中国竞争政策的过去、现在和未来_反垄断法论文

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中图分类号:F123.9 文献标识码:A 文章编码:1002-8102(2008)11-0102-09

中国实行改革开放近30年来,在经济体制方面的基本而深刻的变化,就是从计划经济体制转变为市场经济体制。众所周知,竞争是市场经济的本质特征,没有竞争就谈不上市场经济。但是,在现实市场竞争过程中,又会存在各种不正当竞争行为和限制竞争行为。因为处于市场竞争中的一些经营者为了追求利益的最大化,必然会通过各种手段,打击和排挤竞争对手,谋求垄断地位,获取经济利益。对此,如果不采取有效措施予以制止和控制,听任其发展,最终将会损害市场竞争和市场机制的功能,扼杀经济活力,阻碍技术创新和技术进步,损害消费者利益。对于上述市场“失灵”问题,靠市场机制本身是无法加以解决的,必须通过政府的“有形之手”对“失灵”进行“矫正”,使市场经济能够处于健康的运行状态。竞争政策的作用正在于此。

竞争政策可以被界定为,政府为保护和促进市场经济中的有效竞争而采取的行动措施、制定的法规条例和设立的监督实施机构的总和。与其他经济政策相比,竞争政策的一个重要特征是,它通常以有关控制竞争的法律为基础。换句话说,有关控制市场竞争的法律本身就构成了竞争政策的基本内容。从这个意义上说,竞争法律(或竞争法)和竞争政策基本上是同义语。从一般的意义上看,没有竞争政策对竞争的制度保证作用,没有对市场竞争过程中的不正当竞争行为和排除限制竞争行为的监察和制裁的竞争政策措施,就不可能展开真正有效和健康的竞争,市场经济的运行也就会偏离正常的轨道。总之,竞争政策是市场经济中的一项基本的、首要的、制度性的政策。本文的基本目的是梳理中国竞争政策的过去,认识中国竞争政策的现在和展望中国竞争政策的未来。

一、中国竞争政策的过去

改革开放以来,中国经历了一个从计划经济体制到社会主义市场经济体制转变的过程。与此相适应,中国竞争政策也经历了一个从无到有并不断发展和完善的过程。大体上说,中国竞争政策的发展历程可以分为三个阶段。

第一阶段,从1949年建国至1978年改革开放前。这一时期,中国实行计划经济体制,一切由国家计划管理,不存在市场竞争,因此也就没有竞争政策。

第二阶段,从1978年改革开放开始,到1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标之前。在这一时期,中国实行有计划的商品经济,市场竞争机制被有限度地引进。但是,我国自身经济发展的缺陷以及对竞争缺乏较全面的认识,使竞争在促使优胜劣汰,实现资源有效配置的同时,也产生了不正当竞争和排除、限制竞争等行为。为了维护市场经营者的合法权益,保证市场竞争机制能够在一种有效、合理、良性的状态下运行,我国加强了经济和市场方面的立法。

1980年国务院颁布了中国最早的关于保护市场竞争的行政性法规——《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》,首次提出了反垄断特别是反对行政性垄断的任务,对开展和保护社会主义竞争的必要性、打破地区封锁和行业垄断、采取合法手段进行竞争等问题作了原则性规定。规定中指出,“在经济活动中除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外,其余的不得进行垄断,搞独家经营”,“开展竞争必须打破地方封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场,不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”。此后,关于竞争政策与法律日益受到重视。国务院在1987年发布的《中华人民共和国广告管理条例》、《中华人民共和国价格管理条例》等法规中,都不同程度涉及了反垄断的问题。例如,在《中华人民共和国广告管理条例》中明确规定:“在广告经营活动中,禁止垄断和不正当竞争行为”。在《中华人民共和国价格管理条例》中认定“企业之间或者行业组织商定垄断价格的行为”是违法行为等。1988年原国务院法制局成立了反垄断法起草小组,提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》,由于客观上的原因,该项法规最终没有出台。但一系列有关竞争政策的初步探索,表明我国经济体制改革和经济发展已经把市场经济运行机制下的竞争政策和竞争立法问题提上日程。

1990年11月,国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》中指出生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后,有权在全国范围内销售产品,工业、商业、物资等部门的企业,有权在全国范围内自行选购所需产品,任何地区和部门都不得设置障碍,加以干涉。

