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中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2013)09-0126-12
量刑作为一个整体概念，可从不同角度、在不同层次进行解读。①在刑事法制的体系中看量刑，它是刑事法制体系消化犯罪所制造的冲突中必不可少的一个环节。②正因为公正合理的量刑对于刑事法制体系建构和发展的重要性，量刑改革成为了理论界和实务界关心的议题。现今，我国的量刑改革处于发展的初期，也是各家争鸣的活跃时期。用比较的方法讨论量刑改革问题，可以吸收有益经验，促进量刑改革的理性发展。在某些时候，不同国家间的法律文化会呈现出愈来愈大的差异，而在另一些时候，它们之间的趋同性又会十分明显。③美国作为英美法系发展的主要力量，其在量刑改革过程中出现的典型事例，不仅对目前我们进行的改革有所启示，而且与我国量刑规范化具有可比较性。首先，量刑要符合刑事法制的整体要求。刑事法制体系的两大支柱分别是关于犯罪与刑罚的实体法即刑法和程序法(刑事诉讼法)。无论是中国法律环境下的刑事实体法和程序法分离架构，还是美国法律环境下的刑事实体法和程序法合一架构，刑事法制的主要原则与要求都集中体现在这两类法律当中。量刑当然也不能脱离刑事实体法和程序法的框架而独立存在。中美量刑制度的发展也是在实体和程序两个维度上进行，在量刑规范改革过程中形成的相关规范具有可比较性。其次，事物的发展总是遵循一定的客观规律，法律的发展也不例外。法律赋予司法者自由裁量权，又要防止自由裁量权的滥用。刑事法治进程必然朝着正义的方向不断努力，量刑公正是量刑改革的目标。规范量刑、合理限制裁量，是实现量刑公正的理性选择。中美的量刑改革都选择了量刑规范化的途径，其中方法与细节的异同更增添了二者的可比较性。
一、量刑规范的历史比较
(一)量刑规范的缘起比较
1.量刑规范改革的推动主体
美国量刑改革的重要事件是美国国会于1984年通过了《量刑改革法案》(Sentencing Reform Act；SRA)，国会授予了量刑委员会(The United States Sentencing Commission)广泛的权力。作为美国司法系统中的独立机构，量刑委员会由7名委员和2名名誉委员组成，其主要目的有三：一是为联邦刑事法律系统提供量刑指导；二是协助国会和行政机构发展有效的刑事政策；三是提供关于联邦的犯罪和审判的专业信息。国会要求量刑委员会为如何量刑作出指引并根据犯罪行为和犯罪人特征制定犯罪等级表。在量刑委员会的促进下，量刑改革的规范性文本——《美国联邦量刑指南》(以下简称《指南》)于1987年11月1日生效。量刑委员会被授权每年向国会提交修正案，除非有相反的法律出台，修正案将在提交国会的180天后自动生效。中国的量刑改革提上议程缘起2004年的《人民法院第二个五年改革纲要》④。经过《人民法院第三个五年改革纲要》的强调，首先在2008年最高人民法院发布了《人民法院量刑指导意见(试行)》，在4个中级法院(即江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市)和8个基层法院(即北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区)进行了试点，后逐渐扩大地域范围。⑤2009年最高人民法院修订《人民法院量刑指导意见(试行)》，发布《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，适用范围较广的中国量刑改革规范文本产生。
可见，美国的量刑规范化是由立法机关即国会推动、由量刑委员会具体执行的改革；中国的量刑规范化由司法机关发起，是最高人民法院推动的、地方法院试点先行的改革。虽然中美两国的量刑规范化都是在宪法和法律的框架下进行的改革，但是两者直接的推动主体完全不同。前者的权力来源于国会这一司法系统的外部力量，后者的权力直接来源于司法系统的内部力量。这种权力来源的不同，使量刑规范化改革发展出不同的局面。
2.量刑规范改革的司法环境
美国量刑改革是国会通过了法案，授权一个独立的机构对当时的量刑情况进行研究并制定可广泛适用的专业指南。中国的量刑改革是最高人民法院在司法系统内部的调试和专业化。同样是限制法官的自由裁量权，缩小刑罚的差异性，中美量刑改革面对的局面却不同。首先，美国在改革之前处于不定期刑时期，量刑改革的重要目标就是脱离这种量刑制度。中国的量刑改革则无此问题，刑法典早已摒弃不定期刑，规范化追求的是“规范刑事司法行为，统一裁判尺度”⑥。其次，美国的量刑规范是从无到有，将刑罚的裁量限定在详细的犯罪等级表内，立法权的扩张与法官历来的独立性与专业性发生了激烈的碰撞，这为后来量刑指南的发展伏下了危险。中国的量刑规范则是从有到专，在已有的裁量范围内修修补补，追求的是规范自身的合理与裁量的精致，尚不触及对法院自由裁量权的侵蚀问题。
(二)量刑规范的发展比较
