为其个人不是自足的。在更重要的意义上说，他在城邦之外不是自足的”。④社群主义先驱之一梅斯特尔以比较夸张的口吻说：“世界上并没有‘人’这种东西。在我一生中只见过法国人、意大利人、俄国人等等。但如果说‘人’，我却从没碰到过。假如他真的存在，至少我不认识。”⑤社群主义以社群的历史传统来说明自我人格的生成进而否定先验的自我人格，认为个人人格的统一性与社会历史文化叙事密不可分，个人的行为方式与社会历史文化的叙事密不可分，人的存在本体也与社会历史文化密不可分。社群主义最著名的代表人物麦金太尔在谈及传统社会时说：“正是通过各种社会群体的成员身份个体来辨认自己并被他人所辨认。我是哥哥、堂兄和祖父，是这个家庭、那个村庄、这个部落的成员。这些并不是偶然属于人们的特性，不是为了发现‘真实的我’而应剥除的，它们是我的实质的一部分。”⑥这种对个人存在的论证的思路与儒家惊人的相似。儒家曾论证道：“有天地，然后有万物；有万物，然后有男女；有男女，然后有夫妇；有夫妇，然后有父子；有父子，然后有君臣；有君臣，然后有上下；有上下，然后礼仪有所措。”⑦在儒家看来，一个人只能以人子、人女、人父、人母、人夫、人妻、人兄、人妹、人君、人臣等多重身份存在，生活在家庭、同事、朋友、邻里、师生等各种关系之网中。人是社会之人、关系之人，人命中注定始终无法逃脱一定的社会关系，社会关系成为规定个人存在的标志，离开了这些人伦关系，个人就不存在了。
第二，与社群主义一样，在法律价值系统中，儒家强调社群先于个人。在儒家看来，孤零零的个人是可悲的，孔子慨叹道：“鸟兽不可与同群，吾非斯人之徒与而谁与?”⑧孔子体验到了社群对于人类生存和发展的重要意义。儒家论证道，个人是渺小的，个人的能力是有限的，作为个体，人的某些自然禀赋往往不如动物，就如吕祖谦在《少仪外传》中所说，“夫人爪牙之利，不及虎豹；臂力之强，不及熊罴；奔走之疾，不及麋鹿；飞扬之高，不及燕雀”。但人为什么能存在呢?就是因为人生活在群体之中：“人有气有生有知亦且有义，故最为天下贵也。力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也?曰：人能群，彼不能群也。”⑨如果离开了群体，个人无法发挥应有的作用，甚至无法生存，所以荀子说：“人之生，不能无群。”⑩在儒家那里，群体实际上成为个体存在的基本前提，正是通过组成群体，人才具有了不断地驾驭、改造、征服自然的能力，在这一过程中，个体相互团结、彼此帮助，从而在维持群体福利的同时，作为群体的一员而实现了自身的存在价值。
从这种体验出发，群体在儒家那里获得了超乎个体的普遍意义。由此推论下去，儒家的结论必然是：社群利益高于个人利益，公共利益优先于个体的权利。社群主义在与自由主义关于权利优先于善，还是善优先于权利的争论中，引申出又一更具体的争论：是个人利益优先于公共利益，还是公共利益优先于个人权利。社群主义者断定：普遍的善始终优先于个人的权利，公共利益必须优先于私人利益。(11)与此相类似，儒家将“善”看作一种终极关怀。《大学》开篇言：“大学之道，在明明德，在新民，在止于至善。”从“止于至善”的终极关怀出发，在儒家的价值体系中，“我的利益”与“公共利益”孰轻孰重不言而喻：“君子喻于义，小人喻于利”，关注公共利益者堪称君子，眼中只有自身利益者属于小人。儒家经常同时使用“人”、“我”的概念，在对“人”与“我”作出不同要求的同时，对我的利益、他人的利益、公共利益作了价值判断：一个人的价值完全依据其对社会的贡献来评判。有人分析道：“儒家有一整套社会评价的标准，即便是对个人的道德修养，也是以社会的标准来评价的。在儒家看来，社会的恶产生于人的自私自利，因此，为了去恶从善，儒家极力提倡无私的精神，要求人摆脱小我的约束、实现大我的价值。为了家族、国家、社会、整体的长远利益，儒家提倡个人牺牲小己的暂时的利益。”(12)董仲舒曾经写道：“春秋之所治，人与我也。所以治人与我者，仁与义也。以仁安人，以义正我……仁之法在爱人，不在爱我；义之法在正我，不在正人。”(13)儒家在“我的利益”与“公共利益”的选择中的这种公而忘私甚至大公无私，用一句话概括，即“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”。
