关于重构民事再审程序的几点思考，本文主要内容关键词为：民事论文,重构论文,几点思考论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D925.1
［文献标识码］A
一、再审立法指导思想之重构
长期以来，我国再审程序一直是作为民事诉讼的纠错机制而存在的。在“实事求是，有错必纠”的原则指导下，再审程序的全部设计都体现了对客观真实的追求。应该说，人们追求客观真实是无可非议的，但是，在人们对诉讼法的研究不断深入的今天，我们却不得不承认这样一个事实，即裁判结果并不能绝对再现案件的真实情况。所以必须更新立法的指导思想，彻底摒弃传统上的错误认识，从保障当事人诉权的角度出发，构建我国的再审程序，使之能够真正成为为当事人正当权利提供救济的诉讼机制。为此，笔者认为，再审程序的重构应当立足于以下三点：
第一，公正为基础，效益为关键。程序公正与程序效益都属于民事诉讼程序的内在价值，二者具有一致性。即二者相互包含、相互制约、相互依存、相互支持。二者又具有冲突性，即对程序效益的注重，在一定程度上限制了程序公正的实现。一般情况下，民事诉讼程序公正性的增强会直接导致程序效益的降低。那么，如何协调二者的关系？必须坚持以公正为基础，效益为关键。
第二，实体与程序并重。“诉讼公正是民事诉讼追求的永恒价值，它同时包括程序公正与实体公正两个层面，对两者都应予以执着追求，而绝不可以厚此薄彼。”[1]因为“司法最终裁判的机制，实质上是当事人间合理分配实体性和程序性权利和利益的过程。”[2]对任何一方的偏废，都会导致民事诉讼机制功能的不健全。
第三，以诉讼权利为本位。改革开放以来，市场经济飞速发展，经济交往活动日益频繁，与经济繁荣同步的是，人们法观念或法意识的深刻变化，其中最突出的是权利意识的强化。反映到诉讼观念上，就是要求纠纷的司法最终解决、诉讼地位平等、诉讼中“武器平等”、对诉讼权利的尊重、处分自由、充分对话、诉讼权利的充分救济、诉讼中人权的保护和诉讼参与等。[3]这种新型的诉讼观念，其核心便是程序正义观念。在这种社会背景下，我们所面临的课题便是在民事诉讼制度的设计与运行中注入程序正义的理念，加强对程序正义的保障，以适应诉讼观念的上述变化。
二、再审发动主体之重构
根据我国民事诉讼法的规定，人民法院、人民检察院及当事人都享有民事再审程序的发动权，都是再审程序的提起主体。然而，现阶段我国学界对再审的发动主体观点不一，主要有以下三种学说：肯定说、否定说、附条件的肯定说。[4]
持肯定说的学者认为，我国的再审程序发动主体应当是现行立法中所确定的三种主体。其中，法院在再审程序的提起主体中居于核心地位，检察院的抗诉在再审程序中居于辅助地位，当事人申请再审与申诉没有区别，司法实践中也大多这么做。笔者对此有不同意见，主要理由在于：法院主动再审，不符合民事诉讼中当事人的处分原则，也不符合诉审分离的原则，更不符合法院居中裁判的原则，等等，而且在司法实践中真正由法院主动发现错误并提起再审的情况很少，比较世界主要国家的再审制度，由法院作为再审发起主体极为罕见。故笔者认为，法院不应作为提起再审程序的主体。
持否定说的学者认为，我国的立法应当取消法院和检察院的再审发动权，法院和检察院不是适格的再审主体，只有不服终局裁判的当事人才是适格的申请再审的主体。笔者认为，取消法院主动再审的权力是有道理的，而取消检察院的抗诉权在某些方面不够准确。理由在于：检察院的抗诉监督是一种事后监督，对保障民事审判活动的公正是十分必要的，尤其是在保障国家利益和社会公共利益不受侵害方面发挥了巨大作用。其次，检察院的监督是一种来自法院外部的监督，它体现了检察权与审判权的互相制衡。另外，检察院的抗诉监督也有利于督促法官严格依法办案，消除司法腐败。总之，笔者认为应当有效地限制和利用检察院的再审发动权，给它一个准确的定位，而不能简单地取消。
持附条件的肯定说的学者认为，再审程序的提起主体应当以当事人为主，检察院只在国家利益和社会公共利益受到侵害时主动发动再审程序，行使抗诉权，检察院对当事人的私权利不进行干预。取消法院主动发动再审的权力，在再审之诉中，法院居于中立的地位，不告不理，公正审判。笔者赞同这一观点，即完善民事诉讼法的再审发动程序应建立以当事人申请再审为主、检察院提出抗诉为辅、法院居中裁判、不告不理的诉讼模式。