美国量刑改革的规范文件公布后，在司法实践中受到了挑战。挑战首先来源于刑事案件的被告们。被告们对《量刑改革法案》的合宪性提出了质疑，认为它违反了三权分立的原则。面对质疑，联邦最高法院在Mistretta v.United States⑦案中维护了量刑改革的合宪性和量刑委员会的合法地位。此后量刑指南在全国范围施行，联邦法官们在指南的范围内对超过1，000，000名被告进行了量刑。然而，量刑指南与法官自由裁量权的关系随着司法实践的推进而紧张。这种紧张最终表现为联邦最高法院对量刑指南的态度变化。量刑指南从具有强制效力到仅作为参考，是一个渐进的过程。量刑指南在美国司法实践中的地位彻底发生改变是在United States v.Booker⑧案中。Booker案中，地区法院虽然不受量刑指南的限制，但是应当在审判时参考该指南。⑨在Booker案之后，联邦最高法院在几个案件中再次强调了量刑指南的参考意义。如在Rite v.United States⑩案中，最高法院认为地区法院在量刑时应当认真考虑量刑指南的相关规定。又如在Gall v.United States(11)案中，最高法院指出量刑指南应作为量刑的基本参考。上诉法院对地区法院案件的审查也应包括两点：其一，地区法院是否存在明显的程序错误，如地区法院没有仔细考虑量刑指南划定的刑罚范围；其二，地区法院是否滥用自由裁量权和法官偏离指南量刑的理由。由此可知联邦量刑指南在现今美国司法系统中发挥作用只能依靠其自身的逻辑合理性和经验合理性以获得法官的自觉适用，这就明确否定了其强制性。
中国关于量刑素来有解释性文件进行规范，(12)但全面考虑量刑规范问题应是自量刑规范化改革伊始。其中相对成熟的规范文本有2009年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》以及2010年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》。与美国的量刑改革相比，首先，中国的量刑规范一开始就是以“指导意见”的形式出现，在法律状态上说并不具有强制性或非强制性的变化。其次，公布的量刑规范属于不断完善的状态。仅间隔一年左右，量刑规范文本本身就作出了多处重要修改。与此不同，美国的量刑指南采用修正案的形式进行修订，最近一次的修正案草案是2013年1月18日的版本，文本相对稳定。再次，由于我国的法律传统与特点，最高院公布的指导案例也不具有强制力，且目前数量极少，暂不可能扮演“先例”式的角色。(13)最后，量刑指南在发展的过程中，遭遇了我国刑事实体法和程序法的双重修正(14)，必然要根据法律渊源的变化而改变完善。
(三)小结
中美量刑规范均为审判经验的产物，是量刑主体对司法现实中的困境作出的反应，但是量刑规范的提起和发展在两国司法实践中却出现了不同的局面。由于所处的司法环境差异，美国选择了从司法系统之外的立法机关对量刑进行规范化的路径，立法授权制定的《美国联邦量刑指南》具有较高的法律位阶，有利于从系统外改变美国法院自由裁量权过大的境况，深化了量刑的细化，更为定期刑运动作出了重要贡献。然而这样的路径也带来弊端，尤其是对司法自由裁量权的过度限制引发了法院的挑战，从而在经历了普遍适用的辉煌后转变为法官的参考，不再具有强制力。当然，这并不代表美国19世纪80年代以来的量刑改革走向失败，联邦最高法院在肯定《指南》合宪性的前提下，弱化其强制性，恰是经过长期实践调适之后的衡平做法。
中国的量刑改革尚未形成稳定的规范文本，量刑规范处于草创阶段。在刑事立法上，我国刑法典有关量刑的规定过于原则和简略，实践中存在量刑不统一和随意性太大等问题，因此，亦有学者认为：“制定完备的量刑指南规则之类的法律文本是量刑规范化、专业化的前提条件……我国《量刑细则》最好由全国人大法工委、最高人民法院、最高人民检察院联合制定。应当全国统一适用，判决书必须引用”。(15)然而笔者认为，从美国经验和中国现实来看，量刑是属于司法者的专业裁量范围，应随着司法实践的展开而完善，如果把刑事法制的全部重担压在立法者的身上，既不现实也太过乐观；我国现行的量刑规范性文本仍处于摸索和变化过程中，刑事实体法和程序法也都不断修订，过分强调量刑规范的形式强制性和统一适用性，反而缺乏灵活性和实用性，不利于适应法律和现实的变化，有害于法律的权威性；通过司法者内部制定具有内在约束力的量刑指南，通过逐步完善确定的量刑指导文本，最终再提升为全面适用的法律文本，更易实现量刑规范化的目标。
二、量刑规范的形式比较
(一)实体与程序的侧重点不同
美国的刑事法律并未严格区分实体法和程序法，所以《指南》包括了实体法和程序法两方面的内容；从比重上看，其中实体规范远超过程序规范，程序规范主要是集中在第6章。这与改变不定期刑的目标有关，也与美国刑事审判程序的传统和诉讼模式有关。比如刑事司法活动中，控辩审三方的角色明确，审前程序相对完善，陪审团制度成熟，定罪与量刑程序分离。相比较之，以业已发布的中国量刑规范文本为分析对象，可知实体改革和程序改革是明显分开的。虽然从篇幅看，实体规范文本要比程序规范文本多，但是从实质内容上看，程序改革的力度更大。如量刑建议制度的设置、定罪问题和量刑问题分开审理的程序设计、裁判文书量刑理由说明的要求等等，都属于程序上的重大变革，这种变革在随后修订的《刑事诉讼法》中也有所体现。
虽然我国量刑规范文本对程序的改革力度较大，但量刑程序的设置在实践中仍遇到不少问题，如量刑建议权的设立，因提出范围和内容的不全面、提出方式的不规范以及缺乏中立性等，甚至可能为检察机关滥用，在实践中往往为被告人、被害人和法院所诟病。量刑程序的正义目的在于量刑实体的公正。在实体法层面，我国量刑规范除了重申刑法典的量刑原则外，提出了“基准刑”和“量刑基准”等概念、对部分常见罪名的量刑也进行详细分类。这种对罪量的关注虽与美国量刑指南相似，但仍过于抽象。故除了完善量刑程序，未来量刑规范化改革的重心，更应着重量刑因素、量刑方法等实体制度的完善。(16)