第三，与社群主义一样，在权利义务的关系上，儒家的中心概念是责任、义务而非权利。倘以现代话语中的责任、义务、自我观等审视儒家文化，我们会发现，儒家相对淡化行为主体的权利意识而比较重视责任与义务的观念，从而与社群主义的思路非常接近。在关于“强国家”和“弱国家”的争论中，与自由主义强调国家不应当做什么相反，社群主义强调国家应当做什么：好的国家或政府首先应该是负责任的国家或政府，除了消极地保护个人的各种权利和自由，使公民获得私人利益外，还应积极地拓展范围，为公民提供更多的公共利益。儒家亦主张，国家或政府的积极有为和消极无为的责任必须结合。荀子曰：“不富无以养民情，不教无以理民性。故家五亩宅，百亩田，务其业，而勿夺其时，所以富之也。立大学，设庠序，修六礼，明七教，所以道之也。诗曰：饮之食之，教之诲之。王事具矣。”(14)这一段话中，前半部分谈到了政府的消极无为责任——“勿夺其时”，后半部分则主要阐述国家的积极有为的责任。儒家坚持国家和政府不仅为个人利益的消极的监护人，而且还要以社会普遍事务的积极作为为其职责和志趣，达到《尚书》所谓的“道洽政治，泽润生民”，治道与天下之道合而为一，实现造福整个人类的伟大使命。社群主义认为，在现代世界里，我们不是生活在自给自足的小村落、人我难分的小群体中的成员，相反，我们对社群的归属感已经扩展到了单一社群之外，分散于对家庭、家乡、公司、国家的归属和忠诚之中，几乎每个人都是同时属于多个社群的。可以说，人既要有自己的生活，又需与安身立命的社群契合无间、唇齿相依。基于这种认识，社群主义眼中的个人，首先必须应该是一个责任公民，其核心在于对公共事务以及公共利益的自觉参与和维护。关注公共福利，了解自我在社会中的角色，自觉地履行角色所赋予的各项责任，积极参与公共生活，这些构成了责任公民的基本素质要求。儒家要求每个人都必须牢记自己的责任，就如《大学》所云：“为人君，止于仁；为人臣，止于敬；为人子，止于孝；为人父，止于慈；与国人交，止于信。”如果说西方人有赖于把自己置于和国家的对抗关系中来求得其权利的实现，那么，古代中国人就是靠推行君、臣、民共守的规则来保证各尽其责。的确，中国曾是一个“礼仪之邦”，所谓“礼”，如荀子在《王制》中所作的考察，其实质是“分”，礼的出发点和归宿在于“明分”，即辨明贫富贵贱等等级界限，使人们各有差等、各安其分，即“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别异同、明是非也”，(15)权利、义务、责任因等级不同而异。所谓“义”，主要是要求人“无穿窬之心”(无贼心)，不取非其所有，在人与我之间做到公平，它意味着怜恤之心、礼让之心、奉献之心。(16)从“礼”、“义”等价值形态出发，很容易推导出义务和责任，却很难推导出权利来。
第四，与社群主义一样，在国家、政府和法律权威的树立上，儒家强调德性和教育的功能。社群主义认为拥有不同道德观念的人持有不同的正义观，而且，正义规则无论多么周全和良善，对没有良好的德性或道德品格的人是无法施行的，更不用说成为人的行为规范了。有人讲：“在美德与规则之间，有另一种非常关键的联系，因为只有对于拥有正义美德的人来说，才可能了解怎样运用规则。”(17)与其说社群主义者将正义看作是基本社会规则，还不如说看作是个人的一种美德，没有人的正义德性或没有具备正义德性的人，正义的规则就形同虚设。可以说，美德是社群主义者共同的追求，社群主义突出忠诚、友谊、公道等美德的价值，面对现代社会伦理的碎裂和道德的沦丧，社群主义者解决这个难题的答案就是培养人们的美德，教育人们为了公益而自觉自愿奉献。