浙江省绍兴市上虞区人民法院 浙江 绍兴 312000
摘要：专利强制许可制度在我国《专利法》中虽有专章规定，但大部分终究只是对国际条约 和国外立法的简单复制，加之这一领域的理论研究也较多地停留在对包括国际条约在内的域外规定的解读上。基于此，作者以我国《专利法》的规定为索引，因循一般法理，从理论到实践，对专利强制许可的性质、正当性基础、适用条件进行了理论上的探讨，最后回归到实践中的专利强制许可，分析该制度实施现状以及背后的原因。
关键词：专利强制许可 专利权滥用 重大公共利益 利益平衡
一、专利强制许可性质及其正当性基础
专利强制许可是指在一定情形下，国家依法授权给第三人在未经专利权人许可的情形下实施专利技术，并由被许可人向专利权人支付一定使用费的一种行为。抽象而言，其在性质上无疑属一种公法上的行政行为.但具体而言，则因强制许可适用条件不同而性质各异，兹分两种情形论述如下：依职权的专利强制许可;应申请的专利强制许可。就二者之间的区别而言，前者在于保护重大公共利益，具有补偿性；而后者在于对专利权滥用行为的救济，同时具有惩罚性。
全面而言，专利的正当性基础或者在于专利权滥用的救济或者在于保护重大公共利益的考虑，可以笼统地说，专利强制许可制度就是一种专利权人和公共利益之间的利益平衡机制，但公共利益并不是抽象的。随着人们对专利实施由义务向权利的认识上的转变，无正当理由不实施专利被视为典型的专利权滥用行为，适用专利强制许可的理由遂被界定为专利权的滥用而非义务的不履行。而至现代专利立法包括TRIPs协议，多规定专利强制许可的适用条件为维护国家利益和重大公共利益、促进专利技术推广应用的需要。质言之，现代专利法中的专利强制许可的正当性基础正由禁止滥用权利向保护重大公共利益转变。
二、专利强制许可适用条件
（一）实体性条件
1.未实施专利
传统上，这一实体性条件是适用专利强制许可最主要的理由，需要指出的是，虽然未实施专利并不等同于专利权的滥用，但因未实施专利往往是专利权人滥用专利权最主要的表现形式，未实施专利实际上就是滥用专利权的最主要内容。此外，构成垄断虽然也是专利权滥用的一种表现形式，但因其与未实施专利在时间限制、损害利益等方面有重大区别，宜区别对待（详后述）。是否实施专利根本上是专利权人的一项权利，只有达到一定程度才构成适用专利强制许可的“未实施专利”，即必须达到《专利法实施细则》73条1款所规定的“不能满足国内公众对专利产品或者专利方法的需求”的要求。
2.重大公共利益需要和实施依赖专利
此二条规定，前者系借鉴日本和我国台湾地区立法，后者系借鉴澳大利亚立法，于我国颇为妥适，自不待言。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆唯在立法规范技术上存在着一点不足，如49条“为了公共利益的目的”（前已述及），50条“有显著经济意义的重大技术进步”语义上比较模糊，而《专利法实施细则》对上述语词的界定均付之阙如，实乃遗憾。为能在实践中有效实施，宜对上述规定予以细化，并且从我国《专利法》立法趋势和意图来看，三次专利法修订对专利强制许可的适用是逐渐严格控制的，基于此，对上述语词在实践中也应从严解释。
（二）程序性条件
反垄断强制许可是否必须应申请？构成垄断虽然表面上为专利权的滥用，但实际上与未实施专利权的专利滥用具有重大区别，法律对滥用专利权构成垄断的规制的重心由禁止专利权滥用转向了反垄断，即关注的视角由对私权的限制转向了对公共利益的维护。有关国家和地区在其立法中多规定，对构成垄断的滥用专利权，或者由专利行政机关直接给予强制许可（我国台湾地区），或者由反垄断机构向专利行政机关提出给予专利强制许可的建议而由后者实施（英国），而无需私主体的申请。笔者主张，对因滥用专利权构成垄断的情形，可由专利行政机关依职权或者根据反垄断机构的建议直接给予该专利强制许可。
申请人是否必须具备实施条件?《专利法》48条明确规定，专利强制许可的申请人必须具备实施条件，有论者主张取消“具备实施条件”这一申请限制条件，如不设置任何门槛，任何人均可申请专利强制许可，则一方面势必加重专利行政机关之负担，影响其审批效率，另一方面申请人获得授权后没有条件实施也会造成社会资源的浪费。有鉴于此，笔者主张仍应保留“具备实施条件”这一申请限制条件以“过滤”不适格的申请人。但专利行政机关对这一条件进行审查时只需进行形式审查即可，因为这一限制条件的作用仅仅在于“过滤”，并不具备实质性地减少滥申请的机能。
三、实践中的专利强制许可
现代社会随着科技水平的迅猛发展，科技成果的发展呈现多元化趋势，加之，目前我国在一些高端科技领域发展水平相对落后，难以有哪一项发明创造对公众需求和竞争秩序产生较大的撼动，易言之，缺乏能够因专利权滥用造成严重影响以致被给予强制许可的专利技术。与其他知识产权相比，专利权的有效期限相对短暂，除此之外，专利权人还需缴纳专利年费并且专利年费是逐年增加的，正是迫于这种经济上的压力，专利权人只会想方设法实现其专利技术的商业化，以便获得最大的收益和回报，如此，则大大降低了专利权人滥用专利权导致其专利被给予强制许可的机率，这也是现代专利法中强制许可的正当性基础由禁止专利权滥用转向保护重大公共利益的重要原因之一。
从国际形势来看，由于发达国家在大部分技术领域占有绝对优势，专利权的保护涉及到其核心利益，为了维护自身利益，发达国家便将自己的专利保护的高标准强加于发展中国家，并对发展中国家采取专利强制许可极其敏感。我国亦不例外，在国际上面临巨大的知识产权保护压力，西方国家频频就知识产权保护问题向中国施加压力，并且在西方国家和大型跨国公司的渲染下中国俨然成了侵害知识产权的重灾区，因而我国启动重要专利技术的专利强制许可程序就面临着很大的国际压力，专利行政部门对是否给予专利强制许可不得不持谨慎态度。
参考文献：
1. 冯晓青主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版；
2. 尹新天著：《专利权的保护》（第2版），知识产权出版社2005年版；
3. 金海军著：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2006年版；
4. 刘宇晖：“论专利强制许可制度兼评专利法第三次修订的相关条款”，载《河北法学》2010年第4期；
论文作者:李蕊
论文发表刊物:《文化研究》2015年10月
论文发表时间:2016/7/5
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