(二)覆盖的刑事司法范围不同
从规范的结构看，《指南》分为8章。(17)除了对如何量刑作出了较详尽的规定外，还对缓刑、监督释放(18)、刑罚替代措施等问题作了专门说明，覆盖面大。缓刑在中国并不作为刑罚的一种类型存在，假释与美国的监督释放虽有些许相似，但也素来作为执行阶段的考量对象。2009年的指导意见中有适用缓刑的限制条件，2010年的指导意见从略(19)，但均无对违反缓刑、假释的处理方式说明。(20)在观念上可以将法院对违反缓刑和假释的处理看做是量刑，但属于刑罚执行过程中的量刑。
可见，中国的量刑规范化目前仅限于定罪后阶段，尚不触及审判后阶段的改革。刑罚替代措施近年来虽然受到越来越多的关注，如社区矫正等已经于刑法典中明文规定，但却是作为另一专门问题在实践和理论中讨论，并未为已公布的量刑规范文件所涵盖。量刑的实效除了审判过程中的刑罚定量之外，更在于刑罚的执行，因此，量刑规范化应该扩大其适用范围，囊括广义量刑的全过程。
三、量刑文本的内容比较
(一)量刑方法的比较
美国的量刑指南主要是在监禁刑框架内的调整，是在明确划分刑格的基础上展开的。美国量刑指南结合行为因素(犯罪事实)和行为人因素(犯罪前科)将刑罚以“月”为单位量化，法官只需要根据两个因素找到相应的等级，再根据规定的加刑或减刑规定即可确定最终的刑罚。量刑委员会通过对实践的总结，认为只有在极少数的案件中，会出现刑罚超出预设等级(小于1级或者大于43级)的情况。将犯罪等级设计为以“月”为单位且同一等级内的刑罚最高点与最低点的差距随着罪行的严重而拉大。从技术上说，量刑指南在确定基础刑罚的阶段中量化程度可谓细致。基础刑罚是随后增减刑罚量的基础，是限制裁量权、缩小刑罚差异的首要技术环节。在美国量刑指南中确定的具体量刑方法是：衡量犯罪行为→确定基本行为等级(以个案行为特征)→根据量刑情节调整→如果数罪，重复前3步分别量刑→根据被告人的认罪态度调整刑罚等级→确定犯罪历史(前科)等级→确定刑罚等级→确定宣告刑。(21)
中国的量刑规范在2009年公布时由于适用的对象是基层法院，管辖权的限制使该规范未将可能判处无期徒刑和死刑的案件纳入考虑范围，其规范的主要是有期徒刑的裁量；2010年公布时则扩大了适用范围，但从文本内容上看，规范的仍然主要是有期徒刑的裁量。从近年来实践中量刑的总体情况来看，判处有期徒刑的比例也最大。(22)在量刑方法上，中国前后两个量刑规范文本中，量刑步骤虽然在文字表述上相似，但反映的思维方法却有质的差别。在2009年指导意见中，量刑是“选择法定刑(刑格)→确定量刑基准(抽象基准刑)→确定宣告刑”的流程。而在2010年指导意见中，量刑是“选择法定刑幅度→确定量刑起点→确定(具体)基准刑→确定宣告刑”的顺序。这两种不同的量刑方法与美国量刑指南的逻辑也各有异同。
从程序设置看，中美处理数罪的思路相同，都是在个罪的基础上考虑数罪问题。二者的区别在于个罪的量刑过程。与美国量刑实践相比较，我国《量刑指导意见》存在以下两个问题。第一，刑罚幅度的划分过于模糊。2009年指导意见虽然使用了刑格，但只对法定刑幅度作了简单划分。2010年指导意见抛弃了刑格而采用量刑起点，又从细致走向了概括。以故意伤害罪为例，美国量刑指南规定在2A2部分中，伤害罪分为4种行为类型，每种行为类型有相应的基本刑罚等级，还有行为人特征对应的升级和降级因素。(23)而中国《刑法》第234条仅规定了3个层次的法定刑幅度，分别为“三年以下有期徒刑、拘役、管制”，“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。2009年指导意见将每一个法定刑幅度分了若干个刑格，如与美国的故意轻伤害构成要件相似的故意伤害罪，2009年指导意见第99条第1款将其分为2个刑格，分别为“拘役或者管制”和“三年以下有期徒刑”。2010年指导意见则不再划分刑格，让法官直接在法定刑幅度内寻找量刑起点。因此，量刑中适用的法定刑幅度大、量刑裁量空间大的情况并未因为指导意见的出现而有质的改变，法官面临的裁量难度也更大。为了避免刑罚裁量出现不合理的差异，应当借鉴美国指南的技术形式，细分具体刑格，为法官量刑提供具体可操作的标准。第二，量刑基准的判断标准不清。虽然量刑基准的观念在指导意见中有所反映，但是在实体法上没有确切标准、裁判指南缺位的情况下，关于量刑基准的具体确定标准仍存在争论。2009年指导意见采用抽象的“一般既遂状态的基本事实”来确定一个明确的“点”，再通过个案增减和比例增减的方法来确定宣告刑。由于对量刑基准的观念分歧，2010年指导意见转而用个案的“基本犯罪构成事实”确定一个“幅度”。从逻辑上说，以个案为考虑对象比抽象确定量刑基准更为细致合理，但“幅”又比“点”的范围宽泛。对此，可以借鉴美国细致的量化方法，结合两个指导意见的标准，先以抽象的既遂事实确定量刑幅度，进而在幅度内根据个案行为具体确定刑格，确定具体基准刑后考虑增减的量刑因素。
(二)量刑因素的比较
准确量刑的一个重要途径就是明确量刑因素。量刑因素的轻重与秩序直接影响着量刑的最终结果。例如对犯罪行为的危害性和犯罪人的危险性的衡量比例和顺序如何，就影响着司法者对刑种和刑量的选择。中美的量刑规范文件从量刑因素的分类上看，都有基本量刑因素和调整量刑因素，但两者的外延有所不同。
1.量刑因素的分类
