保释解读与我国取保候审制度改革，本文主要内容关键词为：制度改革论文,取保候审论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现代保释制度与刑事司法权利保护
现代保释制度已经成为刑事司法权利保护的有力措施之一，因此，保释权是一项基本人权。由于保释权的行使会影响对其他一系列刑事司法权利行使，因此保释是受刑事追究的人在刑事诉讼中的基础性权利(foundational right)。（注：R.Sharma,Human Rights and Bail,New Delhi,A.P.H.Publishing Corporation,2002,vii.）许多国家将其规定在宪法中，或规定在附属于宪法的人权法案或权利法案中，（注：加拿大、斯里兰卡、等国都将保释规定在与宪法同等地位的《权利法案》中。）至少可以在宪法相关条文中推导出保释或保释权的结论。在此基础上，除了在刑事程序法中专门规定保释制度及其程序外，有的国家和地区还制定了专门的保释法，详细规定保释的程序。有关国际或地区性人权公约也对保释制度或刑事非羁押措施作了规定，明确了刑事非羁押应当是刑事司法中的常态。这都表明，相对完善的保释制度是刑事司法发达和文明的标志之一，也是寻求刑事司法公正的措施之一。因为，“在我们的社会里，自由是一种常态，而对于审判前或尚未经过审判的羁押则是应当小心加以限制的例外。”（注：Lloyd L.Weinreb,Leading Constitutional Cases on Criminal Justice,Westbury,N.Y.,The Foundation Press Inc.,1997,p.793.）
保释作为保障受刑事追诉的人的人身权利和辩护权利的制度，其理论前提是无罪推定。而对尚未被确定为有罪或尚被认为是无罪的人进行羁押实际上是有罪推定思维的体现。因为“放过一个有罪的人总好过惩罚了一个无罪的人。”（注：P.J.Schwkkard,Presumption of Innocence,Juta&Co.Ltd.,1999,p.1.）放过一个有罪的人只犯了一个错误，而惩罚了一个无罪的人却犯了两个错误：既放过了有罪的人又冤枉了无罪的人。因此，任何被检控者都有权在被判决确定有罪前的任何诉讼阶段获得保释，除非法庭认为不得不将其羁押以满足维护司法公正的需要。（注：P.J.Schwkkard,Presumption of Innocence,Juta&Co.Ltd.,1999,P.76.）美国联邦最高法院大法官威逊(Winson,C.J.)在提审STACK v.BOYLE案时评论道：“除非审前获得保释的权利得到保留，否则，经过几个世纪斗争而获得的无罪推定的原则将会变得毫无意义”。（注：Yale Kamisar,Wayne R.LaFave&Jeold H.Israel,Modern Criminal Procedure:Cases,Comments and Questions,8th ed.,St.Paul,Mini.,West Publishing Co.,1994,P.866.）
保释制度与刑事辩护权紧密相联。被检控者被释放，有利于更好地行使辩护权。如可以更好地做辩护准备，包括与自己的律师进行必要的交流。同时，可以不影响其正常的职业活动和经济收入，因为聘请辩护律师是需要付费的。“这项传统的在被定罪前保障自由的权利允许被追诉者在被定罪前不受阻碍地准备辩护，以防止在被定罪前就遭受到刑罚的处罚”。（注：Yale Kamisar,Wayne R.LaFave&Jeold H.Israel,Modern Criminal Procedure:Cases,Comments and Questions,8th ed.,St.Paul,Mini.,West Publishing Co.,1994,P.866.）各国在完善刑事司法制度、实现程序公正和民主的过程中，都在不断完善刑事司法程序中的人身权利保护制度。普通法国家或司法区都根据各自的具体情况建立有自身特点的保释制度。如在附条件保释的设计上，不同司法制度下所设定的附加条件都反映出自身的特点。大陆法系国家和司法区也在借鉴了保释的基础上设立了相应的类似制度。
美国将保释权视为宪法权利，与第四、第五和第七修正案紧密相连。1983、1984进行保释制度改革时，对如何平衡保障受刑事追究者的权利和公共安全与利益之间的矛盾展开了激烈的争论。美国国会的“法院、民权和司法分委员会”举行了多次听证会，不少著名的专家学者、检察官和律师出席会议，阐述和论证不同方面的意见。（注：参见：Bail Reform Act:Hearings Before the Subcommittee on Courts,Civil Liberties,and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary House of Representatives,Ninety-eighth Congress,First and Second Sessions on Oversight and Bail Reform Act,Serial No.93,U.S.Government Printing Office,Washington,1985.）最终通过了《1984年保释改革法》，进一步完善了保释制度，维护了这项宪法权利。美国审前释放的嫌疑人比例一直较高。美国学者魏恩·托马斯对20个城市所作的调查显示，从1962年到1971年期间，重罪嫌疑人被保释的比例在48%到67%之间；而轻罪被保释者在60%至72%之间。然而，到了这段时间末期的1971年，大约一半的城市在审判前释放了70%的被告人。另外8个城市在1976到1978年间，审前保释率都超过72%。而整体的审前释放率平均超过80%，有的城市甚至高达92%。