不接受美德教育，就不可能对什么是善和恶作出正确的判断。麦金泰尔致力于在漫长的历史长河中提炼出他所称的美德谱系，并试图按照自己的理解教育所有社群成员达到他的美德要求；沃尔泽认为教育最能表达他对于“最深沉的共识”的理解和希望：每个人类社会都教育它的儿童，国家也应该教育它未来的新成员，从而使社会在时间中继续、延续下去，这是一个为社会生存而制定的计划。(18)儒家主张德性乃是国家和社会生活的最高判断标准，国家、政府和法律的权威与其说是源自一种明确的因果理性，不如说是源自统治者身上的“示范伦理”，统治者自身的“德性”几乎成为社会治乱的晴雨表。儒家不厌其烦地歌颂尧、舜、禹、汤、文、武诸先王，将他们树为人君的典范，通过“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”；(19)“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正。一正君而国定矣”；(20)“源清则流清，源浊则流浊”(21)之类的谆谆教诲，确立了人君首先要正心诚意、堪称表率的道德原则。儒家通过“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”之类的宣言，更是确立了德治主义的基本原则：重民、富民、制民之产、轻徭薄赋、不与民争利。在树立了统治者的“示范伦理”之后，儒家强调教民：孔子提出对百姓要“先富后教”；孟子向人们描述理想中的尧的时代的教化之妙：(22)荀子在《王制》的《序言》中，先列“治田”，次及“养林”，然后说“教化”；董仲舒认为，“夫万民之从利也，如水之走下，不易教化提防之，不能止也”。儒家对教化强调的实质是：惟有借助于道德教化、移风易俗才能真正提升国家和政府的内聚力，才能使法律得到有效的遵守。
儒家思想与社群主义观点的诸多暗合，当然不是缘于儒家对现代政治、社会和法律制度的先见之明，而是儒家产生和发展过程中的一种必然的、合理的选择。
首先，儒家重视群体而非个人，是当时思想界激烈竞争态势下的合理选择。春秋战国时期“道术将为天下裂”，老聃、孔丘和墨翟这三个伟大的哲人面对宇宙人生的重大问题，各自作出不同的回答。最早产生的是老子的道家学说。“道家学说的内在核心价值是以人性固有的个性为本位，以保全和延长个体生命为出发点，指明个人如何按宇宙万物‘道’的变化玄机远祸全身。”(23)由于道家对个人存在、个人价值、个人特性的重视和张扬，作为后起的儒家，比较自然的选择便是反道家之道而行，强调群体的存在和群体的价值。同理，道家对社会发展的态度是出世的、被动的，不负责任的，其理想社会是“小国寡民”、“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”，儒家亦反其道而行之，对社会的发展持一种入世的、积极主动的、负责任的态度，其理想的社会是“大同世界”、“王道政治”。正是在道家学说的压力之下，儒家学说才选择以群体性为本位，以社稷苍生为出发点，对个人提出修齐治平的身心全面发展的要求，强调个人对社会“一言兴邦”、“一言丧邦”的价值指引和责任感，从而实现了与社群主义的暗合。
其次，儒家重视群体而非个人，这是血缘宗法制社会的必然要求。中国人聚族而居，人与人之间大多具有叔伯兄弟之类的血缘关系，以族田、族产、宗庙、族长、族规等构成了宗法关系，同族互敬互爱、守望相助、共享尊荣、共度时艰，培养起了高度的共同体意识。超越宗族范围，中国人也特别重视同乡、地域等社群，因为在这种社群内，有着相同的语言、风俗、价值、习惯思维和生活背景，人与人之间极易形成认同。在这样的社会基础背景之下，我们就不难理解为什么“孝”、“义”、“信”等强调群体利益的价值会成为儒家的核心价值，因为像舜那样父亲犯罪后弃天下不顾负父而逃的“孝”，是维系血缘宗法社会的必然要求。相反，像庄子那种妻子亡却“鼓盆而歌”的“不义”之举，虽然体现了乐观主义，但因与血缘宗法制社会的需要格格不入而备受谴责。
