论涉及我国内地与香港地区民商事案件司法管辖权的冲突与协调，本文主要内容关键词为：管辖权论文,香港论文,案件论文,司法论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着香港回到伟大祖国的怀抱，我国内地与香港地区的民商事交往不断扩大，涉及两地的民商事案件也日益增多。如何确定这类互涉中、港两地民商事案件的管辖法院，常困扰着双方当事人和两地法院，本文通过对我国内地与香港地区司法管辖权制度的比较分析，试图寻找出协调两地司法管辖权的冲突的途径和方法。
一、关于涉及两地民商事案件的性质
涉及两地的民商事案件是一件什么样性质的案件，是处理这类案件司法管辖权的根本问题。我国内地与香港地区都承认这样一个基本事实：我国内地与香港地区实行不同法律和司法制度，这是两个不同的法律区域。在香港的“冲突法”里，中国内地不但是与香港不同的法域，也如同一个“外国”；“如果一宗案件是涉外案件，那无论案件中的外来因素是来自中国内地或来自任何其他国家或地区，都划一处理，除非有专门的法律另作规定”（注：参见陈弘毅：《中国内地与香港的法律冲突问题》，见陈弘毅、陈文敏著《人权与法治》一书第45页。）。但是，在我国内地，长期以来，无论在理论上或是法律规定中，将“涉外案件”与“涉港案件”都加以区分。区分“涉港案件”与“涉外案件”的根本目的在于强调无论在1997年以前或1997年以后，不论香港实行怎样的法律和司法制度，香港都是中华人民共和国的一个部分，不是主权意义上的一个国家。这种区分“涉港案件”与“涉外案件”从政治上说也许是很有必要的。但是香港毕竟实行的是与我国完全不同的法律与司法制度，因此，在实践中，我们承认香港与我国内地是两个相互独立的“法律区域”（简称法域），因此，根据国际上大多数处理一个国家内部不同法域法律冲突的理论与实践，在司法实践中，对于“涉港案件”都参照“涉外案件”处理（注：参见1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉（试行）若干问题的意见》。）。对于涉港案件的司法管辖权也都适用我国法律中有关涉外案件司法管辖权的法律规定。
二、香港的涉外民商事案件管辖权制度
在香港，对于涉外民事管辖权没有一个具体的成文法规予以全面的规定，是由法官在司法实践中，根据每个具体的案件，根据成文法（如有的话）、已有的判例、缔结或参加的国际条约，或根据法理以及著名法学家的学说，或是当事人的意思决定具体案件的管辖权。
对于一般涉外民事诉讼，香港奉行英国“实际控制”说，就是指法院对某宗案件行使管辖权，必须对其所管辖的案件有实际的支配力，如被告能被传唤到庭，判决能被有效的执行。为了保证法院能实际控制案件，根据案件的不同性质及其实际控制案件的要求，将民事案件分为“对人诉讼”和“对物诉讼”。
香港法院对涉外民商事案件的管辖权，还受到条约和协定的约束。根据《英皇制诰》，香港不能独立缔结和参加国际条约。为了促进香港的发展，并使香港能融入国际社会，香港透过英国政府缔结或参加的有关的国际条约，使其适用于香港地区。英国与有关国家缔结的有关香港事务的条约，香港也受其条约的约束。
应当特别说明，在1997年以后，原透过英国政府缔结或参加适用于香港的国际条约，无论中国政府已经参加的或尚未参加的，可继续适用于香港，但需经中央人民政府授权和确认，以适当方式使其在香港继续适用。经过中英联合联络小组的审查，并经中央人民政府的批准，从1997年7月1日起，有214项国际条约适用于香港，并已向联合国秘书长递交了外交照会（注：参见1997年6月22日《法制日报》：中国向联合国递交照会：214项国际条约将适用于香港。）。在已递交的214项适用于香港的条约中，分为两大类：一类是中华人民共和国是当事方或将成为当事方的条约计127项。