（注：Yale Kamisar,Wayne R.LaFave&Jeold H.Israel,Modern Criminal Procedure:Cases,Comments and Questions，参见：Bail Reform Act:Hearings Before the Subcommittee on Courts,Civil Liberties,and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary House of Representatives,Ninety-eighth Congress,First and Second Sessions on Oversight and Bail Reform Act,Serial No.93,U.S.Government Printing Office,Washington,1985.P.860.）而韦恩州立大学(Wayne State University)法学教授罗伊·佛勒明(Roy B.Flemming)对重罪嫌疑人保释情况在底特律和巴尔第摩两个城市所作的调查显示，毒品犯罪、盗窃和抢夺等财产犯罪、持械抢劫、强奸和谋杀等对人身的犯罪的保释率差距比较大，越是具有社会危害性或继续犯罪可能性的，保释率越低。如持械抢劫案的保释率1972年在底特律和巴尔第摩两市分别为3.1%和2.6%、强奸案犯罪嫌疑人的保释率为4.8%和2.4%。但对拥有海洛因、盗窃等犯罪的保释率则分别为72.1%和15.4%、47.5%和38.4。（注：Roy B.Flemming,Punishment Before Trial:An Organizational Perspective of Felony Bail Processes,New York&London,Longman Inc.,1982,p.11.）
加拿大早先关于保释的法律包含在1869年制定的一部一揽子刑事立法中，规定所有被告人都有权获得保释。保释遵循这部法律长达100多年，直到1972年出台《保释改革法令》。（注：John A.Scollin,Pre-trial Release:An Analysis of Provisions of The Criminal Code Related To Bail and Arrest,Toronto,The Carswell Company Ltd.,1977.）但加拿大关于保释的更重要的法律渊源可以从其宪法及其《权利法案》中得以体现，（注：Gary T.Trotter,The Law of Bail in Canada,Carswell Thomason Canada Limited,1999,p.15.）同时还有一些经典的判例可供遵循。（注：Gary T.Trotter,The Law of Bail in Canada,Carswell Thomason Canada Limited,1999,p.32.）在司法实践中还注重参考其他普通法国家的相关判例，并经常引用国际人权公约甚至欧洲人权公约的相关条文。这都表明加拿大的保释制度已经十分完善。受刑事追究的人可以在任何诉讼阶段获得保释，除了法官在审查羁押时作出准予或不准予保释的决定外，侦查阶段执行逮捕的警官和负责看守的官员都有权决定保释。（注：John A.Scollin,Pre-trial Release:An Analysis of Provisions of The Criminal Code Related To Bail and Arrest,Toronto,The Carswell Company Ltd.,1977.p.3-6;Roy B.Flemming,Punishment Before Trial:An Organizational Perspective of Felony Bail Processes,New York&London,Longman Inc.,1982,p.82-83.）我国香港特别行政区的法律直接移植于英国法律，香港的刑事司法制度和程序也移植于英国，保释制度在香港的实施自然也源于英国保释制度。但是，香港原先并没有一部象英国1976年《保释法令》那样关于保释的专门法律。这项制度在香港主要是通过适用英国的相关法律（如1976《保释法令》）和判例、其他普通法国家的判例及香港本地司法实践而发展起来。正因为如此，当香港法律改革委员会对刑事诉讼中的保释问题进行检讨时才注意到，司法实践中的很多做法竟然找不到本港立法上的依据。（注：《刑事诉讼的保释问题研究报告书（论题十六）》，香港法律改革委员会，第5、15页。）1985年，香港法律改革委员会对保释问题进行研究，历经4年，于1989年12月完成了题为《刑事诉讼的保释问题研究报告书（论题十六）》。报告书提出了一些很好的改革建议，有些建议在研究报告书完成前就已经被采纳。（注：《刑事诉讼的保释问题研究报告书（论题十六）》，香港法律改革委员会，第17页。）此后，保释制度的改革缓慢进行，伴随着香港人权法案的草拟、争论和通过立法程序，直到1993年初才提出“刑事程序修正案”，在《刑事程序法例》(the Criminal Procedure Ordinance)中新增添了一个名为“保释”的专章。（注：Gary N Heilbronn,Criminal Procedure in Hong Kong,3rd ed.,Addison Wesley Longman China Limited,1998,P.57.）该修正案于1994年正式通过立法程序，并很快生效。因此，香港保释制度不仅继承了英国法保障人权的传统，而且是伴随着香港《人权法案》的通过、生效，体现了人权法案的精神和相关规定而制定实施的，其价值趋向不言自明。香港的保释制度已经是十分完善的非羁押或停止羁押的措施。（注：周伟：《中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第259页。）