再次，儒家重视群体而非个人，还因为它生长在小农社会的经济土壤中。小农是脆弱的，处于“仰不足以事父母，俯不足以畜妻子，乐岁终身苦，凶年不免于死亡”的危险境地，要维持生存，不仅需要风调雨顺，更需要群体的力量来兴修水利，防洪抗旱。马克思说：“对小农来说，只要死一头母牛，他就不能按原有的规模重新开始他的再生产。”(24)因此小农也离不开自己所在社群的力量来帮助自己度过种种难关。
最后，儒家重视群体而非个人，也是中国古代社会缺乏“权威合法化”的路径的无奈之举。西方社会政治的权威的合法化，源自教皇或大主教的涂油加冕仪式，而中国没有这样一个传统。更糟糕的是，所谓“君权神授”的权威合法化途径，在中国的商纣时代就岌岌可危，而那时根本无法提供一条通过民主选举将权威合法化的途径。儒家以强调群体价值的方式为我们提供了一条路径：统治权威的合法性，与其说是源自神意神授，不如说来自于统治者身上的“示范伦理”，即统治者以养民、富民、护民、重民、教民，以国家、人民等公共利益、群体利益为己任，很少甚至丝毫不考虑自身的得失。
尽管儒家思想与社群主义生长的时代、社会环境差别异常悬殊，但它们间的暗合，为我们借鉴社群主义的法律思想提供了方法论，即用儒家的法律思想将社群主义本土化。
一方面，儒家与社群主义存在的诸多暗合，大大减少了我们学习和借鉴社群主义的阻力和成本。中国文化的源远流长和博大精深在培养了我们文化自信的同时，也培养了我们对外来文化的自负和抗拒心态。中国法律的现代化开始于近代中国的启蒙运动，这一启蒙，就是在西方法律观念和制度本土化的方法论指导下进行的。康有为曾说：“布衣改制，事大骇人，故不如与之先王，既不惊人，自可避祸。”(25)对此，汤志钧分析道，维新派相信，如果在当时有人出来宣布孔子不值得迷信，知识分子是不会接受的，不如利用对孔子的迷信来进行改造，也就是所谓“欲托孔子以行其术”。(26)近代中国对西方文化的借鉴，维新也罢，革命也罢，不管是“六经注我”的康、梁，还是“我注六经”的孙、章，尽管在“六经”面前表现得不敬重，甚至表现得离经叛道，但他们都是借古人的行头，抹西洋的油彩，唱现代的大戏。他们的方法论，是借用中国本土的儒家思想，把自己憧憬的西方政治法律制度和观念，涂上一层传统的色彩，从而减少引进的阻力和成本。近代先贤借鉴西方法律思想和制度的良苦用心，为我们借鉴社群主义的法律思想，提供了良好的方法论样本。
另一方面，儒家与社群主义存在的诸多暗合，为我们借鉴社群主义法律思想提供了诸多便利，我们可以用儒家的术语、概念、观念、原理来对社群主义进行诠释、转化和改造。这样，社群主义就能够在中国生根、发芽、结果，并对中国的法治和社会主义政治文明、精神文明建设提供良好的帮助。
二、态度：谨慎和警惕
近年来，社群主义已经在西方发达国家的社会实践中得到了一定程度的验证。社群运动就是对社群主义的一种呼应，桑德尔、麦金泰尔、泰勒等人的观点和思想与这一运动表现出相近的思想——行动的逻辑。社群运动提倡为社区服务、使所有人感到社区的温暖、为他人做好事，它坚信“和睦的邻里关系对预防犯罪和互补余缺起着重要的作用”、“友善的人际关系能促进本单位、本街区的同舟共济”等。由于这种社区居民自愿发起的互助互爱运动在一定程度上能纾解政府的困难，分担政府的部分责任，所以它博得了不少西方政治家的兴趣和重视。
正如我们需要对儒家思想进行现代转换和改造一样，我们在学习和借鉴社群主义法律观的时候，也应秉持这种态度，保持一种批判的清醒。具体而言，社群主义存在着理论上的诸多缺陷，面临着尚未解决的许多难题。
第一，并非所有社群都有益于社会、民族和国家的利益。在社会分化为各种利益集团的情况下，社群之间必然发生利益冲突，这些利益冲突，很可能与社会、民族、国家的利益无涉，但若冲突愈演愈烈，社群主义崇尚的善和美德是否就能提供解决的方案?还有，犯罪集团、黑帮团体、宗教狂热组织之类的社群，是否也是社群主义所谓的社群?