第三阶段,从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标,尤其是党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》至今。在这一时期,随着市场化改革在各个领域的全面推进,竞争机制在很多领域被广泛推行,与此同时,为了保护和促进有效竞争,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,中国关于市场竞争方面的立法也进入了一个重要的时期。

1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》共规定了11种违法行为,其中属于垄断行为的包括串通投标、掠夺性定价、公用企业滥用市场支配地位、行政性垄断和搭售等5项;1993年通过的《消费者权益保护法》从保护消费者权益的角度对经营者的市场竞争行为进行了规范;1997年通过的《中华人民共和国价格法》对价格卡特尔、掠夺性定价、价格歧视作出了规定;1999年通过的《中华人民共和国招标投标法》,对串通招、投标的行为及处罚作出了规定。

2000年国务院颁布的《电信条例》规定“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则”。2001年国务院颁布实施了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,其中对各种地方保护、地区封锁行为及其处罚作出了详细的规定;2001年国务院又发布了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,明确规定“打破地区封锁和部门、行业垄断。查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨碍公平竞争,阻挠外地产品或工程建设类服务进入本地市场的行为,以及其他各种限制企业竞争的做法”。国家工商局根据《反不正当竞争法》制定了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》和《关于禁止串通招投标行为的规定》。另外,《外国投资者并购境内企业暂行规定》(2003年)和《制止价格垄断行为暂行规定》(2003年)两个部门规章分别对企业并购反垄断审查和制止价格垄断作出了规定。

2007年8月30日,第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过了《中华人民共和国反垄断法》,同日,国家主席胡锦涛签发第六十八号主席令,公布了《中华人民共和国反垄断法》,自2008年8月1日起施行。这是我国为预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展而制定的一部重要法律。至此,中国竞争政策的基本框架已经形成。

二、中国竞争政策的现在

从竞争政策的基本概念和基本特征出发,笔者认为,中国竞争政策的基本框架主要由《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》(以下称《反垄断法》)构成。鉴于反垄断法在竞争政策中占有最主要的地位,以及中国反垄断法已于2008年8月1日起施行,本文下面将从经济政策的视角对中国的反垄断法或反垄断政策进行考察和分析。

1.中国反垄断政策的目标。竞争政策的目标就是保护和促进竞争,使市场竞争与价格机制发挥有效的调节功能。作为中国竞争政策的重要组成部分,中国《反垄断法》第一条阐述了该法的立法目的,同时也陈述了中国反垄断政策的目标:

第一条 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。

根据上述表述,我国反垄断政策的目标包括以下五个方面:一是预防和制止垄断行为;二是保护市场公平竞争;三是提高经济运行效率;四是维护消费者利益和社会公共利益;五是促进社会主义市场经济健康发展。

要保护市场竞争就必须坚决反对各种损害市场竞争的垄断行为。本条中的“预防和制止”具有双重含义:一方面《反垄断法》对意图实施垄断行为的企业产生强有力的威慑,从而起到预防垄断行为的作用;另一方面,对已经发生的垄断行为,《反垄断法》通过追究这些垄断行为的法律责任,实现制止垄断行为的目的。

市场经济的本质特征就是竞争,只有通过竞争才能实现资源的有效配置。我国已经明确实行社会主义市场经济,发挥竞争在市场中的基础作用就成为必然要求。因此,我国《反垄断法》将保护市场竞争作为立法目的也就顺理成章。这里要特别说明的是,保护竞争并不是保护竞争者,有的竞争者在公平竞争中落败是市场竞争中优胜劣汰的结果。《反垄断法》对市场的干预不是为了保护竞争者,而是为了保护市场竞争秩序。

经济学已经证明,在一定条件下,竞争能实现社会资源的优化配置。竞争能够使任何一个竞争者为获得更高回报而努力。竞争给参与者带来相互的压力,并避免了垄断。这意味着竞争对提高社会经济运行效率具有重要作用,提高社会经济运行效率也因此成为我国《反垄断法》的重要立法目的之一。