对于这类条约，无论是1997年7月1日前适用于香港的或是未适用于香港的，在1997年7月1日以后，都将适用于香港，其中涉及国际私法类的条约主要有3项，即：1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》，1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》，以及1969年的《国际油污损害民事责任公约》；第二类是中华人民共和国尚不是当事方，但1997年7月1日前适用于香港的各项条约，自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区，计87项，其中同国际私法相关的条约有7项，即：1961年的《关于遗嘱处分方式的法律冲突公约》、1970年的《关于从外国调取民事或商事证据公约》、1970年的《承认离婚和分居公约》、1985年的《关于信托法律适用和承认公约》、1980年的《国际性诱拐儿童民事方面公约》、1924年的《统一提单若干规则的国际公约》、1952年的《船舶碰撞中民事管辖权方面若干规则的国际公约》等。在上述所有的条约中，涉及民商事管辖权的主要有1969年的《国际油污损害民事责任公约》、1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》、1924年的《统一提单若干规则的国际公约》、1952年的《船舶碰撞中民事管辖权方面若干规则的国际公约》。那么，毫无疑问，今后在涉及上述条约所调整的民商事法律关系的管辖权应根据条约的规定，应当说上述条约的规定已成为香港特别行政区民商事案件管辖权制度的一个组成部分。
三、中国涉外民商事管辖权制度
中国关于涉外民商事管辖权制度是逐步形成与完善的。从建国初期，由最高人民法院、司法部、内务部、外交部及有关司法和行政部门对具体个案的处理意见，到形成和制定具体的法律规定，现已形成较为完善的制度，并主要有1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》、1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）、1986年最高人民法院《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》、1987年的《关于海事法院收案范围的规定》、1989年10月《关于审理涉港、澳经济纠纷案件问题的解答》以及最高人民法院关于处理某些涉外案件、涉港案件涉及管辖权问题的有关指示和司法解释。归纳起来，我国决定涉外民商事案件管辖权基本理论和规定是：
1.中国将涉外（含涉港、澳）民商事案件管辖权制度与处理国内民商事案件的管辖权制度既相区分又相联系。在中国民事诉讼法中，将涉外民事诉讼程序，包括涉外民事诉讼管辖权有专章予以规定。在一般情况下，对涉外民事诉讼管辖权和国内民事诉讼管辖权的规定是不同的，凡对涉外民事案件管辖权有规定的，不能适用国内民事案件有关管辖权的规定。但是，由于我国对涉外民事诉讼程序（含管辖权）的规定是作为整个民事诉讼程序中的一个特别程序予以规定的，因此《中华人民共和国民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定（即《民诉法》第四编‘涉外民事诉讼程序的特别规定’——作者注），本编没有规定的，适用本法有关规定”。因此，我国民事诉讼法中有关国内民事案件管辖权的某些规定，可类推适用于涉外民事诉讼案件。
2.我国民事诉讼法是以地域作为行使民事管辖权的主要的连结因素，以被告住所地的“以原就被”的管辖原则，也是我国确定涉外民事案件管辖法院遵循的基本原则。
3.我国还以“最密切联系因素”作为决定管辖权的指导原则。如“关于保险合同的案件，可由保险标的物所在地法院管辖；因合同纠纷提起诉讼由合同履行地法院管辖；对于被告住所地和经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖”。
4.从方便当事人的原则决定管辖法院。如“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份的诉讼”；“对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份的诉讼”都由原告住所地法院管辖。