《德国刑事诉讼法》规定，在押的犯罪嫌疑人或被告人可以在任意时刻申请保释。第134、135条就规定，被羁押者应立即带到法院进行审查是否有逮捕或羁押的必要。对这样的司法审查还可以上诉。如《德国刑事诉讼法》第122条规定，对羁押进行审查的法院可以通过检察院、或者检察院认为需要可以将是否还押拘捕的案件呈送地区高等法院复审。对羁押的司法审查制度可以保障侦查机关的羁押是必要和适当的。这种控辩双方都参加的公开聆讯方式，以公开透明的方式审查决定是否需要进行拘捕羁押，不仅在诉讼角色设定上能够保障公正，而且在表面上可以推定为结果的公正。对必要逮捕的，还押收监；对没有必要逮捕的，当庭释放或保释。
《挪威刑事诉讼法》第181条规定了一种类似于保释的“保证制度”。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。（注：参见：The Norwegian Government's WWW-server,ODIN，网址：http://odin.dep.no/。本文引用的资料源自是挪威司法部发布的《刑事诉讼法》非正式英文译本。）
日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。（注：宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第22～24页。）另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。
我国台湾地区的所谓“刑事诉讼法”中没有规定保释制度，但是在关于强制措施的规定中针对逮捕和羁押作出了具保和责付的规定。具保虽然与取保候审有不少相似之处，但本质上不同，因为具保不是一种强制措施，是不为羁押或停止羁押的方式。（注：参见林山田：《刑事程序法（增订二版）》，五南图书出版有限公司1999年版，第315～319页；周伟：《中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第257～258页。）可见，具保具有保释的一般特征。并且从台湾刑事司法制度向普通法靠拢的趋势看，显然具保汲取了保释制度中保障人身权利的精华。
俄罗斯联邦新刑事诉讼法典没有规定保释制度，而是在强制措施中规定了“人保”和“社会团体保证”等两种类似的措施，（注：参见苏方遒、徐鹤喃、白俊华译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版，第55～56页。）在性质上被认为是强制措施的种类。
我国澳门特别行政区的刑事诉讼法没有保释的规定，而是在强制措施中规定了相似的“担保”制度。担保被认为是一种强制措施，既可单独适用，也可以与除羁押以外的其他任何强制措施一并采用。澳门的担保只有保证金一种方式，没有人保。对被检控者不能提供或拒不提供担保者，法官可以发布命令，对其财产实行预防性假扣押。担保可以应申请、也可以由法官直接命令进行，只要法官认为符合不予羁押或停止羁押的条件。（注：参见：《澳门刑事诉讼法典》，澳门政府印刷署1996年版，第87～89页；周伟：《中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第260～261页。）
以上国家和地区的保释或相关制度呈现出三种情形。普通法系刑事司法程序中的保释制度比较发达而完善，被检控者被释放而不被羁押是一种常态，而不准予释放需要实施人身羁押却有着严格的程序和条件。如美国、加拿大和我国的香港地区等。而二次世界大战后受到普通法影响较大的但具有大陆法传统和特征的刑事司法制度中，保释制度得到借鉴，比较倾向于普通法系。在价值趋向上，保释或类似制度已经不被视为强制措施，而是针对羁押而设置的保障人权的制度，如日本和我国的台湾地区。传统大陆法系的刑事诉讼程序中没有设立保释制度，因此现行与保释相关的制度相对落后，并且将相似的制度视同为强制措施，但是，在适用上仍然强调只要符合不羁押的条件，就应当准许释放候审，如俄罗斯联邦和我国的澳门。需要提及的是作为欧盟成员国的欧洲大陆国家，由于《欧洲人权公约》对审前释放制度作了明确规定，（注：《欧洲人权公约》第5条(3)款、(4)款对审前提供担保释放及被羁押后的司法救济措施作了规定；这一权利的行使也受该公约第6条(2)款所确立的无罪推定原则的支持。）欧盟成员国必须遵守。否则，公民可以寻求多种法律救济措施以保障这一权利的实现，直至将违反公约的国家诉至欧洲人权法院。（注：Ben Emmerson&Andrew Ashworth,Human Rights and Criminal Justice,London,Sweet&Maxwell Ltd.,2001,p.315.）而设立在法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院也确定了成员国司法机关在作出不准予保释时应当遵循的四项原则，称之为“斯特拉斯堡原则”。（注：Ben Emmerson&Andrew Ashworth,Human Rights and Criminal Justice,London,Sweet&Maxwell Ltd.,2001,p.317-9.）因此，欧盟成员国即使在法律上没有如同普通法国家那样详尽规定保释制度，由于《欧洲人权公约》对于欧盟成员国内法的优先适用，实际上也都相继设立了相类似的审前释放候审或保释制度，以保持其国内法与《欧洲人权公约》相一致。
二、保释与取保候审的主要差异
我国的取保候审虽然与保释有着不少相似之处，如都不对被检控者实施羁押而予以释放；无论被检控者是否被羁押，法定机关都可以准予保释或者取保候审；都要求被释放或不被羁押者提供必要的保证或担保；都要求提供财产作为保证；都要求被检控者必须遵照司法令状指定的时间和地点听候审讯或审判，等等。但是笔者认为，二者间的相似之处只是形式上的，而二者间的差异却是具有本质属性的。
