工伤补偿与民事赔偿的整合进路——从方向抉择到细节处理，本文主要内容关键词为：进路论文,工伤论文,民事赔偿论文,细节论文,方向论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在民法与社会法的交界之处，损害赔偿与工伤补偿二者同时并行所带来的尴尬可谓由来已久。尤其是在由第三人侵权所引发的工伤事故之中(本文仅以该种情况作为讨论对象)，这两种旨趣各异、完全独立的法律机制常常同时运转，且互不理睬。困局便由此而生。曾经轰动一时的温州动车案便是一个典型。在该事件中，我们首先关注的便是一个统一的罹难者民事赔偿标准——每人91.5万元。但当时遇难的动车司机潘一恒家却在取得这份民事赔偿之后，又行申请工伤待遇，以同一事由先后获得了民事加工伤的双料补偿。而与他同时遇难之人却大多只能拿到其中的一份(民事赔偿)。两厢比较，在数额上必定相去甚远。此时，面对同一场事故，同样的不幸，同样的生命，却被法律的“怪圈”量出了相去甚远的两种价值。悬殊之大，法理何在？又将如何得解？ 要得此“解”，标本兼治，我们就必须溯到源头，去探寻民法与社会法这两大法律系统之间的衔接与磨合之道。一方面，先要弄清楚，当两种不同性质的请求权“撞车”之时，立法到底应当作出怎样的抉择？是要继续走“兼得”路线，如本案之果；还是另寻他法，以“择一”、“替代”、“补充”等模式①取而代之？另一方面，在做好前述方向性抉择之后，我们还必须再进一步，去深入思考如何在二者之间形成一种流畅、默契的衔接与联动。比如在已选的方向之下，要如何去协调劳动者、用人单位、工伤基金、实际侵权人之间复杂而多边利益关系？若遭遇侵权法上的过失相抵，民事赔偿不足时，该如何调整？保险待遇中的年金部分又要怎样与私法体系下典型的一次性赔偿相互衔接…… 为回答以上问题，笔者首先选取了“一只小麻雀”，先在真实的案例中动刀，来做一次精细的解剖，从工伤补偿与民事赔偿的具体数据出发，对二者进行细致的比较与谨慎的权衡，并在比较与权衡的基础上作出理性的取舍，指明当行之路。而后再进一步深入细节，在二者之间构建起一套严谨、顺畅、不留死角的联动之法。 一、审慎比较 (一)“解剖一只麻雀”：让数字告诉我们谁的保障更具实效 方便起见，我们不妨仍沿用动车案来做一组数据分析，好好比较一下民事与工伤两组“赔偿”的数额，到底孰高孰低。民事赔偿的额度是既定的，91.5万。但工伤保险给付却必须根据个人具体情况来进行计算：潘一恒为家中独子，上有年迈的父母需要赡养(假设父母均为60岁)，下有7岁的儿子，妻子虽无工作，但尚具劳动能力，并不以工伤待遇供养。此时，若以受害人4000元左右的月工资水平为标准，工亡给付可初略计算如下： 其一，丧葬费总额为：统筹地区(江西省)2010年度月平均工资(2424.3元)×6=14546元； 其二，一次性工亡补助金总额为：2010年度全国城镇居民人均可支配收入(19109元)×20=382180元； 其三，供养亲属抚恤金，应分子女与父母分别计算：其中，7岁的儿子，抚恤金按月发放，应给付至18岁，具体为：职工本人工资×30%×11年。父母则可参照中国人口平均寿命，以73岁为标准，累计计算13年，为：职工平均工资×(30%+30%)×13年。需要特别留意的是，这并非一组固定不变的“死”数，而是一组由社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化情况进行适时调整的动态数据。②因此，我们在做初略计算之时，也必须将该调整因素一并考虑进来。若以江西省过去10年内职工平均工资增长率15.38%作为参考数值，③则累计取得的抚恤金数额应当是141.6万元。仅该项即已远超民事赔偿总额。且若老人长寿，抚恤金待遇还将一直持续，直至终身，绝不会使遇难劳动者的遗属老无所养。若算至80岁，则这一数额将高达300万元。即便只算到73岁，三项加总之后的待遇总额也将超过181万元，实际已远远凌驾于91.5万元的民事赔偿之上。孰多孰少，谁的保障更为充分，数字早已给了我们一个简单而直观的回答。 (一)数字背后所隐藏的共性：损失填补功效 数字背后，我们首先必须看到，二者之间其实原本就存在着很多共性的东西，尤其是在损害填补的意味之上。此时，这种“使被害人重新处于如同损害事故未曾发生之时”④的复原、弥补之效早已不再仅仅是民事责任的专属功能，工伤补偿里的很多内容也同样可以被覆盖在它的羽翼之下。这也恰恰是工伤制度本身所固有的劳动法因素之所在⑤——它乃由劳动法(劳动基准法)上的雇主责任演化而来，故仍残留有“劳动契约上个别雇主义务”的部分色彩，着重于对“劳动力的损毁、灭失程度相对应的社会价值进行填补”，⑥只是后来经由保险制度的引入，使雇主责任走出了原本的个体领域而迈向集团化，责任范围也随之逐步扩大并彻底分散开来。⑦但无论如何演变，在损害填补这样一个内核之上，补偿与赔偿的功用与追求仍是共通的，以至在这一点上，社会保险几乎已对传统侵权法形成替代之势。⑧即便在具体的赔偿(补偿)项目名称、计算标准以及计算方式上，二者仍略有出入，也并不影响他们整体功能上的一致与重叠。 其一，民事赔偿里的丧葬费与工亡待遇里的丧葬补助金，皆是用于安葬死者的费用，计算方法上也都以上一年度所在地区月平均工资的6倍为标准，差异仅在于民事赔偿选取的标准地为“受诉法院所在地”，而工伤补偿则采“统筹地区”，以省为标准，二者在大多数案件中乃是一致的。 其二，民事赔偿里的死亡赔偿金与一次性工亡补助金，也都是针对亡故近亲属得以预期的财产损失所做出的填补，皆采上一年度城镇居民可支配收入的20倍加以计算。不同亦仅在于标准地区的选取，民事赔偿仍为“受诉法院所在地”，而工伤则选取“全国”作为标准，更强调同命同价。个案的计算上会有些许差别，但作为损失填补手段，在功能与价值上二者却殊途同归。 至于被扶养人生活费，虽被法发[2010]23号规定“计入死亡赔偿金”，但其与工亡职工供养亲属抚恤金在填补“扶养丧失”和“未来收入”损失上的价值却也颇为相似。在损害填补层面，作用仍“大同而小异”。 (二)数字差距所彰显的个性：生存保障理念 但作为一个强大的共性因素，损害填补之效并没有使二者在数字上形成真正的等同。从91.5万到181万，差距依然悬殊。这种悬殊乃源自工伤保险所独有的生存保障理念。作为社会法的基本价值追求与法理支柱，⑨这一理念显然已远远超出民事赔偿的射程范围。当然，也正是这一理念上的转变，才使得工伤保险与作为母体的民事侵权(雇主责任)⑩在漫长的演变岁月里渐行渐远。尤其是20世纪六十年代以降，工伤俨然已逐步走出纯粹劳动保险(雇主责任保险)的范畴，而迈向社会保障化。(11) 也就是说，工伤补偿责任本身即应当是一种复合性的产物，它既杂糅了劳动法性格，又融入了社会保障法的特质，二者相互“重叠”：一方面，在劳动法面向上，工伤补偿仍保留有个别资本责任的色彩，因公而致之损必得填补；但另一方面，我们也必须看到“只有个别资本”还并不足够，“工伤的发生乃是源于资本主义经济体制本身之因”，个别之力并不足以抵挡，必须“以超越于总资本之上的国家担负起防止、补偿的最终责任”(12)，此即工伤保险的社会法面向。前者乃是从劳动者保护立场出发，在劳动契约层面上重构的个别雇主义务，仅限于与劳动条件相应的补偿，具有损害填补之功用，同时也在一定程度上兼具生活保障之色彩；(13)而后者则旨在损害填补之余，由国家对因无法工作(劳动能力损毁、灭失)致使生活陷入困境、或受到威胁的劳动者提供生活保障，此举的根据乃在于生存权之维护。(14)因此，在结构上，工伤保险也必须同时兼顾左右：不仅要考虑到“以劳动力保全政策之具体化形式存在的个别雇主责任，还必须要涵盖社会法上的所得保障政策”，二者不可偏废，此即工伤补偿所特有的复合构造。(15)在这种构造与理念的差异之下，工伤补偿与民事赔偿的“出手”必然存在差异： 首先，在计算上，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费虽看似采固定标准(以工资的一定比例计算)，但若拉长视角观察，劳方实际所得的待遇却并非“死”数，而是由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用的变化等情况适时进行调整的“活”数。