首先，当事人申请再审。在私权自治原则下，私人间利益的追求与调整原则上应由相关的当事人自行解决，因为只有当事人自己才最清楚自己需要什么，即当事人是自己利益的最好判断者。民事诉讼作为解决人们私权争议的诉讼过程，当事人在程序中应具有主体地位，充分享有诉讼权利及实体权利，而再审程序的启动直接影响当事人的实体权利和诉讼权利，因此，其发动与否完全取决于当事人。排除公权力干预私权利之后，应当强调再审程序的发动，应以当事人的意思自治为基本出发点，当事人应在申请再审的主体中占居主导地位。
其次，检察院抗诉提起再审。我国民事诉讼中的抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现有提起抗诉的法定情形，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。[5]
学界对检察院享有民事案件的抗诉权有不同观点：一种观点主张取消检察院的抗诉权，理由在于检察院对民事案件抗诉有公权力不当干预私权利之嫌；另一种观点主张检察院的抗诉权应当加强，理由在于由当事人申请再审难以启动再审程序，且司法腐败现象严重存在，只有加强检察院的抗诉力度，才能切实保护当事人的民事权利，才能消除司法腐败；还有一种观点主张对检察院的抗诉权应作必要的限制，检察院只能对生效的裁判发现有侵害国家或社会的公共利益的情况时，才能抗诉，而不应对当事人的私权利进行抗诉。笔者赞同第三种观点。
检察院提起民事抗诉，应当遵循下列原则：(1)公益原则。检察院应当是“社会秩序的捍卫者”，负有保障“一切家庭安宁”、“公民安全”的责任。[6]检察院是国家利益和公众利益的代言人，检察院行使民事检察监督权，首先是保证国家利益、社会公共利益和社会的公序良俗不受侵害。(2)以当事人申请为主，检察院抗诉为辅的原则。所谓当事人申请为主是指生效裁判具有符合再审的法定情形的，在不违反公益原则的情况下，检察院不主动提起抗诉，而是由当事人主动提起再审申请。这是充分尊重当事人在民事诉讼中享有的处分权的体现，也是公权力不干预当事人私权利的体现。当事人在发生民事争议后诉至法院，寻求法律帮助，使被破坏的民事权利义务关系恢复稳定，而生效的裁判是对当事人权利义务关系的最终确定。如果双方当事人在裁判生效后并没有提出异议，即使检察院认为该裁判在程序或实体上有错误，但只要不违反公益原则，就应当尊重当事人的意思自治，不应当提出民事抗诉。(3)诉讼经济原则。效益观念在我国民事诉讼中具有重要地位，检察院提起民事抗诉，也必须以实现诉讼效益最大化为原则。如果生效的裁判虽然存在不足，但是提出抗诉解决这一不足可能导致人力、物力支配远超过所获得利益的情况下，检察院就应当依照诉讼经济原则，放弃提起抗诉。
三、再审理由之重构
再审程序不同于一、二审程序，它是一种特殊的救济程序，是针对已经发生法律效力的判决和裁定提出的，以再次审理来保障民事争议的公正性，这便直接对确定判决的权威性与稳定性提出了挑战，并进而影响到当事人权益的确立与市场交易秩序的维持。毋庸置疑，确定判决的权威性与稳定性需要保障，再审之诉也有其设定的必要，尽管二者在制度价值方面侧重点不同，甚至有所冲突，但它们都是诉讼制度所必需的，因此，问题的关键在于如何在此二者之间寻求平衡点，既保障确定判决的权威性与稳定性，又要纠正有重大瑕疵之确定判决，这个平衡点就是再审理由。
再审理由如同一道闸门，严格控制着进入再审的案件数量，如果闸门过宽，则确定判决的权威性与稳定性将受到侵害；反之，则当事人的利益未受到保护。正如张卫平先生所说，科学地设定提起民事再审的理由是为了在实现再审程序目的——对实体正义和程序正义的追求——与保障生效裁判稳定性以及争议解决效率性间求得一种衡平。[7]因而，再审理由之科学设定关系重大。
（一）程序理由构建
程序正义是立法者在程序设置、司法者在程序操作过程中所要实现的价值目标，而现行民事诉讼法关于再审理由规定的一个缺陷是忽视了程序正义的独立性，因此重构再审程序时应充分考虑这一点。关于程序方面的法定理由可列举如下：
1.依法应公开审理的案件未公开审理。公开审理的指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”。程序公开原则的主旨就在于让民众亲眼见到正义的实现过程。这一过程对当事人和社会公众具有提示、感染和教育作用，同时程序公开提供了对诉讼过程实施社会监督的可能。