保释与取保候审的本质区别是：前者以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，以确保司法秩序和维护社会公正为准则，体现了当事人主义的控辩地位平等的诉讼模式。因此，保释是刑事司法程序中保障人权的重要制度。而取保候审的价值趋向是保障刑事诉讼顺利进行，理论依据是打击犯罪和有罪推定，以确保司法秩序为前提，体现了职权主义的以控审为主导的诉讼模式。因此，取保候审被界定为是一种比拘留和逮捕等羁押措施较为缓和的限制人身自由的强制措施。
正因为如此，所以二者的前提、规则、程序、条件和保障机制的设立都有本质性的差异。而在司法实践中，二者实施的情况就更加不同了。试将主要（并非全部）差异比较如下：
1.关于二者的本质属性。保释在本质上是一种权利，是保障审前释放的制度。如无法定的特殊情况，无论被检控者（被羁押或者尚未被羁押）是否申请，都应当准予保释；取保候审是一种强制措施，适用于不需要羁押或无法进行羁押的犯罪嫌疑人、被告人。只有符合法定条件，而且经过有关机关批准才能够准许取保候审。可见，保释作为一种权利，准予犯罪嫌疑人、被告人保释通常是无条件的，附条件的是例外，而不准予保释被视为对权利的限制，因此遵守更加严格的程序和规则；相比而言，不准予取保候审是常态，准予取保候审则是有条件的例外。（注：取保候审适用率低是不争的事实，但是缺乏可靠数据证实。原最高人民检察院检察长韩抒滨在2003年3月11日向十届人大一次会议所作的《最高人民检察院工作报告》提到：“在1997-2002的五年中，全国检察机关共提起公诉3666412人，批准逮捕刑事犯罪嫌疑人3601357人。”仅就这两个数字的比例看，超过98.2%的被起诉者被逮捕。虽然这不是取保候审适用率的直接表现，但是也在一定程度上反映了取保候审的适用率很低。笔者主持的《刑事非羁押措施研究》课题组所作的调查问卷统计表明，法官、检察官、警察、律师以及社会公众普遍认为取保候审等非羁押措施的适用率很低（调研报告待发表）。）
2.关于不准予的主体。保释的准予主体与不准予主体是分离的，而取保候审的准予与不准予主体是合一的。根据不同诉讼阶段，准予保释的主体可以是警察、检察官或法官。（注：有些国家和地区只有警察和法官有权决定是否准予保释，如美国。）但无论在任何诉讼阶段，不准予保释的主体都是法院。即如果不准予保释，被检控者有权要求由公正与独立的法庭及时进行审查，以作出需要对其进行羁押的司法决定，而作为控诉主体的检察官或者警方则负有举证责任，必须向法庭陈述不同意保释的法定理由并提出证据；但就取保候审而言，不准予的主体是决定采取强制措施者自己。即不准予主体视不同诉讼阶段而定：侦查阶段由侦查机关（公安机关或检察机关）决定，审查起诉阶段由检察机关决定，审判阶段由法院决定。（注：我国《刑事诉讼法》虽然对此没有作明确的规定，但是，最高检在1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第56条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第75条都规定，在受理移送来的案件时，若犯罪嫌疑人、被告人已经被取保候审的，对于需要继续取保候审的，应当依法对犯罪嫌疑人（重新）办理取保候审手续。）可见，不准予保释必须经过严格的司法程序判定，所以必须交由一个独立、中立的裁判者审查决定；而取保候审不准予与准予没有什么不同，甚至可以说准予取保候审的条件和程序还更加严格一些，因此，由强制措施的决定机关自行决定不准予取保候审。
3.关于准予和不准予的条件。保释制度中不准予的条件与准予的条件是两个不同的概念。不准予保释的条件是法定的，并且必须经过司法程序加以证明法庭才能作出不准予保释的决定；而准予保释是无条件的，只要不属于不准予保释的情形，都必须准予保释。附条件保释是审前释放的一种例外，所附加的条件比较多样化，至于具体附加何种条件则由法官根据被保释人的个人情况和案情决定。（注：周伟、汤晖：《从例外到寻常：英国附条件保释的启示》，《当代法学》2003年第12期。）取保候审的情况则相反，准予或不准予的条件都是一样的，是同一个标准（我国刑诉法第51条、第60条第2款）。即符合条件的准予取保候审，不符合条件的则不准予。相比而言，取保候审的条件实际上与不准予保释的条件属于同类。而准予保释所附加的条件，则与取保候审所必须遵守的规定有某些相似之处（刑诉法第56条）。只是保释所附加的通常只是法定附加条件的其中之一或部分。而取保候审所必须遵守的则是法律明文规定的全部，其中任何一项都不得违反。
4.关于不准予的救济措施。由于保释是一项权利，依照“有权利必有救济”的原则，对与不准予保释的决定，各国都设立有一定的救济措施，虽然并不完全一致，但通常有两类。一是向更高一级的法庭直接申请保释或上诉，另一类是可以依照普通法传统申请人身保护令(habeas corpus)。但对不准予取保候审的决定，我国法律没有规定任何法律救济措施。
5.关于期限。由于及时审判原则的作用，保释通常没有规定具体期限，但是其效力通常只及于所准予的诉讼阶段。在进入另一个诉讼阶段时，检控官可以对已经保释的被检控者提出不予保释、还押收监的申请，法庭通常重新审查决定是否准予继续保释或者取消保释还押收监。另外，在一审第一次开庭后，等侯判决时或等候第二次开庭时，以及一审判决后提起上诉期间，在程序上法庭都有权作出是否继续准予保释或者取消保释还押收监的决定。我国刑诉法规定取保候审的期限为最长不超过12个月，但是没有规定进入不同诉讼阶段必须重新审查决定的程序，只规定了变更强制措施的条件和程序。但是，最高法、最高检都在自行颁布的刑事诉讼规则中规定了在受理案件时，对已经取保候审的应当重新办理取保收审的程序，因此期限也重新计算。而一旦一审被判处有期徒刑而没有宣告缓刑的，即使判决尚未生效，被准予取保候审的被告人也应当被收监羁押，除非有法定应当准予取保候审的特殊情形（如严重疾病等）。