美国量刑指南的量刑因素明显区分为行为因素、行为人因素和其他因素，并设定了许多调整量刑因素。如美国量刑规范将常见罪名基本的行为因素归纳于第2章，根据行为有基本等级、加重等级和减轻等级之分，这与中国分则量刑因素的思路相近，法官可根据指南找到基本行为对应的刑罚等级(24)。其他具体罪名量刑指南未涵盖的行为因素则分散在3A、3B、3C、4B和5K等部分，属调整量刑因素，这与中国总则量刑因素类似。美国指南中的行为人因素是犯罪前科和再犯可能性的结合体，可参照中国总则量刑因素中的累犯、前科等因素理解。中国的量刑指导并未采取这种分类，而是把它们分为法定因素和酌定因素，法定因素有总则因素和分则因素。根据不同的标准，可以作出不同的分类，而且这些分类通常会存在重合的现象。在量刑过程中，司法者需要从众多的要素中找出重要和必要的，合理的分类有利于减轻量刑的难度。整体而言，中美量刑因素的内容大致相同，美国量刑因素归类更为清晰，基本量刑因素概括、明确；但在调整型量刑因素问题上，美国量刑指南并无法定因素和酌定因素之分，法官的自由裁量权更大，中国的量刑规范引导法官作出的裁量结果将更为稳定。因此，可以在原有法定因素和酌定因素的区分基础上，进一步划分行为因素和行为人因素，完善量刑因素的分类。
2.量刑因素的权重
量刑因素有轻重前后之分，这在中美的量刑规范中均无例外。在不同的量刑阶段考虑哪些量刑因素是司法者不可回避也最为苦恼的问题。如司法者对刑罚本质的认识就可能影响他们对不同量刑因素的权重，注重预防就可能更看重行为人因素，注重报应就可能更看重行为因素。对此，中美的量刑规范应是均采纳了二元论，但是具体的量刑因素的先后顺序在两国的量刑规范中则存在差别。例如美国的量刑指南指示法官在考虑完基本行为因素后，考虑调整因素，这些因素包括与被害人有关的因素(25)，行为人在犯罪中的角色(26)，行为人承担罪责的情况(如是否阻碍审判)(27)；再考虑行为人的认罪态度(坦白、自首等减轻因素)、犯罪前科、再犯可能；然后考虑个案有无其他特殊因素(主要包括两种因素：一为特殊的行为人因素，如年龄、受教育程度和职业、精神状态等；二为其他因素，如为司法机关提供实质性帮助，极其特殊的案件情况等)，但这属于非常规的量刑因素，在极其特殊的个案中才对量刑产生影响，使刑罚偏离程度和范围的限制而加重或者减轻。可见，量刑因素是有秩序地进入法官的量刑视野，各自以违法性因素和有责性因素的属性影响量刑，在极其特殊的个案中才会使量刑超出指南划定的刑罚等级。
在中国，量刑要素的位阶原先并不清晰，2009年的指导意见只是要求法定要素优于酌定要素、应当型要素优于可以型要素，这是刑法典的明确要求，指导意见只是重申该原则。在2010年的指导意见中，规定优先适用刑法典总则规定的量刑情节(未成年人犯罪、防卫过当、犯罪中止、从犯等)调节基准刑，这就突出了这些量刑因素的重要性，将它们与其他调整型量刑因素区别开来，比如宽严相济刑事政策的要求等，体现了司法者的价值取向。但是，对于刑法总则规定的量刑因素相互之间、刑法总则和刑法分则量刑因素之间如何确定量刑次序等，却没有作出具体指导，美国量刑指南明确的量刑次序显然更具有操作性和统一性。
3.量刑因素的竞合
美国的量刑指南在调整刑罚时，是以既定的刑罚等级为单位，有多个加重量刑因素时，可直接将对应的等级相加，减轻时亦然；在同时存在加重和减轻量刑因素时，抵消的是以既定等级为单位的刑罚，且在确定基准刑后是在整个刑罚等级表内考虑宣告刑，刑罚的增减量十分明确，但当遇到个案的特殊量刑因素时，可以不按照刑罚等级加重或者减轻，指南中专设一节说明在何种情况下可偏离刑罚等级范围量刑(28)。
中国的量刑规范以百分比来调整基准刑，这会带来一些问题。首先，在出现量刑因素竞合时，虽然也采用同向相加、逆向相减的方法，但是量刑因素有法定和酌定、应当和可以之分，在没有明确位阶的情况下，这些量刑因素所指向的比例是否可以直接加减，尚无规范。其次，总则性量刑因素具有优先位阶，其他量刑因素所参照的基准刑在以百分比调整后就可能发生变化，由此产生的结果是否合理，也是比例法必须要考虑的问题。最后，在遇到特殊个案时，中国的刑法不允许超出法定刑幅度加重刑罚，且对减刑有严格的限制，《刑法修正案(八)》明确了减轻处罚仅指降低到基本犯罪事实对应的法定量刑幅度的下一个幅度。量刑规范在该问题上也体现了这种谨慎的态度，虽然它只写明具有应当减轻处罚的量刑情节的应在法定最低刑以下确定宣告刑，但通说认为，它必须受到刑法典规定的严格限制，不能跨格减轻或减至免除刑罚。但采用比例调整法却存在跨越幅度的可能，而规范文本又没有说明是否可以跨越以及跨越的条件，给实践中法官具体量刑带来困惑。对此，有学者指出，这种“计量”思维会导致法官滥用自由裁量权或者消极量刑。(29)笔者认为，司法者在量刑过程中，必然会对量刑因素进行选择和权衡，量刑规范将这些因素予以分类和排位并无不妥，但在具体的秩序和比例安排上，确实需要小心考量，不能简单地确定百分比，且司法者在适用的过程中也必须有充足的理由，作出合理的论证。可以借鉴美国量刑指南对刑罚等级的划分，通过刑格之间的加减，可能避免与百分比量化方法的冲突，正如有学者提出的，应在给定的范围内对每一种因素进行排序并确定在个案中最后适用的数值和调节比例。(30)
(三)特殊量刑因素比较——以减轻处罚因素为例