第二，社群主义强调公共利益、强调国家的政治职能和强势国家，强调普遍的善对于个人权利的绝对优先性，是否可能对言论自由、宗教信仰自由、少数人的偏好和自由以及少数民族特性采取不宽容态度?如果国家等政治社群为了普遍的善可以牺牲个人利益，那么其中的危险性就在于，对善的理解是因人而异的，一些人认为善的东西，另一些人可能不认为是善，甚至认为是恶，当大权在握的人所理解的善与绝大多数公民所理解的善不一致时，这种“自信的确立”，是否存在着极权主义和专制独裁的危险?
第三，社群主义认为，权利和正义的实现，都是以某种具体的社会条件、社会规则为前提的，也就是说，权利和正义的存在离不开特定的历史时期和特定的社会环境，不可能存在什么普天之下人人共享的权利和正义。社群主义者淡化权利、正义等基本价值的普适性，有可能导致相对主义的诡辩，从而否认世上的确存在总体的进步标准和国际间对话、合作的必要性。此外，社群主义高扬社群主体、贬抑个人主体，这种整体主义的思路，在权利问题上留下了无法消解的缺陷。社群的权利、集体的权利、社会的权利、国家或者人类的权利颇有一点抽象的意味，因为具体关乎人的各项事务，如权力、利益、财富、尊严、享受、压迫、苦难等，最后都将落实到个人，所以人类平等、自由、权利等概念也都必须以个人为载体。权利主体的整体化和抽象化，如何防止借口保护国家、民族、集体的“权利”，而忽视、牺牲、践踏个人权利?
因为中国传统儒家思想与社群主义具有一定程度的同质性，社群主义的上述缺陷和困境，即使是通过与儒家法律观的整合与改造也无法消除，相反，如果这些缺陷未能弥补，困境未能解除，便将社群主义搬到中国，后果恐怕是灾难性的。这便是我们应该在借鉴社群主义法律思想时要保持谨慎和警惕态度的原因。
三、路径：借他山之石
通过上述分析，我们可以为借鉴社群主义的法律思想找到一条安全的路径：借他山之石。这里所谓的“他山”，是指社群主义阵营以外的思想。其一是用儒家的术语、概念、观念、原理来对社群主义进行诠释、转化和改造，这在第一部分已经阐析；其二是用马克思主义法律观对其进行批判和甄别；其三是吸收自由主义法治理论的有益成分以济社群主义法律观之穷。
用马克思主义的法律观来考察，社群主义的诸多观点是值得商榷的。例如，在法律主体问题上，社群主义认为，社会关系决定着个人，个人组成社群，是社群的一部分，如果置身社群之外，人类就不能长期生存，个人自由也不能长久维护，社群不仅是必需的，而且是善的，社群是存在论主体和价值论主体，因而是法律主体。社群主义强调人的社会性和社群的价值，但他们所说的社群不外乎家庭的、邻里的、民族的、宗教的、种族的、工作地点的、行业协会的以及政治形式的社团，社群主义没有生产关系的概念，没有看到物质生产方式及其在社会关系中的基础性和决定性的地位，更没有看到个人在其中的主观能动性和主体性作用，因而它也不可能真正理解人的本质以及个人与社群的关系。马克思主义反对将个人与社会对立起来的极端化观点：“首先应当避免重新把社会当作抽象的东西同个人对立起来。个人是社会存在物。”(27)马克思主义强调个人与社会基于物质生产基础上的对立统一关系，强调个体的人在社会历史中的地位和社会对人的制约。因为创造人类历史的第一个前提是有生命的个体的存在，社会和国家只是人们交互活动、交互作用的产物；社会也就是处于社会关系中的人本身，没有超越人之外的具有独特价值的实体存在。将马克思主义的这一观点运用到法律主体问题上，我们就应该在重视社群主体价值的同时，强调个体的主体性，使个体和社群在立法和司法活动中保持适当的平衡。再如，在权利问题上，社群主义反对权利的道德性和应然性，他们主张的权利是一种法律上的权利，是一种由法律规定的人与人之间的关系，是一种保护个人正当利益的制度安排；社群主义者更看重积极权利和集体权利，如公民的劳动权、休息权、受教育权、社会救济权、生存权、发展权、环境安全权等等，对于这类权利，国家必须积极作为，在为公民实现这些权利提供帮助方面负有不可推卸的责任。马克思主义认为，权利具有双重的意义。一方面，人的权利都是历史的、具体的，而不是天赋的、抽象的，它是由这个社会的物质和文化结构决定的，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展”。(28)另一方面，马克思一再强调：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己，当然是在一定历史条件和关系中的个人。”(29)“他们是如他们曾是的样子而从自己出发的，至于他们曾有什么样的人生观则是无所谓的。”(30)马克思主义既注重法定权利也强调应然权利，强调随着历史的进步和生产力的发展不断地扩展权利的内涵和范围；同时马克思主义关心积极权利和消极权利的同步保障以及个人权利与集体权利之间的平衡，大大超越了社群主义的权利观。