6.关于律师的作用。律师在保释制度中起着重要作用，可以在任何诉讼阶段帮助犯罪嫌疑人、被告人申请保释。在警察调查阶段，若发生拘留超过期限的情形，律师可以向警方提出释放的要求，而警方也必须立即作出准许保释或向法院申请逮捕或继续羁押被检控者的决定。对控方向法庭提出要求羁押的申请，律师可以在法庭平等地与检察官进行辩论，向法庭提出应当准予保释的意见和理由。律师在取保候审中也可以起到一定作用，但是实践中作用不大。法律规定律师可以在犯罪嫌疑人被逮捕（不包括拘留）后代为申请取保候审，（注：我国《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。而第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。因此，律师无权为被拘留的犯罪嫌疑人申请取保候审，但其法定代理人、近亲属既可以为被拘留的犯罪嫌疑人申请取保候审，也可以为被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。）对于发生强制措施超过法定期限的情形可以代为要求解除强制措施，这当然包括拘留、逮捕超过法定期限的情形。但是，由于请求的对象是强制措施的决定者，即公安机关、检察机关和法院三家谁决定采取的强制措施，律师只能向谁申请，而且法律没有规定律师可以在提出申请后的审查决定程序中表达专业意见，在得知不批准取保候审的理由时，即使这个理由是荒谬而不可接受的，律师也没有提出不同意见的程序可循。因此，在现行刑事司法制度下，律师在申请取保候审中发挥的作用十分有限。
7.关于适用中的配套措施和保障机制。作为一项比较成熟和完善的制度，保释不仅有着内部的协调性，而且有着相关的配套措施和保障机制。从宏观角度看，职业化和专业化的律师、检察官和法官队伍，独立的司法制度和决定不准予保释而需要羁押时的司法审查制度，相对完善的法律规定等，都与保释制度的运作有着紧密的关系。而从微观角度看，具体的配套措施有各种监控手段和机构。如英国的国家缓刑部门在法院作出准予或不准予保释的决定前，向其提供专家意见、资料和某种监督方面的协助；（注：美国的情况也是如此。笔者在田纳西州地方法院旁听了保释和缓刑的聆讯。负责监督被保释者的缓刑监护官员(probation officer)也需要象检察官、律师、证人那样出庭，以证据、档案资料等为据，向法庭提出赞同或反对保释的意见，作出决定的法官通常十分重视他们的证词。因此，几名代理律师庭后都对我说，他们（缓刑监护官）很有权(powerful)。这表明缓刑监护官是保释制度中不可或缺的角色。）设置专门的保释寓所，以对居无定所或无法提供保证的被保释者进行监控，而不是简单地采取羁押措施。再如未成年人保释特别支持小组的成立和运作也对督促未成年的被保释者自觉遵守保释规则，保障保释制度的良好运行起到了重要作用。与此相比，取保候审的配套措施和保障机制相对简陋和落后，乏善可陈。如对保证金的管理、对被取保候审人的监督、对违反取保候审规定者的处罚程序等，都缺乏明确具体的规则。这一方面是因为我国在立法技术上一直存在粗线条的问题有关，另一方面是由于取保候审在适用上数量不多，导致做法也比较简单。
从比较的角度看，保释与取保候审之间还有许多可比之处，特别是具体制度和操作层面的规则。但是都不构成本质意义上的差别。而前述比较基本上可以印证二者之间的本质区别。即二者各自侧重在保障人权和打击犯罪的点上。除了价值上、程序和制度设计上的差异外，二者的司法实践及社会效果也是有所不同的。在司法实践中，保释可以降低被羁押率，在相当程度上避免非法羁押和超期羁押，也能在一定程度上起到遏止刑讯逼供的作用。而从犯罪学和社会学的角度审视，保释制度对减少犯罪交叉感染和有利于被检控者回归社会（如果因轻罪而不判处徒刑的话）方面，会起到积极作用。就维护社会和个人的“善”而言，其所追求的价值是与保障人权的价值相吻合的。
三、改革我国取保候审制度的宏观思考
我国这些年的司法改革取得了一定的成绩，关于司法改革的研讨也如火如荼。中共十六大和十届全国人大都分别延续中共十五大和九届全国人大的方针，再次提出继续进行司法改革的工作目标。因此，包括取保候审在内的刑事强制措施的改革也势在必行。就目前我国刑事司法中的羁押“过度”问题而言，应当考虑改革取保候审，在保证刑事司法程序公正和司法秩序的前提下，逐步减少刑事羁押的数量，同时也会在一定程度达到减少超期羁押和非法羁押数量的目的，相应地也会减少刑讯逼供的机会。同时，还能够节约司法资源，逐步普及人权观念，提高刑事司法文明程度，从刑事司法的层面达到建设法治国家的目的。以此为出发点，笔者认为，应当从宏观和微观两个层面着手改革取保候审制度。宏观层面的改革包括理论的更新、观念的转变，法律制度和程序的改革。
首先，将取保候审的性质从强制措施改变为权利。无论名称是否称之为保释，都应当使其从强制措施变更为保障公民人身自由和安全权利的手段。这样的改革一方面与世界大多数国家的通行做法相一致，符合刑事司法发展的趋势和潮流；另一方面，与我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》所确立的“羁押不应当是一种常态”的要求相吻合，是我国目前研究批准该公约时应当进行的一项立法上的改革。同时，由于我国宪法最新修正案确立了“国家尊重和保护人权”的原则，在刑事司法领域，倡导无罪推定，强化对受刑事追究的人的权利保护是遵循宪法原则的一个基本要求。而现行刑诉法条文的规定也隐含着取保候审具有某些权利性质。如刑诉法第52条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属“有权申请”取保候审。显然，这里使用“有权”和“申请”都隐含着取保候审具有某种权利的性质。就羁押与释放的关系看，取保候审作为有条件释放的一种方式，在一定程度上恢复了被羁押人的自由，当然地具有权利的性质。