消费者的利益与市场竞争有着密切关系,有效的市场竞争会使市场生产出更高质量、更低价格、更多种类的商品,如果企业之间不存在竞争或实施限制竞争行为,消费者在选择商品时就不能得到物美价廉的商品。反垄断政策通过禁止损害市场的反竞争行为,使市场竞争机制正常发挥作用,从而保护了消费者的利益。社会公共利益是一个非常抽象的概念,这种利益不能简单地等同于国家利益,也不是个人利益的简单相加,而是社会个体利益的有机统一。

最后,反垄断法本身就是市场经济健康发展的根本保障,我国《反垄断法》的制定和实施也必将促进我国社会主义市场经济健康发展。

2.中国反垄断政策确立的几项主要制度。为了保护和促进竞争,预防和制止垄断行为,中国《反垄断法》确立了四大制度,它们是:禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中和禁止滥用行政权力排除及限制竞争。中国《反垄断法》第二章至第五章分别对这四项制度作出了表述。其中,前三项制度通常被称为反垄断法的“三大支柱”或者“三块基石”。而第四项制度实际上是关于禁止行政垄断的规定,该项制度应该说带有明显的中国特色。下面对这四项制度逐一作进一步的说明。

垄断协议是指两个或两个以上的经营者,通过协议或者其他协同一致的行为,实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。经营者之间达成垄断协议是一种比较典型的直接限制竞争的垄断行为,严重损害竞争秩序和消费者的利益,所以是各国反垄断法重点规制的对象。我国《反垄断法》第二章共4条,专门对垄断协议作了规定。该章遵循“原则上禁止、有条件豁免”的思路,首先,即第13条明确禁止具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议即所谓横向垄断协议,第14条明确禁止了经营者与交易相对人之间达成垄断协议即所谓纵向垄断协议。其次,明确豁免的条件,即第15条明确规定某些虽然具有限制竞争的结果但在整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的协议,依法予以豁免。此外,该章还对行业协会等社会团体不得组织经营者达成垄断协议作出了明确的规定。

所谓市场支配地位,是指经营者在相关市场范围内具有能够左右市场竞争或者不受市场竞争影响的市场地位。我国《反垄断法》所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在不同的国家或地区,对此的称谓也不相同,有的称其为“独占”、“垄断势力”等等。按照很多国家的作法,经营者通过竞争取得市场支配地位本身并不违法。经营者滥用这种市场支配地位排除、限制竞争,就要受到反垄断法的规制。按照既要符合国际惯例,严格禁止典型的、世界各国普遍达成共识的严重限制、排除竞争的垄断行为,又要针对我国企业作为市场主体尚不成熟,市场存在着竞争不充分、不适度的实际情况,特别是各类企业发展不平衡,竞争能力亟待提高的客观要求,在制度安排上力求明确,宽严适度,便于掌握和运用,以有助于培养企业依法自主、自律、自强的能力,有利于改进技术,提高产品质量,有利于保护消费者权益的立法指导思想,《反垄断法》第三章对滥用市场支配地位作了以下两个方面的规定:一是明确禁止滥用市场支配地位的行为,即第17条明确禁止具有市场支配地位的经营者从事不公平的高价销售或者低价购买等七种行为;二是明确规定经营者具有市场支配地位的认定因素和推定标准,即该章第18条、第19条的规定。

经营者集中,是指经营者之间合并,或者取得其他经营者的控制权、影响力的情形。我国《反垄断法》第20条规定,经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中是经济活动的普遍现象,但其结果通常具有两面性,一方面有利于形成规模经济、提高经营者的竞争力,另一方面,又可能加强经营者的市场地位,从而形成垄断排除、限制竞争。各国反垄断法都对经营者集中作出规定,并实行必要的控制。我国《反垄断法》第四章共12条,对控制经营者集中作出了规定。该法根据我国的实际情况,参照大多数国家的做法,对经营者集中规定了事先申报制度。我国《反垄断法》第四章的内容包括:经营者集中的情形、经营者集中的申报、申报需要提交的材料、经营者集中申报的审查、审查的期限、审查需要考虑的因素、审查决定等。