刑罚适用的出发点是法定刑，但在某种特定情形下，分则各罪所定之量刑范围可能不足应用，用之则过重或过轻，所以刑法另设加重或者减免的事由，赋予裁量者依法加重减免的权力。就此，中国刑法设有法定和酌定两类情节(因素)。前者有硬性和弹性两类因素，即刑法典规定的“应当”型和“可以”型因素，法官在裁判具体案件时可以直接适用此类量刑因素对行为人作出从重、从轻或者减免处罚，只是在调整比例上需要进行合理性说明。在量刑实践中容易引起司法者公信力危机的是对酌定量刑因素的运用。故此，何种情节应当作为酌定量刑因素和在何种程度上影响刑罚必然是量刑规范化的内容。指导意见可以说在一定程度上弥补了刑法典的空白，将经验上的情节作为酌定量刑因素的内容予以说明。美国的量刑指南，如前所述，并未有法定和酌定的量刑情节之分，但不同的因素在影响量刑的程度上也有不同。由于中美两种量刑规范文本对量刑因素的不同称谓和分类，此处仅将可能导致刑罚加重或者减轻的因素称为特殊量刑因素，其中加重包含从重和加重、减轻包含从轻和减轻。而导致刑罚减轻的因素所占特殊量刑因素之比重无论是在中国的量刑指导意见还是在美国的量刑指南中均最大，因此，下文选取减轻处罚的特殊量刑因素为分析对象。
美国的关于减轻处罚的特殊量刑因素可分为两类，一类是指南范围内的减轻处罚因素，另一类是可偏离指南减轻处罚的量刑因素。这与我国法定减轻情节和酌定减轻情节有些相似，但在内容上相差较大。
第一，美国的量刑指南范围内的减轻处罚因素主要分布在5H“特殊的行为人因素”一章。(31)在描述这些特殊的量刑因素时，该指南首先排除了种族、性别、祖籍国、信仰和社会经济地位在量刑时的差别以确保中立；(32)然后列举了仅在特殊案件中适用的量刑因素，如年龄、身体状况等可能是将监禁刑减为居家隔离的理由(但嗜赌等不能成为减轻因素)；又如精神和情绪状况可能使刑罚减轻为缓刑、监督释放或强制医疗等；指出了可不处以监禁刑或长期监禁刑的5种量刑因素，如教育和职业技能、雇佣记录等可能作为处以缓刑、监督释放、提供公共服务等的理由；又如家庭情况可能是减少罚金的理由。(33)可见，在具体案件存在上述因素时，它们是法官选择减轻的理由而不是法官必须减轻处罚的要求，可以说这些减轻因素都是“可以型”的，且减轻处罚通常是以刑种改变或执行方式改变的形式出现，而非降低刑罚等级的方式。在具体罪名的指南中，减轻处罚因素并不多，这可能与它对刑罚等级划分的细致程度较高有关。以杀人罪(HOMICIDE)为例，(34)当被告人非故意引起死亡结果时可以在43级刑罚的基础上减轻，且只有在适用二级谋杀的刑罚仍不合适时才可以减轻至指南划定的最低刑罚之下。(35)
第二，可偏离指南减轻处罚的量刑因素极少且限制严格。“为政府提供了实质帮助”是最主要的部分。美国刑事司法中以辩诉交易结案形式结案的案件占绝大多数。如在2011年，超过96％的行为人认罪(这个数据在过去十年都没什么变化)，其中44％的人得到了在量刑指南指定的最低刑以下的刑罚。而这种减轻多是因为被告人为政府提供了实质帮助。(36)这里所指的“为政府提供了实质帮助”类似于中国刑法概念中的“立功”，指南并未对这种减轻处罚的幅度进行限制，这可能与检察官在当中起主导作用有关。这一特殊量刑因素在中国并未有如此重要的地位。(37)我国量刑指导意见对立功情节的减轻程度作出了明确的规定，如2010年的指导意见有3个层次的减轻比例，分别为20％以下，20％至50％，50％以上。这种减轻处罚的设置在实践中可能遇到裁量难题，仍以故意伤害罪为例。首先，若基准刑为无期徒刑或者死刑又具有立功情节的，减轻比例无法适用；按照刑法典“在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定，是否只能在3年至10年的有期徒刑区间处罚。其次，若基准刑属三年以下有期徒刑区间内又有立功情节，则可供选择的裁量区间是否只有免除处罚。由于立功相关情节仅属于“可以”型，裁量者可选择只“从轻”而不“减轻”。但遇到“应当”型情节时，类似量刑规范无法发挥应有的作用。
第三，除了“为政府提供了实质帮助”之外的可偏离指南的量刑因素在美国的量刑指南中被归为一类并被限定在极其特殊的情况下即在制定量刑指南时未采纳或未考虑而此时不作为量刑因素又背离制定的目的时才能适用。可见，在美国量刑指南的框架下，特殊的量刑因素几乎都是“法定情节”。在偏离指南减轻处罚的影响因素中，量刑指南列举了被害人的错误行为、减小伤害、受胁迫、能力减弱(精神状况不佳)、自首、异常行为、认罪等因素。如被害人的行为因素指被害人的错误行为明显影响了或者挑起了被告人的行为，且指南对影响的方式和程度有详细解释。(38)指南对减轻的程度几乎没有限制，在具体案件中，刑罚减轻的幅度全由法官裁量；只有在因认罪而减轻时，指南要求不得减轻超过4个等级。并且，美国量刑指南明确要求法官在偏离指南量刑时必须说明理由。
中国的量刑指导意见在减轻处罚的问题上呈现出不同的风格。除了前述“立功”在量刑时的作用差别外，减轻处罚的因素影响量刑的方式也不同，具体如下：
第一，减轻处罚因素不同于美国量刑规范中受“特殊、极端案件”的限制。如2010年指导意见列举了14种常见量刑情节，其中有10种属于减轻处罚可适用的因素。在个罪的量刑规范中，故意伤害罪、非法拘禁罪、盗窃罪、妨害公务罪、毒品犯罪中有明确的减轻处罚因素，而这些减轻因素多为以往司法解释规定的内容，具有“准法定情节”的作用。
第二，减轻处罚的因素在减轻刑罚的幅度上都有明确的比例限制，虽然酌定减轻因素减轻刑罚的幅度可能比法定因素更大，但是酌定减轻所考虑的因素通常情况下只属于从轻处罚的因素。如未成年人犯罪、未遂犯、自首、立功、坦白等属于法定的减轻因素；认罪、退赃退赔、赔偿、取得被害人谅解等属于酌定的减轻因素。其中坦白可减少基准刑的20％以下，退赃退赔可以减少30％以下，但是二者减少的结果是低于法定最低刑时，前者可以进行减轻处罚在法定最低刑以下量刑，后者则往往只能从轻。这明显区别于美国量刑规范中无具体限制的减轻即法官可以判处缓刑、非监禁刑等，也可以在指定的刑罚等级下甚至在量刑指南划定的刑罚范围外量刑，如判处少于1个月的监禁刑等。