这种性质上的变革应当通过立法的方式进行，即修改刑诉法时将取保候审（或改称为保释）确立为一种权利。申请取保候审应当是受到刑事追究的公民的一项基本权利，非因法定条件不得剥夺之。对此，具有东方法律文化传统的日本和我国台湾刑事诉讼法的经验可以借鉴。这样，取保候审虽然也可以在强制措施中加以规定，但不是作为一种强制措施来对待，而是作为对拘留和逮捕进行抗辩的一种权利和手段。当然，与此相适应，需要改革取保候审的内部运作方式，包括申请和准予程序、条件、以及不准予的程序和条件等，并辅之以相应的救济措施。例如：对不准予取保释放的情形，应当规定通过法庭听证（聆讯）的方式，由控方提出理由和依据，辩方律师可以与之进行辩论，维护当事人获得取保释放的权利。
其次，刑事强制措施基本制度需要改革。我国刑事强制措施在理论上是说为保证刑事诉讼的顺利进行而不得不采取的暂时限制和剥夺人身自由的方法。先不说在法律上如何界定“保障顺利进行”的概念和限度，就字面意义而言，司法实践中也没有真正得到遵守。拘留、逮捕等羁押措施常常被当成侦破案件的有效手段使用，甚至作为一种变相的惩罚手段。比如把“公开宣布逮捕”、“抓一批”当成“严打”的有力措施时，取保候审不用说改革，就连其本身也被认为是一种十分不得力的连公安司法机关自己也十分不情愿采用的强制措施。强制措施的这种异化在实践中抵消着法制化的进程，也损害着公安司法机关的形象与权威。（注：笔者主持的刑事非羁押措施研究项目调查显示，接受调查的警察、检察官和法官中超过50%的人认为非法羁押、超期羁押和不当使用强制措施的最大损害是公安司法机关的形象和权威。这在一定程度上表明公安机关、人民检察院、人民法院内部开始凝聚通过依法司法树立公正形象的期望。）
现行强制措施改革至少应当从四个方面着手。一是必须确保其只能作为程序性保障的措施，而不应当有任何其他的目的，否则不足以体现无罪推定的精神，不足以实现刑事诉讼法保障人权的目的。二是明确界定“保障刑事诉讼顺利进行”的含义和限度，决不能以侦查、检察机关各自认为需要为依据，而应当由独立、公正的没有直接参与案件控诉的机构即法院对侦查、检控权加以制约和监督，对实施的强制措施加以评判。三是需要对拘留、逮捕与羁押的关系进行必要的审视和改革。我国的拘留、逮捕本身就包括了羁押的含义，被拘留、逮捕必然被羁押。而欧美通行的做法是逮捕与羁押相分离，羁押通常需要经过法官通过公开聆讯后予以决定。并且羁押期满后如若需要继续羁押的，还必须经过同样的程序作出决定。因此，超期羁押在实践中几乎不可能。第四，必须设立相应的法律救济制度，以保障公民对强制措施的抗辩权，保障公民宪法权利不受侵害。（注：周伟：《公民人身权利的宪法保护》，《法学》2003年第7期。）没有类似的改革，单纯从取保候审入手是没有什么意义的。
再次，刑事司法基本价值观念需要转变。（注：转变司法观念是绝大多数学者在不同文章中强烈呼吁的司法改革内容之一，可以说是形成了共识。但如何转变观念，转变成什么观念却是比较模糊的。笔者强调刑事司法中保障人权的价值观。）维护和尊重人的尊严是现代社会的一项基本价值，也是人类文明的一种境界。保障人权是我国刑事司法改革的基本价值目标。（注：周伟：《保障人权：我国刑事司法改革的基本价值》，《上海交通大学学报》（哲社版）2004年第2期。）刑事强制措施的改革也必然应当遵循这一基本价值。没有这样的转变，无论在立法层面的改革还是司法层面的改革与落实，都是不可能的。1996年修订的刑事诉讼法借鉴与引进了外国刑事诉讼法中不少好的原则、规则和制度。但是，这样一部“好”的法律经过一番依照旧观念的解释、在司法活动中依照旧观念执行时，那些引进的原则、规则和制度要么就是被置之不理，要么就完全南桔北枳了。原因虽然很多，但根本性的一条就是价值观念上还是强职权主义的打击犯罪模式，思维方式上还是有罪推定，对保障人权的价值和无罪推定还在根本上没有理解和接受。特别是保释作为一种对抗逮捕、拘留及其他人身羁押措施的权利和制度，如果需要把取保候审改造成与之相似的制度，首先需要司法人员甚至整个社会转变刑事司法的基本价值观念。有了这样的转变，才有可能正确理解《公民权利公约》所确立的“羁押不应当是一种常态”的原则和在保释制度下只要没有合法依据和理由都必须释放的规则所蕴涵的精神，否则只能是相反：取保候审的适用率将仍然很低，刑事羁押率将依然很高。（注：美国学者罗伊·佛勒明对底特律和巴尔第摩两个城市重罪嫌疑人保释情况所作的调查显示，观念和政策对保释的实施具有关键作用。底特律对待保释的观念比较开放，政策上也比较支持，而巴尔第摩的情况正好相反。因此在同一罪名的审前释放率相差很大。例如对抢夺案，底特律的保释率为46.5%，而巴尔第摩为13.9%；伤害案，底特律为56.2%，巴尔第摩为12.9%。参见：Bail Reform Act:Hearings Before the Subcommittee on Courts,Civil Liberties,and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary House of Representatives,Ninety-eighth Congress,First and Second Sessions on Oversight and Bail Reform Act,Serial No.93,U.S.Government Printing Office,Washington,1985,P.11.）