用自由主义的法律观来观察，社群主义的诸多观点值得修正。例如，在公共利益和个人权利的关系问题上，社群主义者呼吁各种政治社群包括政府，在保护和促进公共利益方面应更加有所作为，甚至为了公共利益可以牺牲个人的利益。(31)自由主义者认为，在这一点上，社群主义走到了危险的边缘：各种政治性的社群在公共利益的幌子之下做了不应该做的事，如侵犯个人的表达自由、宗教信仰自由和公民的财产权，那就是对私权的蹂躏，从而导致彻底架空私权的可能。自由主义还看到，社群主义所倡导的“公共利益优先”，不但无法解决反而会助长“搭便车”现象：反正公共利益的增加或减少不会直接使我个人的利益比别人更多或更少，所以我个人对公共利益的奉献常常无意义，还不如由别人去奉献，我来坐享其成。(32)再如，在权力问题上，社群主义认为国家和政府的消极无为，可能导致公共秩序的混乱、贫富差别的悬殊、生态环境的恶化、社会安全的缺乏和国家防卫能力的减弱，因此倡导“强国家”和“有作为的政府”，主张国家等政治性社群应积极有为，国家应积极地保护公民拥有平等的就业、接受教育、享受福利待遇等权利；国家应通过制定公共政策、健全法律和制度来妥善协调各方面利益，维护社会公平正义；国家甚至有强迫公民从善的权力。(33)在我们看来，这种“强国家”可能潜藏巨大的危险，不仅有封建父权思想的印记，而且也忘记了极权主义“强迫公民从善”的惨痛教训。自由主义者主张“国家中立”、“弱国家”、“有限政府”，主张尽可能地限制国家公共政治生活的范围，同时扩大个人私人生活的范围。他们反对大政府，主张小政府，认为政治范围的扩大及大政府的存在是滋长极权政治的土壤。这对社群主义的“强国家”无疑具有矫正的意义。
从我国正在进行的社会主义法治建设的角度来观察，社群主义为我们提供了诸多的启示和警示，对此，笔者曾撰文进行过分析。(34)简单地说，第一，就法律的主体而言，在私法领域过于倾向个人主体，而在公法领域又过于倾向社群主体。我们有理由怀疑这两种倾向是否在个体和社群之间保持了适当的平衡。事实是，私法领域并非仅仅是个人主体的天下，物权、债权、知识产权、婚姻、继承等均有可能造成对社会、行业、公司、家庭等社群主体的冲击，这些被冲击的社群主体是否应该在其中占有应有的位置?同样的道理，公法领域也不能过分强调社群的主体地位。第二，在权利问题上，我们当下需要注意的主要是，要将消极权利和积极权利放在同样关注的高度，对权利的固有性、普遍性和不可侵犯性保持警觉的同时，亦要怀抱一定的敬意；在大力扩展公民权利、加强权利立法的同时，注意权利生成与发展的社会基础，不能揠苗助长，在进行权利建构时，应当考虑社会经济的支撑和道德文化的证成，防止某些权利处于望梅止渴、画饼充饥的境地，丧失存在的作用与价值。第三，在公共利益和个人利益的关系问题上，我国法律面临极大的困境和挑战。一方面，我国强调公共利益的优先性，但在就业养老、教育、医疗等方面，法律还存在不少空白；另一方面，我国的法律文件对公共利益没有明确的界定，于是，地方利益、部门利益、行业利益等全都可以改头换面成公共利益，而侵蚀私利。与社群主义者所处的国度不同，我国是一个国家本位、团体本位思想极为悠远和浓厚的国度，我国又是一个社会主义的国度，目前的中国，尊重私权私利、尊重个人的自我判断和选择也许更具有优先意义，因为，没有公民私权利的保障，就不可能有所谓的公共利益。
注释：
①(34)郑琼现：《社群主义对我国法治建设的启示和警示》，《岭南学刊》2012年第1期。
②这种精神甚至被有的西方观察家概括为“无我”。Donald J.Munro曾说：“无我……是中国最古老的价值之一。它以各种形式存在于道家和佛学尤其是儒学之中。无我的人总是愿意把他们自身的利益或他所属的某个小群体(如一个村庄)的利益服从于更大的社会群体的利益。”Munro，D.J.，Concept of Man in Contemporary China，Ann Arbor，Mich.：University of Michigan Press，1979，p40.