第三，酌定减轻考虑的因素通常属于从轻处罚的因素，如果导致在法定刑以下处罚，属于特殊减轻处罚。指导意见未对特殊减轻处罚进行规范，即未说明可“偏离”的量刑是否应受到减一格的限制，实践中仍未有定论。(39)这可能是因为特殊减刑仅由最高人民法院最终核准决定，而指导意见适用的是常见案件。除了指导意见提到的犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前一贯表现、犯罪后态度、退赃和赔偿情况等减轻因素外，实践中更多被适用的还有案件的社会危害程度、亲亲相犯、特殊的因果关系等因素，(40)这些因素并没有被指导意见规定。应当实证归纳实践中确实适用的减轻要素，吸收借鉴美国量刑指南中概括的各类特殊因素，并明确法官在特殊减轻时的自由裁量权。
第四，对减轻处罚的限制不是以排除特定因素的形式出现，(41)而是通过刑事政策的描述，对具体犯罪类型的减轻处罚进行限制，比如2010年指导意见对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪的量刑限制。但这种限制没有具体的比例或者程度限制，过分依赖于司法者的自由裁量。
第五，对改变刑种和刑罚执行等没有规定，容易导致罪刑不均衡。从刑法典的规定分析，减轻处罚时，主刑不能减为附加刑，而缓刑不属于刑种。如果最低刑为管制的犯罪如盗窃，减轻处罚不能减为罚金，也不能判处缓刑，只能免除处罚。又如果盗窃罪单处罚金时，法定刑以下的刑罚是什么，减轻是指罚金数额的降低还是只能免除处罚，均没有规定。美国量刑指南虽然设置刑罚等级时以监禁刑为主体，但是详细列举了相应的缓刑、非监禁刑、罚金、刑罚替代措施等的适用要求，(42)法官在减轻处罚时根据不同条件可以减轻刑种、减少刑量等，这些都值得我们在规范减轻处罚量刑时借鉴。
(四)列举量刑简要比较
中美的量刑规范文件中都对具体罪名的具体量刑作出了说明，这种列举式的说明比概括性的量刑原则和方法说明更能为量刑者提供快速清晰的指引。同时，不能绕开的悖论是，越明晰的指引在司法实践中可能越难执行。如何平衡明确性和可行性是量刑规范的制定者面临的挑战。
美国的量刑指南在犯罪行为一章中列举了数个罪名并对每一个罪名如何量刑进行了详细的说明，如每一个罪名都有一个基本的量刑级别，在有一个或者多个行为调整因素的情况下，可以上调或者下调量刑等级。当中的调整因素有一部分如前所述分布在了其他章节。而这种列举也是按照类罪的方法进行的，如A类是对人的犯罪、B类是经济犯罪、C类是公务人员犯罪、D类是毒品犯罪等等，覆盖罪名范围甚广。(43)根据美国量刑委员会提供的数据，联邦刑事案件主要为4类，即移民、毒品、欺诈和武器犯罪。(44)这部分罪名在量刑指南中可以找到十分详细的指引，例如毒品犯罪的量刑根据品种、数量等有不同的刑罚等级。中国的量刑指导意见对几种常见罪名的量刑进行了列举。2009年指导意见中常见类罪有30种，除刑法典第一章的罪名外，其他各章均有罪名入选。2010年指导意见的常见类罪数量减少为15种，其中保留了原先的13种，新增了2种，范围明显缩小，(45)这是在前期试点的基础上进行的完善。(46)中国法院近年来审理的刑事案件主要分布在侵犯财产罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪和妨害社会管理秩序罪各章。(47)指导意见列举的量刑与司法实践常用的量刑罪名大致相符，但在具体罪名的量刑问题上并未一一详细列举，在追求裁量的一致问题上并未直接量化，而仍由各级法院衡量裁量尺度。总体而言，中国的量刑指南则只选择了个别罪名进行详细说明，充当示例，普遍性不够。美国的量刑指南在此部分首先强调明确性，辅之与其他调整因素和法官的“超越”裁量权，更为可行。
四、结语
综上所述，量刑改革是追求量刑公正的一种途径。中美两国量刑改革虽然所处的历史时期和司法环境不同，但面临的许多困难是相似的，所以两者的代表规范存在相似之处，对法官自由裁量权的限制其实是对自由裁量权的规范，目的在于防止滥用，这也是为什么两国的量刑规范仍为法官保留了许多裁量的空间且设置若干量刑因素以应对特殊案件的缘由；另一方面，两国的法律传统和司法过程差异较大，所以两者的代表规范必然存在较大的差异，但这种差异多属于技术上的选择不同，他们所追求的最终目标还是一致的，即裁量的公正合理，对刑罚进行量化处理其实是对确定刑事责任大小程度的一种外在表现形式。因此，中国的量刑改革可以邻为鉴，在成熟的经验上发展完善。
注释：
①量刑的主体在广义上可以是立法者、司法者甚至是执法者(在执行中的减刑等)，在狭义上说应当仅指司法者，即在法院审理阶段的定罪量刑。本文选取讨论的量刑主体是立法者和司法者，因为当今中国量刑改革的推动主体既具有司法者的身份，又掌握重要的立法者式的话语权，如果在中国的量刑问题上仅讨论司法者一种身份，可能如盲人摸象；而执法者的裁量是本文讨论的量刑的后阶段，具有不同的视野和问题，本文暂略。
②刑事法制体系消化犯罪所制造的冲突的一般过程是：犯罪(严重危害社会的)事实出现→刑事程序启动→锁定犯罪嫌疑人→定罪→量刑→行刑→刑事程序结束。
③[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第3页。
④最高人民法院1999年首次发布《人民法院改革纲要》。