当然，司法观念的转变并非易事。因为保障人权不仅是一句口号，而是涉及到刑事司法原则、制度、规则等静态构架和司法人员及其组织与活动、具体指导司法实践的刑事政策等动态行为的根本性宗旨。保障人权的理念只有同时贯穿了静态的结构性的刑事司法制度和动态性的程序活动，才能够真正对司法实践产生积极和正面的影响。因此，司法观念的转变需要：第一，通过专业学习培训，使司法人员得以了解国际刑事司法准则和各国的基本状况；第二，通过立法程序修改相关法律使之符合我国加入的国际人权公约，使这样的司法观念在法律中有具体体现；第三，修正刑事司法政策，特别是类似于“严打”这样的政策，而不是等到运动来了才“严打”，以维持遏止犯罪与保障人权之间的平衡。
民众的刑事司法价值观念的转变也是十分重要的。对我们这个有着悠久法律文化的国家，民众长期以来自觉或不自觉的接受着一种我国自有的法律传统。这其中包括有罪推定的观念，杀人偿命等的复仇观念，轻程序重实体的观念，而对无罪推定等现代刑事司法观念知之甚少。例如对被拘留、逮捕的人，虽然尚未被人民法院判决有罪，但是相当一部分民众认为他们就是犯罪分子。对于“严打”期间“公开宣布逮捕”的做法，78%的人认为是必要的。（注：笔者所作问卷调查显示，非法律职业和专业的普通民众中约78%的人认为“公开宣布逮捕”是有必要的，11%的人认为不合法，但有必要。这在一定程度上表现出大多数民众还不知晓或不了解无罪推定的观念。）如果民众的观念不转变，即使通过修改刑诉法将取保候审改革成保释制度，在司法实践中也会因为受到来自社会的陈旧观念的压力而难以实施。
最后，取保候审的改革还依赖于刑事司法整体运作关系的改革，即与相关措施的改革相配套。研究和进行司法改革必须考虑母系统与各个子系统、各子系统相互间的兼容问题，即改革措施之间需要相互配套。（注：周伟：《论司法改革的价值目标与实施步骤》，载陈光中：《诉讼法理论与实践》（上），中国政法大学出版社2002年版，第97页。）取保候审的改革只是微观层次的改革，而刑事诉讼法相关原则和规则、刑事司法理念和司法体制的改革则属于宏观层次的改革。改革措施存在着相互制约或者相互推动的关系。这包括不同层次的改革相互间的作用，也包括同一层次改革相互间的作用。例如，如果把取保候审设定为一项权利，那么就必须有专门维护此项权利的规则和机制，于是律师必须全面（至少是在相当程度上）介入侦查阶段的诉讼活动；同时，为了保障该项权利不被侵害，就需要有诉讼性质的救济措施。再如，如何对被保释人进行监督？在我国社会控制能力相对较弱的形势下，这是一个必须慎重考虑的大问题。因此，研究取保候审的改革还需要研究相关制度、规则和程序的改革。在一个相互作用的系统中，其中某个子系统的单独改革，无论多么完善，而其外部的与之产生着千丝万缕必然联系的制度和措施依然照旧，恐怕在实践中这个子系统是很难正常运转的。
四、改革我国取保候审制度的微观思考
所谓微观思考是指改革取保候审的制度内部程序与规则设计。主要包括适用范围、适用规则和程序、适用条件和附加条件、救济措施、监督和制裁等。限于篇幅，笔者提出一些框架结构，供同行参考。
1.关于适用范围。取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件。因此任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；侦查、检察和审判机关在没有取得合法逮捕和羁押的许可前、或法律规定的特殊情形下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都应当准予取保候审。
而对于不得取保的情形，刑事诉讼法应当采取列举的方式，从以下两个方面加以明确规定。一方面，应确定不准予取保候审应当遵循的基本原则，包括审查并判定犯罪嫌疑人、被告人：(1)是否可能继续犯罪；(2)是否会逃避侦查、检察和审判；(3)是否可能毁灭、伪造证据，串供、干扰或报复证人，(4)是否需要通过羁押予以保护；(5)是否有自杀迹象，等。凡是有证据和事实表明可能发生以上情形的，原则上应当不准予取保候审。另一方面，针对案件具体情况，应当考虑确定以下要素作为不得取保的要点：(1)案件的性质。如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等，这些案件的嫌疑人、被告人继续犯罪、逃避审判和惩罚的可能性很大；(2)可能的量刑幅度。如可能判处5年、7年甚至10年以下有期徒刑者，因为可能被判的刑期越重，弃保逃避审判或继续犯罪的可能性也约大；（注：笔者所作问卷调查显示，从量刑幅度考虑可否取保候审的统计结果为：从事法律职业的人士超过50%的认为对可能判处5年以下有期徒刑者可以保释，约40%的赞同3年以下有期徒刑，而认为可能判处7年以下有期徒刑的也可以保释者只有2%强；非法律职业社会人士的约45%人为5早以下有期徒可以保释，约45%赞同3年以下，但赞同对7年以下有期徒刑进行保释的比例达到约10%。）(3)是否累犯或是否有过违反取保候审规定的记录；(4)是否属于有组织犯罪的首犯或主要成员、是否流窜犯罪或多次多地犯罪，等。这些要素都可能导致被取保者弃保或继续犯罪、毁灭证据、报复甚至杀害证人。因此属于不可取保的情形之列。
2.适用规则和程序。取保候审设定为权利后，需要与之相配套的规则与程序。参考国际公约与欧美的规则，笔者认为应当确立以下规则：第一，取保候审可以分为应当取保候审和申请取保候审。前者指凡是未经合法程序确定予以羁押的，都应当立即释放或取保候审；后者指已经被合法程序确定予以羁押者，可以依法申请取保候审。第二，规定犯罪嫌疑人、被告人在各个诉讼阶段都有权申请取保候审，即可以划分为侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的取保候审。第三，确立申请取保候审的条件。如对超过法定羁押期限的，或超过法院在准予取保时决定的羁押期限的，或有法律规定的其他条件的（如现行法律规定的应当逮捕但具有特殊情形而取保候审的）、或案件侦查结束而无须继续羁押的，等等。