5.从能有效保证判决执行的原则决定管辖法院。为此，我国民事诉讼法特别规定：“对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼”、“涉外合同纠纷或其他财产权益纠纷”的诉讼，凡“诉讼标的物所在地国”或“被告有可供扣押的财产的国家”都可对案件行使管辖权。对于合同纠纷，合同签订地国、合同履行地国、被告住所地国都可行使管辖权。对于侵权行为的案件，侵权行为发生地国或损害结果发生地国都有管辖权。如何选择法院，当涉及上述有关案件的那一个国家可有效保证判决的执行，即由该国法院管辖。如果上述案件在我国起诉，我国法院有优先管辖的权利。
6.我国管辖中也有协议管辖的规定。根据我国民事诉讼法第244条和245条的规定，凡属于涉外合同纠纷（包括涉外经济合同与民事合同纠纷）和涉外财产权益纠纷，当事人都可以通过书面协议选择与争议有实际联系地的法院为管辖法院。与争议有实际联系的地点即与诉讼标的或诉讼当事人有密切关系的地点。
7.中国法律在规定有条件的协议管辖权的同时，也规定了当事人可以通过起诉、应诉的实际行为，有默示选择法院的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第245条规定，“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院”。
8.中国法院对某些有法律予以特别规定的涉外民事案件有专属管辖权。根据中国民事诉讼法第246条和第34条的规定，我国法院对以下6种案件有专属管辖权：即因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同发生的纠纷提起的诉讼；因在中国履行的中外合作经营企业合同发生的纠纷提起的诉讼；因在中国履行的中外合作勘探、开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼；因在中国港口作业发生的纠纷提起的诉讼；因继承在中国的遗产所发生的纠纷提起的诉讼，都由中国法院行使专属管辖权。
9.应当特别说明：在上列各项涉外民事管辖权的规定中，协议管辖可以排除普通的地域管辖和特别管辖，但是无论是普通的地域管辖或协议管辖都必须服从由法律规定的由中国法院行使的专属管辖权（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第36条、246条及其《适用意见》第305条。）。
10.涉外海事案件作为涉外民商事案件的一个特殊领域，有关其管辖权的规定，由最高人民法院颁布的关于《涉外海事诉讼管辖的具体规定》予以规定。对于涉外破产案件，我国民事诉讼法未作专门规定。在司法实践中，涉及涉外企业法人的破产还债的案件，该企业法人住所地法院或债务人所在地（包括主事务所所在地或主要营业所所在地）的法院有管辖权。
11.中国已缔结或参加了若干涉及民商事案件管辖权的国际条约，如中国参加了1969年《国际油污损害民事责任公约》。根据中国的法律规定，凡我国缔结或参加的国际条约的规定同国内法律规定不一致的，优先适用国际条约的规定（注：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第238条。）。
四、中国内地与香港地区涉外民商事案件管辖权的冲突
从以上有关香港法律和我国法律对于涉外民商事案件的管辖权的简略叙述中，我们不难看出，两地法律对涉外民商事管辖权的规定从基本原则到具体规定都是很不相同的，由此双方为同一个涉及两地民商事诉讼案件发生管辖权争议也是难以避免的。
首先，我国内地决定管辖权理论与香港地区决定司法管辖的理论及法律体制是根本不同的，由此产生了管辖权的冲突。如前所述，我国内地是以地域作为行使管辖权的连结因素，并根据每个案件同具体的连结因素的强弱的先后顺序来决定案件的管辖法院，强连结因素排斥弱连结因素，与案件有最密切关系的国家法院为行使管辖权的最合理的法院。香港以英国的“实际控制”理论来决定管辖法院，一个国家无论同案件有怎样的密切关系，但如果当事人不在这个国家或传票无法送达给当事人，或是当事人没有财产在这个国家，这个同案件最有密切关系国家的法院仍无权对案件行使管辖权。