我国《民事诉讼法》第10条和第120条规定了程序公开的原则，公开审判是我国诉讼法的一项重要制度，它在防止审判活动中的暗箱操作、保证司法公正方面起了重要作用。1999年3月8日，最高人民法院发布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，该《规定》一方面进一步明确了需要公开审理的第一、二审案件的范围，另一方面规定了对当事人申请再审或检察院提起抗诉的未依法公开审理的案件，人民法院可以或者应当再审。可见，我国对公开审理的重视程度。所以，依法应公开审理的案件未公开审理应当作为再审的事由，在未来的民事诉讼法中加以明确规定。
2.未经开庭审理而作出判决。诉讼本来就是不同的主体之间因权利被侵害或发生争议引起的，只有当事人充分参与诉讼，事实才有可能被查清，纠纷方能得到解决。正如美国学者朗·富勒所说：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参与审判，即承认他们为了得到对自己有利的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[4](60)富勒关于审判的定义与程序参与原则是一致的。在英美法中，程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则。其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[8]具体说来，在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的秩序权利；而且在裁判作成之前，应保障当事人及时正确地提出诉讼资料、陈述意见或进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的基础。法院开庭审理的意义就是在法院作出有关严重影响当事人权益的裁判前，当事人应有充分的机会表达自己的意见、观点和主张，并对他方当事人的证据和主张进行质证、反驳和抗辩，以便将裁判建立在这些主张、证据、辩论等所进行的理性推论的基础上。为此，法院要在当事人之间适时沟通诉讼信息，把一方主张和证据及时告知对方，确保每一方都有充分的时间进行攻击或防御准备，确保参与能力不足的当事人获得必要的法律帮助。应开庭审理的案件未经开庭审理即作出判决，就剥夺了当事人的权利，不利于法院作出公正的判决，所以理应成为再审的理由。
3.审理本案的审判人员、书记号应当回避而未回避。回避制度在各国民事诉讼法中都有规定。我国的回避制度已专章规定在民事诉讼法中，审判人员、书记员作为有情感的自然人，他们可能与本案有利害关系或其他关系，这就难免会影响案件的公正处理。即使不影响案件的公正处理，也会使当事人产生不公平的怀疑，因此法律规定了回避制度。应当回避而未回避是严重违反诉讼程序的行为，也是审判程序中的外伤，它违反了程序公正的最低限度要求。未回避虽然未必一定造成实体裁判错误，但却会引起当事人和公众对司法程序公正性的怀疑，对审判制度造成的损害远比个案实体裁判错误大，这正是把它规定为再审理由的必要性之所在。
4.作出裁判的法庭未依法组成。合议庭和独任审判庭未依照民诉法规定的方式组成，意味着行使审判权的具体主体不合法。由不合法的主体作出的裁判其正当性和公正性均会产生严重的疑问，所以也应成为再审的理由。从我国审判实务看，法庭未依法组成包括以下四种情形：一是独任审判庭法官一人进行审理，没有书记员参加，法官自审自记；二是合议庭组成人员不足最低人数三人（通常情况是开始时有三人，但后来一人中途因故离庭，法庭在人员不齐的情况下继续审理）；三是合议庭成员中途换人；四是非合议庭成员参加了对案件的合议。有上述情形之一的，均应当允许当事人提出再审之诉。