与之相适应，应当确立以下配套的程序。第一，逮捕和羁押应当改革，由法院通过公开开庭听证（聆讯）或审理的方式决定。若不准予取保候审，决定予以羁押，法庭应当依法决定羁押期限，而不应由侦查机关、公诉机关自行决定。这是改革取保候审的重要前提。第二，对犯罪嫌疑人、被告人在每一个诉讼阶段提出的取保候审申请，只要符合程序条件的，都应当由法院进行公开听证，以决定是否可以取保或应当继续羁押。第三，除非涉及国家机密或个人隐私的案件，是否准予取保候审的听证应当公开进行，提请羁押的侦查或检察机关应当派员出庭，申请人及其辩护律师也应当出庭。第四，是否准予取保候审的决定应当当庭作出，特殊情况下可以稍微延迟，但应当于聆讯当天作出，以达到程序设计的目的。
3.取保候审者应当遵守的必要条件和附加条件。我国刑诉法第56条规定的被取保候审人应当遵守的条件还是适当可行的。但是，为了确保被取保候审人不逃避侦查、审判、不妨碍刑事诉讼顺利进行，根据案情和个人特点，还可以借鉴国外经验规定某些附加条件。如：不得使用移动电话、不得驾驶机动车辆、不得出入某些特定公共场所等。有些附加条件可以在法律中明确规定，有些可以通过赋予法官自由裁量权的方式，由法官根据案情决定。如邻里纠纷伤害案，法官可以根据案情决定对被取保候审人附加不得接近被害人及其家属的住处或工作地点（或限定一定距离）的取保条件；对计算机黑客，可以附加不得使用计算机或不得上网的附加条件等。
法定条件和附加条件的设定有利于取保候审的实施，监督时可以参照具体条件，比较容易作出判断是否违反了取保的规定。同时，对不遵守取保条件或严重违反取保条件的被取保人，法律应当明确规定其后果或处罚方式，或由法官在准予取保时在决定书中载明将如何处罚。如法官在准予取保的决定中明确规定，若被取保人违反哪项规定，本庭将不再开庭听证而即刻颁发逮捕令。如果少数违反取保条件的人没有受到相应的处罚和制裁，那将不足以遏止违反取保规则的行为，整个改革就可能付诸东流。
4.救济措施。有权利必有救济。取保候审转变为权利后，也应当设定相应的救济措施。应当包括：第一，获得司法审查的权利。凡是人身自由受到限制或剥夺者，都应当有权申请法庭公开开庭对此进行聆讯或审讯，以确定对公民人身自由的限制或剥夺是否合法、必要和适当。（注：周伟：《公民人身权利的宪法保护》，《法学》2003年第7期。）因此，对于侦查、检察机关不予取保的情形，犯罪嫌疑人、被告人有权向法院申请对取保的司法审查。法庭应当在24小时内开庭对申请进行公开聆讯，以在程序上保障被羁押者的权利。第二，对司法审查决定不准予取保提起上诉的权利。这个救济措施的设立主要是考虑到上级法院对下级法院的司法监督，另一方面也是抵消地方保护主义的措施，并且在程序权利保障上多了一道屏障。
至于有学者提到借鉴英美法“人身保护令”制度的建议，笔者认为暂无必要。理由有三。第一，与我国现行法律制度不兼容。每个制度都有一种系统内的相互兼容，否则无法运作。人身保护令是英国普通法制度中对人身权利实行宪法保护的一种制度，最初是保障贵族人身权利不受国王及其控制下的政府、法院任意限制或剥夺，以后发展成在其他救济措施穷尽后的最后救济措施。与之相适应的是其政治法律理念、比较成熟的权利保护理论和机制、已经具备的独立司法体制和司法权威。法院颁发的人身保护令具有排他性的效力和权威。这些都是我国目前尚不具备的。第二，人身保护令在现代人权保障体制下，适用率已经不高。我国目前的司法改革的当务之急是解决最需要最迫切的问题。例如借鉴保释、改革取保候审，具有解决大面积并带有普遍性的刑事羁押问题的意义，改革成功后的效益将会十分明显。因此司法改革的注意力仍然应当顾及最需要配套的制度上。第三，如果取保候审制度改革成功，带有普遍性的问题基本得到解决，再解决少量特殊的需要类似于人身保护令予以保护的情形将会比较容易，也符合改革的渐进性原则。
5.对被取保者的监督。将被保释者释放后，如果没有任何监控机制，而被保释者违反保释条件也不会被发现以至受到惩罚，那么保释的目的就无法实现，这项制度就会崩溃。设计监控机制需要考虑监控的有效性和监控成本。我国刑诉法规定对被取保候审者由公安机关指派地方派出所负责具体执行。这个执行方法的优点是地方公安派出所对环境和人员比较熟悉，能够掌握情况。缺点是地方公安派出所人员少，工作忙，无暇顾及监督执行取保候审，并且法律对如何执行没有明确规定，因此建议设两种监督机制：一种是仍然由公安机关负责执行监督，但采取一种由被取保人自动报告的监督方式。可以根据不同案情规定被取保人每日或每周1、3、5甚至每周两次直至一次到派出所报告，汇报自己有无违反规定的行为，并回答警察的提问，制作笔录存档。若被取保人因特殊情况无法亲自到派出所报告，如生病等原因，有保证人的委托保证人到派出所报告，采取保证金保证的，由近亲属代为报告。警察有权对被取保人随时检查或调查，以监督其遵守法律或遵守准予取保决定书的规定（包括对附加条件的遵守）。第二种是设立由司法行政机关负责监督的专门机构，类似于英美的缓刑监护官。不仅负责监督被取保候审人，还对缓刑、假释、监外执行等事项进行专门监督和教育。具体监督方式可以参考前述报告的方法，也可以采取电话检查方法等。
6.制裁措施和程序。对违反取保规定或准予取保决定书附加的条件的，应当依照一定程序予以制裁处罚。只要监督执行机构发现被取保人有违反规定的行为，可以立即采取法定措施处理，并根据有关程序予以处罚，直至逮捕并收监羁押。制裁措施可以由轻到重分成若干等级。第一，情节较轻的，可以采取我国现行刑诉法规定的处罚方式，即没收保证金，重新办理取保候审手续，或重新提出保证人，并办理具保手续。第二，情节比较严重的，可以在没收保证金后，处以罚款（数额应当不少于保证金），并在增加保证金数额（如翻一翻）的基础上重新办理取保手续。第三，情节更为严重的，除取消取保候审、没收保证金外，可以决定不得取保，还押收监，但规定时间较短的羁押，如15-30天。羁押期满后，再根据其表现决定是否准予取保。第四，情节特别严重或有迹象表明该犯罪嫌疑人可能逃跑、毁灭伪造证据、加害证人或被害人及其家属的，应当决定逮捕，不得保释，还押收监，实施羁押。类似证据可以作为其他诉讼阶段不准予取保的事实和理由。