第二，对具体的、特殊的案件管辖的法律规定不同。特殊管辖或称特别管辖，是指根据诉讼标的所在地或者引起法律关系产生、变更或消灭的法律事实的发生地确定涉外民事案件的管辖权，包括对物权争议的管辖、对侵权行为的管辖、对合同性债务的管辖、对船舶诉讼的管辖。
我国民事诉讼法在第24-33条及第243条具体规定了特别民商事案件的管辖规定。香港《最高法院规则》及普通法许多判例也确定了一系例特别民商事案件管辖的规定。两地对同样的民商事案件，有不同的管辖规定。例如：对于涉外经济合同纠纷的管辖，我国内地法律与香港地区的法律规定的管辖法院是不完全相同的。
第三，即使我国内地与香港地区的法律对互涉两地的诉讼规定了行使管辖权的相同的连结因素，但由于双方对连结因素的界定不同，仍然会发生管辖权的冲突。例如两地法律都确认合同订立地或履行地法院可行使对案件的管辖权，但对何为合同订立地和履行地，两地法律有不同的界定。
第四，两地立法对行使管辖权规定了相同的连结因素，也有相同的含义，但因具体的范围和内容不同而发生冲突。协议管辖就是一个最好的例子。我国内地和香港法律都规定，双方当事人可以通过明示协议或默示表示选择管辖法院，但双方对协议管辖的效力的认定上以及允许协议管辖的范围上都有所不同。
第五，即使两地法律对管辖权的规定完全相同，也会因为对同一法律关系有两个或两个以上的连结点而发生冲突。例如：香港和内地都承认被告住所地为行使管辖权的连结因素，但如果当事人在内地与香港都有住所，并且两地都承认当事人的住所为合法的住所，从而两地对案件都有管辖权，这是由连结因素的冲突而发生的管辖权的冲突。
以上列举的内地和香港可能发生管辖权冲突的五种情况，而实际发生管辖权冲突的可能性远比我们列举的情况复杂得多。
五、中国内地与香港地区民商事案件管辖权的协调
如何在现行的香港地区和我国法律体制框架内协调两地的民商事司法管辖权的冲突，推动和促进两地的经济合作和民商事关系的发展呢？笔者以为以下几种方法可能有助于协调两地的民商事管辖权的冲突。
第一，我国内地和香港特别行政区都从促进和加强两地经济合作关系的愿望出发，认真检讨现行的民商事管辖权制度。根据“一国两制”的原则，在维护两地原有制度不变的前提下，通过各自的立法和司法判例，从协调和减少两地民商事案件管辖权冲突原则出发，吸收对方有关合理的规定和原则，充实和完善本法域的涉外民商事管辖权制度，增加两地涉外司法管辖权制度的共性。
1.我国可根据国际上通行的“不方便法院原则”，尽快制定拒绝管辖制度。“不方便法院原则”是指“在涉外民事诉讼中，当原告人向某国法院对被告人提起诉讼以后，有时被告人认为，他在该国应诉得不到公正对待，于是他就以该国法院为不方便法院(forum non-convenience)为理由，要求中止诉讼”（注：参见林欣、李琼英著：《国际私法理论问题研究》，中国人民大学出版社1986年版，第92页。）。“不方便法院原则”要求各国从国际协调的角度出发，对本国的管辖权进行自我限制，它的产生是为了防止挑选法院及对法院选择程序的滥用，并避免由原告选择一个不方便法院而导致被告及司法公正的实现陷入困境（注：参见李双元著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第584页。）。笔者认为：在协调我国内地与香港地区民商事管辖权冲突中，引用“不方便法院原则”，制定拒绝管辖制度既有可能性，又有现实性。
在香港回归祖国以后，尽管香港地区与我国内地实行不同的法律和司法制度，但香港毕竟是祖国的一个部分，香港人民的命运同祖国人民的命运是息息相关的，因此，从维护国家和各个地区人民的整体利益出发，根据方便当事人、有利于两地经济合作与交往和公平合理的原则，处理发生在香港和内地的民商事案件管辖权的争议，应能为两地法院和两地当事人所接受和理解。其次，长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，如果我国立法也将“不方便法院原则”作为决定涉外民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而使“不方便法院原则”成为我国内地与香港地区一项共同的涉外民商事管辖权制度。