5.当事人在诉讼中未经合法代理。具体包括下列情形：一是当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，监护人未出庭代理诉讼。诉讼行为由无诉讼行为能力人实施，其行为自然不产生法律效力，同时也不利于保护他们的合法权益。因此，我国《民事诉讼法》第57条明确规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”二是诉讼代理人未经特别授权处分当事人的实体权利，如放弃诉讼请求、承认诉讼请求、撤诉等，除非经过被代理人的追认，代理人实施上述行为是无效行为。三是诉讼代理人具有最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第5条规定的“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人的，人民法院不予准许”情况之一的，诉讼代理人仍然代理诉讼的，属于违反代理的情况，应当作为法定的再审理由。
6.违反管辖的规定。司法实践中，违反管辖规定受理诉讼是一个普遍性的问题，虽然民诉法规定了当事人可以对不服管辖权提出异议，并且异议被驳回时，享有上诉的权利，这似乎已在程序上给当事人提供了充分的救济。但令人遗憾的是，由于司法中不规范现象的存在，在当事人提出管辖异议后，上级法院与该下级法院达成默契，上级法院满足该下级法院的要求，将案件指定由该下级法院管辖的情形时有发生，当事人的上诉根本起不到作用，因此笔者主张，应当将违反管辖规定受理案件作为法定的再审理由。其理由在于：(1)违反管辖规定受理诉讼，多数是与地方保护主义或办关系案、人情案、金钱案联系在一起的。在这种情况下，程序上的违法多数导致实体裁判上的不公；(2)违反管辖规定受理案件在实践中是一个普遍存在的问题，这是轻程序思想的典型表现，为了维护程序正义，即使这一程序违法行为并未导致实体裁判的错误，也有必要通过再审将其撤销；(3)违反管辖规定受理案件如果并未引起实体裁判的不公，当事人一般不会申请再审，当事人要求再审，实际上已经说明他认为违反管辖规定受理案件已经影响到判决结果的公正。
（二）实体理由构建
提起再审实体方面的理由应包括以下几个方面：
1.作为裁判基础的主要证据是虚假的或不真实的。虚假的证言、伪造或变造的书证、鉴定人作了错误的鉴定或者对鉴定结论作了虚假的陈述、勘验人不具有勘验资格或勘验程序不合法，或勘验人作了虚假的勘验的，这自然构成再审的充分理由。对在民事诉讼中伪造或变造书证、证人作伪证，在大陆法系国家是要追究刑事责任的，因此，当事人以此理由提出再审之诉时，大陆法系国家的民诉法都要求提出确定的有罪判决为证据。我国刑法规定的伪证罪是针对刑事诉讼中的伪证行为的，对民事诉讼中的伪证行为一般只采用民事诉讼中的强制措施予以制裁，因此，当事人以此理由提出再审请求时，不能要求当事人提出有罪判决书作为证据。但是当事人以此为理由提出再审时仍应提供一定的证据材料，法院对当事人提供的证据材料一般只作形式上的审查，只要有相关的证据材料，法院就应当决定再审。对于证据不合法的判断主要从两方面考虑，即证据材料取得不合法和证据认定程序不合法。如违法收集的证据和没有经过质证的证据材料等。根据最高法院的司法解释，违法收集和没有经过质证的证据不能作为判案的依据。法院在原判决中以这些不能作为证据的材料作为判案的依据显然是违法的。
2.作为裁判依据的另一裁判或行政机关的决定已被撤销。当法院的裁判是依据另一生效裁判或行政机关的决定作出或受其重大影响时，另一裁判或决定被撤销，法院裁判的基础不复存在，应通过再审重新作出判决。
3.本案裁判与另一在其前生效的判决、裁定相抵触。前一法律文书发生法律效力后，根据既判力理论和一事不再理原则，当事人不得就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得重复审理并作出与裁判相异的判断。如果出现本案裁判与另一生效在先的裁判相矛盾的情况，为了保证法院裁判的统一性和权威性，应允许当事人针对此种情形提起再审。
4.由于对方当事人的行为，一些对裁判结果具有决定意义的书证未能提出。裁判生效后，为维护生效裁判的稳定性，当事人一般不得以发现新证据为由提起再审之诉。但如果败诉的当事人之所以在原审中未能获得证据系对方当事人的妨害行为所为，而当事人在当时不知道也不可能知道这一情况，等到判决生效后才获悉这一情形，作为例外，应允许当事人以此为理由提起再审。如本文第二部分所述法国民诉法规定了四种再审的理由，其中之一便是：原判决作出以后，发现由于一方当事人所为，一些具有决定性作用的文件、字据被扣留而未经提出。
5.审判人员在审理该案件时有徇私舞弊、枉法裁判的行为的。这是指参与案件审理的合议庭成员或独任审判员违背其职责对案件作出了不公正的裁判。
［收稿日期］2002-12-28