⑤从2010年10月1日起，试点法院扩大到3000多个。参见最高人民法院《人民法院工作年度报告(2010年)》。
⑥参见《人民法院工作年度报告(2009)》。这是最高人民法院首次公布工作年度报告。
⑦488 U.S.361(1989).
⑧543 U.S.220(2005).
⑨543 U.S.at 264(2005).
⑩127 S.Ct.at 2456(2007).
(11)128 S.Ct.586，596，597(2007).
(12)如《关于审理盗窃罪具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。
(13)截至2012年9月，最高人民法院公布了3批指导案例。其中第一批中有刑事法案例2个，分别为受贿案和故意杀人案；第二批中无刑事案例；第三批中有刑事案例2个，分别为贪污案和故意杀人案。公布该受贿案和该贪污案涉及新形式、新手段的认定问题，公布的故意杀人案均为适用死缓限制减刑提供指导。
(14)中国刑事实体法的主要法律渊源是《中华人民共和国刑法》；程序法的主要法律渊源是《中华人民共和国刑事诉讼法》。
(15)参见王文华：《论我国量刑制度的改革——以美国联邦〈量刑指南〉为视角》，《法学论坛》2008年第6期。
(16)有学者认为，“在理论上分析，量刑失衡和量刑公信力低的问题主要是由于刑法对量刑的规范较为粗疏所致……相对于程序治理模式，实体治理模式对于我国量刑问题的解决会更有成效，也更具可能性”，参见周长军：《量刑治理的模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，《中国法学》2011年第1期。笔者认为，量刑规范需要细化，实体改革需要注重，当然这并不代表放弃程序改革。
(17)Ch.1 Introduction，Authority，and General Application Principles(导论和一般适用原则)；Ch.2 Offense Conduct(犯罪行为)；Ch.3 Adjustments(量刑轻重的调整规则)；Ch.4 Criminal History and Criminal livelihood(犯罪史和犯罪常业)；Ch.5 Determining the Sentence(确定判决)；Ch.6 Sentencing Procedures，Plea Agreements， and Crime Victims’Rights(量刑程序、辩诉交易和被害人的权利)；Ch.7 Violations of Probation and Supervised Release(违反缓刑和假释的规定)；Ch.8 Sentencing of Organizations(对组织的量刑).
(18)通常在判处1年以上监禁刑时应同时判处监督释放。可参见《美国联邦量刑指南》Ch.5.P.D.
(19)经过《刑法修正案(八)》的修改，刑法典中明确规定了缓刑假释的适用限制。
(20)如对漏罪、犯新罪的服刑人员撤销缓刑、假释，按照规定数罪并罚，对其他违反相关法律和规定的服刑人员撤销缓刑、假释。参见《中华人民共和国刑法》第77条、第86条。
(21)参见“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”，Ch.1.B1.1。
(22)2011年全国法院审理刑事案件被告人的生效判决共有700660件、1051638人，其中有期徒刑判决约为609542(包含死刑数据)，约占总人数的58％。2010年数据暂缺。2009年的相应数据为644387件、997872件，622296，62％。具体数据可参见最高人民法院网站www.chinacourt.org.
(23)中美的伤害罪在构成要件上差别较大，如美国的伤害罪包括有杀害故意的伤害。当中最为相似的属故意轻伤害。美国量刑指南的2A2.3规定了故意轻伤害的量刑：a款中基本行为对应的刑罚分别为第7级(身体接触的伤害、持有武器并使用其威胁的伤害)和第4级(其他伤害)；b款中行为人特征对应的调整刑罚为第2级(造成被害人实质的身体伤害)和第4级(被害人为16岁以下)；c款中指示了构成加重伤害的按2A2.2处理。中国刑法的第234条规定了故意伤害(未有致人重伤、死亡等加重情节的伤害)处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
(24)如果将美国量刑指南中的刑罚等级表以X-Y赋值，行为因素就是在Y轴上寻找对应的X值，且必须先确定Y值。亦即先以行为因素找到相应的刑罚等级，再以行为人因素确定该等级范围内的确定刑罚。
(25)如加重仇恨犯罪、针对弱势被害人的犯罪的处罚(3A1.1.)；加重针对公务人员的犯罪的处罚(3A1.2.)；限制被害人的人身自由的犯罪加重处罚(3A1.3.)；加重对恐怖主义犯罪的处罚，刑罚等级至少为32级(3A1.4.)；加重对严重侵害人权的犯罪的处罚(3A1.5.)。
(26)如加重角色，像是组织者或者领导者(3B1.1.)；减轻角色，如参与者(381.2.)；滥用职权或特殊技能，加重处罚，如背信(3B1.3.)；利用未成年人犯罪，加重处罚(381.4.)等。
(27)如妨碍司法公正，加重处罚(3C1.1.)等。
(28)参见“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”，Ch.5.K.