2.我国民事诉讼管辖权制度中的一些规定也可为香港立法和司法实践利用和借鉴。如前所述，我国民事诉讼管辖权制度采用了为世界上大部分国家所实行的以地域尤其是以被告的住所地和惯常居所地为管辖根据的普通管辖制度。香港以“实际控制”为行使管辖权根据，虽然有利于判决的执行，但如果过度地、不恰当地强调和适用“实际控制”原则可能会使诉讼管辖缺少合理性，并难以为当事人有关国家所接受。例如，根本不考虑案件同法院地国有无联系，也不考虑原告和被告的住所、国籍，在法院地国停留或居住时间的长短，仅以被告在法院地国短暂出现即主张对被告行使管辖权是同当前国际上崇尚理性，强调根据最密切连结因素决定法律适用和管辖权的趋势不相协调的。根据被告住所地决定管辖法院的普通管辖制度已被世界多数国家所接受和承认。
3.香港民事管辖权制度中的“实际控制”原则也可作为完善我国涉外民事案件管辖权的一项管辖制度。由于我国是一个海外侨民数量众多的国家，仅仅依靠“住所地”作为行使管辖权的根据有时很难有效保护居住在外国的我国公民的利益。同时，由于当事人有时同其住所并没有什么联系，也很难保证判决有效的承认和执行。因此，在涉外民事诉讼管辖权制度中，在一定条件下规定以“实际控制”原则为行使管辖权的根据是有意义的。尤其在当今国际性商业活动中，由于交通的发达，当事人的住所很不确定，根据“实际控制”原则，对在本国或本地区境内的商业活动行使管辖权能够充分保护本国和本国当事人的利益。实际上，在我国民事诉讼法有关被告财产所在地法院可行使诉讼管辖权的规定应是“实际控制”原则的一个具体体现。
4.两地应该从香港地区和内地之间的法律冲突与不同国家之间的国际法律冲突有区别的这样一个前提出发，都应立法规定，在内地与香港地区之间应排除适用“一事两诉”制度。
“一事两诉”制度是指同一件案件可同时或先后在两个地区法院审理的制度。在香港回归祖国以后，两地法院在处理互涉两地民商事案件中，继续保留和承认这种一事两诉制度就没有什么必要了，这只能增加香港和内地司法机关和人民之间的不信任，也损害两地当事人的利益。因此，在处理这样“一事两诉”案件的时候，任何一方法院都可以根据不方便法院原则，或根据国际上通行的最密切联系原则，对于向本地法院起诉不那么方便，或同本地关系不那么密切的案件，应当拒绝予以管辖，并指示当事人可到我国内地或到香港法院起诉。这不但会减少两地民商事管辖权的冲突，也有利于判决的承认和执行。
5.我国可制定一部统一适用于我国内地和香港地区的民商事管辖权的法律。
在本文第一部分中论及涉港民商事案件性质问题时已说明，长期以来，我国在理论上，将涉港案件与涉外案件相区分，在实践中，对涉港案件完全根据涉外案件来处理。我们应该从根本上来检讨这种理论和实践的脱节。
首先，将涉港案件与涉外案件相区分有一定的意义，但不应该说，香港因为是我国领土的一部分，因而涉港案件不能说成涉外案件。从国际私法理论上说，香港是我国一个特别行政区，有独立的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，香港长期以来形成的英国法律体制和香港独立的法律制度在1997年7月1日以后将长期保持不变。我国法律除由基本法规定的有关国防、外交相关的部分全国性法律在香港适用外，其他法律都不在香港适用；香港的法院和检察机构对最高人民法院与最高人民检察院没有隶属关系。因此，根据国际私法理论，香港地区是一个不同于我国内地的独立法律区域，从这个意义上说，涉港案件说成涉外案件并无什么不妥，也不会因此对我国行使主权有什么损害。在国际私法上，外国实际上是指“外法域”，是同主权意义的外国国家不同的。