这也正是造成工伤补偿与民事赔偿数额差距甚大的直接原因。侵权法单纯强调填补，因而在计算上，必然以“今时今地”的所得损失、护理人员误工损失作为标准，并计若干年。这里就必然深藏着一个巨大的隐患。我们不妨就以被扶养人生活费为例，假设受害人死亡于1992年，当年的城镇居民人均年消费性支出仅为2356元(农村居民人均年生活消费支出为718元)，(16)即便赔到最上限月均也不足200元。最长并计20年，总和亦不过47112元(农村居民为14360元)，显然远不够维持被扶养人从1992年到2011年的正常生活，甚至最低生活。而在工伤保险待遇中，供养亲属抚恤金的计算却会随着经济发展而不断调整，为计算方便，我们不妨简单拟定工亡劳动者工资等于全国平均工资，那么这个在1992年仅为2711元/年(225元/月)的标准，(17)到2011年已经高涨到42452元/年(3537元/月)，抚恤金自然也随之增长。此时，孰高孰低，当不言自明。 其次，在形式上，因公致残和因公死亡的待遇给付大幅采用年金形式，按月发放。也许在很多民法学者眼中，这个“按月发放”无外乎一种变相的分期付款，不若一次性赔偿那么爽快，期限利益亦归属于社保基金，甚至隐含有为保护基金安全而限制遗属权利的倾向。然我们若将视野放长、放宽，则会发现“按月发放”背后真正的生存权保障之意：其一，在这里社保基金实则承担了经济发展、工伤家庭生活消费、护理支出随之提高的最终风险，它必须根据每个阶段的实际情况适度调整(实为提高)给付标准。但在侵权结构中，这个风险却早已从侵权人处转移(转嫁)到了受害人处，行为人只要按最初侵权时的工资标准、生活标准和消费标准进行一次性填补，此后十几甚至二十年里，扶养成本、护理成本相继提高的可预知风险，必由受害人自己来扛。其二，按月发放实际上还代表着一种社会法面向的制度理性，以生存保障这一根本价值为核心，在一定程度上限制私法角度的个人理性、选择自由。比如在侵权制度下，也许受害人或其遗属一次性获得了几十万甚至上百万元的民事赔偿，在当下堪称巨额。此时，他可能一股脑地拿这笔钱去做风险投资，奢侈消费，甚至巨资赌博，在短时间内挥霍殆尽，日后生活又将陷入窘迫，甚至无以维系，社会矛盾、社会问题难免重新浮现。而按月发放的年金设计，则通过补偿形式控制了这种个人盲目选择的现实风险，以制度理性保障被灾劳动者及其遗属有生之年的基本生活。 再次，在时间维度上，工伤保险待遇也并不若侵权赔偿般仅以20年为最长赔偿上限，(18)只要被灾劳动者或其年长遗属仍然活着，工伤待遇就必须随着生命的延续一直保持给付状态，它可能是25年，也可能是35年，甚至更长，哪怕被扶养人活到90岁、100岁，工伤待遇也会一直保持按月发放，保障其老有所养。这显然远超侵权赔偿所能及。 最后，在资金保障方面，国家亦要站在最后“兜底者”的位置之上，在统筹地区出现重大事故，储备金不足支付之时，随时准备垫付。(19)这乃是一种典型的国家责任，以强大的国库作为后盾来弥补个别资本的有限性，实现对被灾劳动者及其遗属基本生存的有效保障。这也恰是社会国的基本理念所在。 二、理性取舍 当我们一层层穿越表象，深入到工伤保险给付请求权与侵权赔偿请求权之“争”的背后，才会发现真正的较量绝非仅在数额，而是两种理念、两个法域、两种权利之间的权衡——是工伤保险所代表的社会法、社会权、生存保障理念与传统侵权所代表的私法、私权利、损害填补功效之间的较量。二者在历史上或许有千丝万缕的联系，而在现实里却难以简单“并行”或鲁莽“取舍”。 一方面，在这一较量里，我们要抓住二者的共性——在工伤制度发轫与嬗变的进程中残留的侵权法因子，“损失填补”。在这一功能上，侵权赔偿与工伤补偿的作用乃是重叠的，显然不可二者兼得，反复填补。不然又要倒回到开篇那个小案例中，同一场事故，同样的伤害，却有些人(如车组人员或因公出差者)可以拿到双份救济，而有些人只能取得其中之一，数额相差悬殊，从法理到人情都很难说得通。