行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理,也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的货币政策和财政政策等经济和社会政策。因此,认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力,其依据是国家的法规和政策。如果国家的法律政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为,而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为,这就构成滥用行政权力限制竞争。行政垄断比较典型的表现形式,就是行业、部门垄断,即相关行业、部门的行政管理机关开办经营实体,利用手中相应的行政职权,参与同行业的不公平竞争。行政垄断与通常反垄断意义上的经济性垄断相比,有两个明显的特征:其一,行政垄断的行为主体是相关政府机关及其所属部门和具有管理公共事务职能的组织,而非市场的经营者或竞争主体。其二,行政垄断是由于相关政府机关及其所属部门或其授权的单位基于其所享有的行政权力将行政管理权直接或间接地作用于市场竞争活动而产生的。虽然从理论上和国际通行做法上看,行政性限制竞争主要不是由反垄断法解决的问题,反垄断法也很难从根本上解决这个问题。但是,从我国实际出发,在反垄断法这一保护竞争的专门性、基础性法律中对禁止行政性限制竞争作出明确、具体的规定,既表明国家对行政性限制竞争的重视和坚决反对的态度,又能够进一步防止和制止行政性限制竞争的行为。正是出于这样的考虑,我国《反垄断法》第五章专门对滥用行政权力排除、限制竞争作出了规定。第五章共6条,主要内容包括:滥用行政权力限定商品;滥用行政权力,妨碍商品在地区之间的自由流通;滥用行政权力、排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;滥用行政权力,排斥或者限制外地经营者参加本地的招投标活动;滥用行政权力强制经营者从事垄断行为;滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定等等。

3.中国反垄断政策的手段。作为竞争政策的主体,反垄断政策的目标是预防和制止垄断行为,保护和促进竞争,为了实现这一目标,必然运用相应的政策手段对市场竞争过程中,经营者的行为施加影响。反垄断政策的手段大体上可分为三类,即法律手段、经济手段和必要的行政手段。

在全部反垄断手段中,法律手段是最主要的,它是其他政策手段的基础。在反垄断法中,法律手段最突出地体现在法律规定了对各种排除、限制竞争的垄断行为的监察和惩罚措施。我国《反垄断法》第六章是关于对涉嫌垄断行为的规定。该章共8条。主要内容包括:反垄断执法机构的调查、对涉嫌垄断行为的举报、反垄断执法机构的调查措施、反垄断执法程序、执法机构及其工作人员保密义务、被调查者的配合义务、被调查者及利害关系人陈述意见的权利、认定垄断行为的决定及其公布等等。我国《反垄断法》第七章是关于经营者违反本法构成垄断行为的法律责任及反垄断机构工作人员渎职行为的法律责任的规定。该章共9条,主要内容包括:垄断协议违法行为的法律责任;滥用市场支配地位的法律责任;经营者违法实施集中的法律责任;反垄断执法机构确定具体罚款数额时的考虑因素;经营者实施垄断行为依法承担民事责任;滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的法律责任;妨碍反垄断执法机构执法的法律责任;反垄断当事人的法律救济途径;反垄断执法机构工作人员渎职行为的法律责任,等等。

反垄断政策的经济手段是指,根据法律规定,运用罚款、制裁等措施对市场竞争的保护。我国《反垄断法》第46条规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

反垄断政策的行政手段是指,反垄断执法机构在法律规定的范围内,直接运用行政权力对企业的市场行为进行干预、监察和管理。例如,建立经营者集中的申报审批制度,依法对涉嫌垄断行为的调查等等。反垄断政策的行政手段实质上是法律手段在行政上的具体实现,反垄断执法机构的行政权力范围,行政手段的实施方式都是由反垄断法律明文规定的。例如,我国《反垄断法》第39条规定:

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为,可以采取下列措施:

(一)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;

(二)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;

(三)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;

(四)查封、扣押相关证据;

(五)查询经营者的银行账户。

采取前款规定的措施,应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告,并经批准。

应当指出,在反垄断的执法过程中,法律手段、经济手段和行政手段是统一为一体的,不可截然分开。

三、中国竞争政策的未来

如上所述,中国竞争政策的基本框架已经形成。随着我国社会主义市场经济的发展,市场竞争机制将发挥越来越大的作用。因此,可以预期,中国竞争政策在为进一步深化经济体制改革,营造公平、合理、有序的市场竞争环境,保持我国经济活力,促进经济高效、健康和可持续发展等方面将发挥基础的保障作用。此外,从国际环境来看,经济全球化已经成为一种潮流和趋势,我国与世界经济的相互联系与影响日益加深。因此,制定较为完善的竞争政策,将有利于进一步促进我国对外贸易和经济技术合作的发展。