③杜维明：《探究真实的存在：略论熊十力》，载《近代中国思想人物论——保守主义》，台北时报文化出版公司1980年版，第327页。
④Charles Taylor.Philosophy and the Human Sciences：Philosophical Papers 2.Cambridge，1985，p.190.在人和社会的关系上，泰勒表现出了异常的谦虚：我并不能孤立地，而只能通过部分公开部分隐秘的对话和协商，来发现我的特性，我自己的特性本质上依赖于我与他人的对话关系。参见韩震：《后自由主义的一种话语》，载刘军宁主编：《自由与社群》，三联书店1997年版，第18页。
⑤李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第241页。之所以说梅斯特尔的口吻夸张，是因为他完全忽视了无国籍人的存在。
⑥Alasdair Maclntyre，After Virtue，Notre Dame：University of Notre Dame Press，1981.p32.
⑦《易经·序卦传》。
⑧《论语·微子》。
⑨《荀子·王制》。
⑩《荀子·富国》。
(11)俞可平总结社群主义的这一观点，写道：“如果需要，国家为了社会的公共利益，可以牺牲个人的私人利益。他们强调公共利益压倒一切的重要性，其理论因而被称为‘公益政治学’”。参见俞可平：《政府：不应当做什么，应当做什么》，《政治学研究》1998年第1期。
(12)郭清香：《基督教与儒家群己论比较研究》，《中国人民大学学报》2006年第3期。
(13)《春秋繁露·仁义法》。
(14)《荀子·大略》。
(15)《礼记·曲礼》。
(16)郑琼现：《儒家义利观与古代民商事法基本原则》，台北《中国文化月刊》1997年8月号。
(17)Alasdair MacIntyre，After Virtue，University of Notre Dame Press，1984，p152.
(18)参见[美]迈克尔·沃尔泽：《正义诸领域：为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社2002年版，第261页。
(19)《论语·子路》。
(20)《孟子·离娄上》。
(21)《荀子·君道》。
(22)《孟子·滕文公上》写道：“后稷教民稼穑，树艺五谷。五谷熟而民人育。人之有道也，饱食、暖衣、逸居而无教，则近于禽兽。圣人有忧之，使契为司徒，教以人伦：父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信。”
(23)毛庆耆：《论儒家学说群性文化的本质特征》，《辽宁师范大学学报》2009年第1期。
(24)马克思：《资本论》(第1卷)，人民出版社1975年版，第678页。
(25)康有为：《孔子改制考》，中华书局1958年版，第267页。
(26)汤志钧：《维新与守旧》，载《中华文化的过去现在和未来》，中华书局1992年版，第67页。
(27)《马克思恩格斯全集》(第42卷)，人民出版社1979年版，第112页。
(28)《马克思恩格斯选集》(第3卷)，人民出版社1995年版，第305页。
(29)(30)《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1979年版，第86页，第515页。
(31)桑德尔指出，在当前的资本全球化时代，资本纷纷从劳动力和原材料价格昂贵的发达国家流向价格低廉的发展中国家，从而在资本流出地导致失业率上升。针对这种情况，他坚决主张政府采取强硬措施限制资本的自由流动。
(32)参见俞可平：《当代西方社群主义及其公益政治学评析》，《中国社会科学》1998年第3期。
(33)Michael.J.Sandel，The Procedural Republic and the Unencumbered Self，Political Theory，Vol.12，1984.