其次，从性质上说，本国范围内的不同法域之间的案件与本国同其他国家之间发生的案件都属涉外案件，就如同涉港案件与涉外案件在本质上没有区别一样。长期以来，世界上绝大部分多法域国家都以处理涉外案件同样的法律处理本国范围内的涉及不同法域的案件，国际私法规则与区际私法的规则是完全一致的。但是，随着国际经济关系不断发展，一个国家不同法域之间的利益关系，与一个国家和其他国家之间的利益关系的不同，许多国家开始强调应区别本国范围内不同法域的法律冲突与本国与其他国家之间的法律冲突。比较有代表性的是加拿大和澳大利亚法律冲突法的发展趋势。
加拿大和澳大利亚将国际法律冲突与区际法律冲突相区别的动向十分引人注意，说明国际私法发展的一个重要方向。因为在目前国际上还不可能完全统一国际私法规范的条件下，硬性将本国的区际私法规则服从于国际私法规则不利于加强本国不同地区之间的交流和合作，也不利一个国家内部司法的统一和协调。协调本国各个不同法域之间法律的冲突应比协调国际法律冲突更为容易。如我们前面所说的“一事两诉”制度，在当前各个国家利益还尖锐对立的时代，要从根本上消除“一事两诉”现象的发生是很困难的，但是在一个国家不同法院之间不承认“一事两诉”是完全可能的。有鉴于国际上有关国家的司法实践，也考虑到我国内地和香港地区作为两个法域的特殊事实，又考虑到加强和扩大我国内地与香港经济合作、民商事交往的实际需要，从两地都拥有独立的立法权这个事实出发，笔者以为在我国完全可以区分国际法律冲突与区际法律冲突，可以通过我国立法机构的单独立法，制定专门用于调整我国内地与香港地区法律冲突，其中包括管辖权冲突、诉讼文书送达、证据调查和相互间判决的承认和执行的法规。这应该是现在和今后相当长的时期内，处理我国内地与香港地区法律冲突的一个有效的方法。
第二，由两地的立法完善涉外民事管辖权制度是协调我国内地与香港地区民商事管辖权的根本途径和办法，但这非一朝一夕可以完成的。为了尽快地减少两地在民商事管辖权问题上所发生的冲突，在当前两地经济合作与民事交往中，可根据《香港特别行政区基本法》第95条的规定，开展两地司法机关的联系和协助。
1.内地与香港的司法机关可通过协商，开展司法互助，协调互涉两地民商事管辖权冲突。根据《香港特别行政区基本法》第95条的规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。通过协商签订协议是解决国际、区际司法冲突最直接最方便的一种形式。内地省级司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议，既符合香港基本法的规定，同时也是解决两地间各项法律冲突，包括民商事案件管辖权的冲突，加强相互间司法协助的有效途径。由全国各省高级人民法院分别同香港特别行政区法院协商，可能较为烦琐，建议可由最高人民法院委托广东省高级人民法院直接与香港终审法院或高等法院协商，达成协议后或由其他各省高级法院会签，或由最高人民法院转发全国其他高级法院参照执行。
2.设立处理内地与香港地区互涉案件管辖权争议的联络机构，或两地司法机关定期举行会议，及时地通报和协调有关的纷争。如在管辖权问题上，当事人双方分别在内地与香港起诉的；或原告在香港或内地起诉的，被告依据有关规定提出异议的；或内地和香港对原告的起诉都不予受理，当事人无处起诉的，对于这些案件，两地司法机关可通过设立的联络机构实行个案协调以解决有关案件的管辖权争议。
第三，在广泛开展内地与香港地区两地司法协助的同时，应充分尊重当事人的意思自治，鼓励当事人在合同中，或是在争议发生前或发生后订立协议规定管辖法院。当事人意思自治原则是处理民商事法律关系的一个基本原则，为世界各国所尊崇，并被广泛适用于处理民商事法律纠纷之中。香港法律也特别强调，在决定民商事案件的管辖法院时，首先应考虑当事人选择的法院，只有在当事人没有选择管辖法院时，才根据案件同法院之间联系，决定管辖法院。在我国民事诉讼管辖权的规定中，也承认当事人明示和默示选择法院的权利。由于两地没有统一的管辖权制度，为了减少两地法院因管辖权而发生的冲突，有必要强调在互涉两地民商事案件中，应特别强调当事人自己选择法院的权利，无论当事人选择的是我国内地法院或是香港法院，只要当事人选择是善意的，不违反两地的专属管辖的规定，都应该予以承认和保护。
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