中国竞争政策框架的建立和形成,应该说是我国改革开放30年来经济建设和发展过程中的一件大事。而站在未来的立场上,中国竞争政策也给政府相关部门和学界提出了挑战,与此同时,也提供了机遇。

对政府相关部门来说,以反垄断法为主体的竞争政策具有较强的专业性和政策性。其专业性主要表现在,竞争政策的执行必须以相关的分析研究为基础,比如市场竞争状况的评估、相关市场的界定,市场支配地位的判断,进入市场难易程度的分析等,都要求政策执行部门及其相关人员不仅要有较高的法学素养,还要具有较扎实的经济学基础。其政策性表现在,竞争政策的执行还需要在产业政策、社会公共政策以及国家利益等各种政策目标之间进行平衡,以最终使消费者利益和社会利益最大化。竞争政策的专业性和政策性,也对中国竞争政策的相关执行部门及其人员提出了更高的要求。其一,相关人员需要补充和掌握相关的法律和经济方面的知识。对我国竞争政策领域的执行人员来说,虽然不少人已经学习了一些与市场经济有关的一些法律和经济方面的知识,但对于2007年8月颁布的《反垄断法》,也需要有一个认识、了解和把握的过程。例如,如何有效地界定相关市场,如何对某些企业行为进行相关的竞争分析等等。

其二,我国《反垄断法》中涉及的很多问题,法律只作了一些原则上的规定,在今后执法中,还需作进一步的细化。例如,我国《反垄断法》第21条规定:经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。这意味着,国务院有关部门还需要确定和明确经营者集中的申报标准。此外,为了使反垄断事务中的相关当事人更好地认识和理解相关的法律条文和规定,以便形成较为明确的预期,反垄断的执法机构也有必要制定和出台相关的法律实施细则或相关的指南。这些也都需要相当的投入。

其三,我国真正意义上的反垄断执法毕竟才刚刚开始。我们还缺乏相关的执法经验。由于反垄断执法具有技术性和政策性的特点。在反垄断执法中常常会发生两类错误:一是实际的执法打击了公平击败竞争对手的诚实竞争者;二是没能禁止破坏公平竞争的行为。为了避免上述错误。除了反垄断的相关执法人员加强自身的业务素质外,还需要在今后的执法实践中逐步积累经验。同时还应注意吸收和借鉴国外反垄断执法的经验。在我国《反垄断法》正式施行之时,国家发改委价格监督检查司的领导说,制止价格垄断工作与查处一般价格违法行为的行政执法工作不同,传统的执法理念必须作相应调整。“今后执法,不仅要运用法律进行定性分析,更要运用经济学方法进行定量研究;不仅要考虑垄断行为本身的违法性,更要站在促进国民经济发展,维护国家经济安全的角度寻求产业政策与反垄断法的平衡点;不仅要以积极态度开展执法,更要注意贯彻合理分析和审慎执法原则。这些对我们的执法工作是全新的挑战。”

其四,注意竞争政策的国际合作。在当代,竞争政策的国际合作及协调是一个十分活跃的政策领域。虽然中国在建立和完善竞争政策过程中,就已经积极参加竞争政策的多边和双边国际合作。但在国际竞争政策的舞台上,中国的主张和观点并没有太多的空间和地位,这与中国这样一个发展中的大国的地位应该说很不相称。所以,在竞争政策的国际领域树立起中国的威望,无疑也是中国政府的一项任重而道远的任务。

对中国的学术界来说,竞争政策也给中国学者提出了一系列问题。例如,中国反垄断法的具体实施必须与相应的实施细则和配套规定结合。如经营者集中的具体申报制度、相关指南的编制、与知识产权有关的反垄断规则、行政垄断的规制等。这些都需要经济学专家和法学专家通力合作来完成。再比如,对反垄断执法而言,对垄断行为的认定具有相当的复杂性,其主要表现在:作为一种经济现象,垄断行为的认定需要大量数据支持,尤其是市场支配地位认定。不仅执法者很难获得这些数据,且这些数据常变动不定;在现代社会,企业组织形式越发严密。任何垄断行为的认定都需投入大量的人力、物力和财力,且反垄断执法周期经常旷日持久;垄断行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性,反垄断实施机构获得违法行为的证据十分不易,使不少垄断行为得不到有效追究,或必须支付昂贵的代价,如此等等。