(29)参见陈珊珊：《量刑中的计量化与政策导向评析——以交通犯罪中最高院〈量刑意见〉的适用为例》，《法学》2012年第2期；汪贻飞：《中国式“量刑指南”能走多远——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析》，《政法论坛》2010年第6期。
(30)参见刘军：《量刑如何实现均衡——以量刑规范性文件为分析样本》，《法学》2011年第8期。
(31)Ch.3虽然是专门描述调整刑罚的一章，但是涉及的是加重处罚。
(32)“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”，Ch.5K 2.0(d).
(33)特殊的量刑因素中，有的仅作为影响刑罚等级选择的因素，不具有特殊减轻的功能，如犯罪角色；有的既可以作为决定刑罚等级的影响因素，又可以作为特殊加重或减轻的因素，如犯罪前科；有的是从重或加重处罚的因素(与美国特有的“三振出局”刑事政策相适应)，如惯犯(以犯罪为业)。
(34)其他具体罪名的减轻因素分布在2B.1.1.(财产犯罪类，如盗窃、诈骗等，涉及案件性质较轻等)、2D1.1.、2D1.7.、2D2.3.(毒品犯罪类，涉及立功、毒品纯度较低、非以牟利为目的的毒品运输、酒后或者服用毒品后驾驶公共交通工具未对或者对少数乘客造成危险等)、2H4.1.(侵犯人身权利类，涉及劳役抵债等情形中被告人无违法性认识等)、2K2.1(危害公共安全类，涉及武器类犯罪中受亲人唆使等)、2L1.2.(移民犯罪类，涉及犯罪前科等)、2M3.1(间谍罪，未造成危害或极小危害)、2M5.2(非法出口军事用品，未造成风险)、2N1.1.2、N2.1.(产品犯罪类，未造成伤亡后果、过失等)、2Q1.2.、2Q1.3.、2Q1.4.(环境犯罪类，涉及过失、造成的后果较轻或影响较小等)。
(35)例如，被告人递给银行柜员一张字条表示要抢劫，柜员因惊吓导致心脏病发而死。法官可以考虑对被告人减轻处罚。但这种减轻的幅度要综合考虑被告人的主观心态、行为包含的风险、潜在行为的性质。
(36)参见“Overview of Federal Criminal Cases-Fiscal Year 2011”by USSC.
(37)笔者曾对近几年适用减轻处罚的200多个案例进行统计，适用立功作为法定减轻情节的案例仅占13％，而且主要集中在侵犯财产犯罪(约在所有适用法定减轻处罚的财产犯罪中占16.7％)和贪污贿赂犯罪(约占14.7％)。
(38)被害人和被告人的身体状况比较、被害人错误行为的程度和被告人避免冲突的努力程度、被害人对被告人造成了实质危险等。
(39)究竟哪些情况属于所谓案件的特殊情况，刑法既未明示列举，也未概括预设。通常认为，主要针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件，不是对一般刑事案件的规定。
(40)在笔者统计的21件特殊减轻案件中，此种类型案件共有12件。
(41)刑法典明确规定法律面前人人平等原则，该原则不仅要求定罪的平等，还要求量刑的平等。美国量刑指南列举的种族、信仰的因素当然不应成为影响量刑的因素。
(42)“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”。Ch.5.B.C.D.E.F.
(43)具体罪名类型可参见“UNTIED STATES SENTENCING GUIDELINES”，Ch.2.
(44)2011年这四类案件占了案件总数的83％。移民案件继续成为增长最快的案件。2011年有29717件，比2010年多了1213件。过去十年，移民案件数量增长了153.2％，而总体案件增长了33.9％。2002年移民案件占案件总数的18.6％，而至2011年比例增至34.9％。移民案件自2009年度以来已经成为最主要的联邦刑事案件。毒品犯罪案件在过去5年处于相对未定的状态，但占案件比例在2011年下降到了29.1％。2007年占34.4％，2010年占28.9％。武器犯罪案件于2011年占9.2％，5年前占了2.4％。欺诈犯罪案件相对稳定，于2011年占9.8％，2007年占10.7％。具体数据分析可参照“U.S.Sentencing Commission Final Quarterly Data Report”，Fiscal Year 2011.
(45)保留的罪名为交通肇事罪，故意伤害罪，强奸罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，敲诈勒索罪，妨害公务罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，新增了非法拘禁罪和职务侵占罪。
(46)可参见《最高人民法院工作年度报告(2010年)》。
(47)如2011年全国法院审理刑事一审案件收案845714件，其中侵犯财产罪302157件，侵犯公民人身权利、民主权利188147件，妨害社会管理秩序罪171840件，分别占总数的35.7％、22.2％、20.3％。2010年的相应数据为779595、293561、184233、153201、37.7％、23.6％、19.7％。2009年的相应数据为768507、314219、180677、134380、40.9％、23.5、17.5％。2008年的相应数据为767842、330525、176416、121901、43％、23％、15.9％。2007年的相应数据为724112、317339、172101、106412、43.8％、23.8％、14.7％。详细数据可参见最高人民法院网站。
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