此外,应当看到,中国竞争政策的进展也给我国经济学工作者提供了机遇,那就是,随着中国《反垄断法》的实施,经济学必将发挥越来越重要的作用。从抽象的意义上说,反垄断法的实施实际上是对经营者反竞争行为的识别和惩罚,而识别的标准是看给定的企业竞争行为是否导致了正常竞争过程的扭曲和经济福利的降低,而对这些问题的分析恰恰是经济学的专长。经济学在反垄断领域中的作用可以体现在以下几个方面。

第一,帮助反垄断执行机构制定法律的实施细则和指南。我国《反垄断法》虽然已经颁布并施行,但很多法律条文的表述过于抽象和原则。例如,关于经营者集中的反垄断审查,《反垄断法》第27条只是罗列了应当考虑的一些因素,但对执法机构来说,如何对符合或达到申报门槛的经营者集中做进一步的反垄断审查显然缺乏可操作性。从国外的情况看,为了使并购的反垄断审查对当事方和执法者具有较明确的预期和可操作性,美国司法部于1968年颁布了《合并指南》①,该指南是由一组经济和政策专家与政府部门的职业律师共同制定的,其中蕴涵着经济学(确切地说,是产业组织理论)的分析框架。前不久成立的国务院反垄断委员会被赋予的一项职责,就是制定、发布反垄断指南。可以预见,我国反垄断执行机构在制定反垄断法的实施细则和指南工作中,经济学将发挥重要的作用。

第二,反垄断案件中的事实认定需要经济学分析。在反垄断案件诉讼过程中,很多情况下会出现,对同一个商业行为,不同的当事方会有完全不同的评价,这时各方为了支持自己的论点,都需要论据,而相关的论据都可能涉及市场、成本、价格、进入障碍以及福利等经济学的概念。这意味着,经济学分析可以作为证据或证言出现在反垄断案诉讼中。

第三,反垄断案件的审理和裁决需要经济学帮助。如上所述,虽然反垄断案件中的当事人可以借助经济学的帮助提供证据,但最终判定事实和给出裁决的仍然是法官。一般地,在反垄断诉讼中,法官的一个主要任务是审视法律的适用,而非认定事实,但当法官们意识到他们的判决对当事方和经济的影响时,他们要求用经济理论来支持其决定便是自然的了。美国著名反托拉斯领域的学者博克(Bork,1978)曾指出:虽然“首要的和最明显的,反垄断是法律,”但它同时“也是一系列持续演变的产业经济学理论的集合。”可以预期,随着我国反垄断事务的演进,诉讼判决对经济学的依赖将更加普遍。

四、结束语

在社会主义市场经济条件下,制定和实施中国的竞争政策是一项前无古人的工作,其意义和挑战都同样重大。作为一名经济学工作者以及作为中国《反垄断法》审查修改专家组成员,笔者有幸目睹了中国反垄断立法的基本过程。同时也强烈地感受到经济学分析必将在反垄断领域中发挥重要的作用。最后,笔者愿意引用美国反垄断领域的著名学者克伍卡和怀特(2007,第4~5页)所说的两段话作为本文的结束:

第一,经济学在反托拉斯过程中至高无上的重要地位已被牢固确立。反托拉斯执法政策和法庭判决将在更大程度上以经济分析作为基础。现在政策问题的支持者和批评者均用竞争和效率概念来论证他们的观点。都明白无误地承认经济理论发挥的核心作用。

第二,经济学的这些进展将会继续不断改进反托拉斯政策的合理性和一致性。随着这些进展被接受,他们使政策选择的范围不断变窄。也就是说,通过证明某些观点不正确、缺乏普遍性或是有其他不足之处,这些进展降低了未来的政策选择会再重复这些有缺陷观点的可能性。

注释:

①该指南分别于1982年、1984年、1992年和1997年做了修订。

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中国竞争政策的过去、现在和未来_反垄断法论文
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