若放到治疗费、护理费、交通食宿等费用的真实计算中，则实际发生的费用必然只有“一份”，但工伤与侵权两边加起来却可获得“两份”填补，总额注定高过实际费用，难脫因事故而获利之嫌。兼得之说，亦不攻自破。此时，若我们只能在二者之中择选其一作为优先的救济手段，那么保障性能更为卓越的工伤保险必然是那个上选。 另一方面，我们也必须看到二者之间显著的差别——以工伤保险给付为代表的社会权本就是“以国家的介入来加以保障的权利”，(20)这一介入，必使它有别于传统私法范式，而兼有浓厚的公法色彩。 一来，以法律层面诸社会制度的充实化和权力保障来看，它旨在满足对公民的生存保障及社会正义的要求，(21)甚至以社会连带理念为基础，以超过基本生存所需的标准形成给付，(22)以保障其主体人格的发展。(23)使被灾劳动者不致因劳动能力下降或丧失而失去“生存空间”，更不致因身体的残疾而被社会所遗弃。(24)这两点都是私法理念下的民事赔偿所无力顾惜的。 二来，作为社会权的一部分，工伤保险给付也会在一定程度上受制于其他实行法、诸社会制度、国家财力、经济情势等因素，具有相对性格。(25)尤其当价值之间存在“冲突”之时，社会权的实现甚至可能直接带来对其他自由权的侵害。(26)恰如工伤保险遭遇侵权赔偿之时。表面观之，这似乎仅仅是“当劳动者人身权益在工作中遭遇侵害时，他可否于并存的两项请求权中择一主张”的问题，但深入其后，却是社会保险的“强制性”本质之思。它不仅以“强制纳保”及“强制缴费”的规定，强制个人分担法定的社会风险，而且当特定事故发生于特定身份的当事人身上之时，民事求偿之路亦会受到工伤保险制度的阻碍：在一般工伤事故中，工伤保险通过立法直接限缩民事赔偿的适用，受害劳动者只能请求工伤给付，不能请求雇主给予民事赔偿，除非雇主故意为之；(27)即便事故是由雇主以外的第三人侵权所致，工伤保险亦应为优先适用之法。这不仅取决于工伤保险的及时性、有效性，更取决于劳动者的特殊身份与特殊保护，更深层次的缘由，乃在于该制度背后所潜藏的生存保障价值与功能，以制度理性取代个人理性，以适当的强制、选择自由的限制，来保障被灾劳动者与其家庭得以长久“维持”其基本生存，乃至体面的生存。个性之中，“取舍”自然有道。 此时，不论是从共性角度出发，还是从个性方面着眼，理性取舍之后所存留的那个优选都必定只有一个——工伤保险。两种视角，两种观察，虽采殊途，却必定同归。 三、衔接之路 “取舍”之后，是制度之间的理性衔接，发挥各“取”之长，化解各“舍”之短，以化解冲突、减小摩擦，最终实现整体效应的最优化。在这一过程里，总有一些原则我们必须遵循：首先，保护劳动者的基本理念必须贯穿始终，劳动者所受损害必须得到及时、充分的填补，并足以保障其基本生存，不能因制度之间的衔接与整合消损二者本身固有的优势功能。其次，我们还必须一直追踪至最终的过错人，其侵权之责必不可免。即便作为一种社会政策，工伤保险早已将过错因素一再淡化，(28)但其淡化的范围却决不能超出“完成填补”这个终极目标——只要被灾劳动者确定可取得补偿，向最终过错人追踪的步伐就必须一如常态的向前推进。过错者，不可免责；(29)他过错的恶果，也不能全部转嫁给无辜的雇主团体(工伤保险)体来默默承受。(30)再次，还当尽量避免双重填补。虽然生命无价，但待遇却应有情有理。(31)尤其是在已经发生的费用之上，若以既定的损失兼得来自保险基金与侵权人的双重填补，则超出实际支出的部分难免有不当得利之虞。这不但有违保险制度仅在损害填补之本质，而且易生不法及背德之行为。(32) 此时，综合权衡之下，笔者认为最佳的衔接路径应当是：工伤待遇先行，代位求偿“殿后”，在确保劳动者利益优先和充分填补的前提之下，再行协调。若受害人在申请工伤待遇之前已然从第三人处获得部分(或全部)赔偿，工伤待遇则需在相应的范围内实行减额给付。这种减额与代位之法的差别仅在于顺位先后，在实际效果、计算方法与数额协调上则并无不同。此时，问题的实质并没有任何改变，中心仍在于先行给付与代位求偿。 一来，这种先行给付本就符合工伤制度的本旨——面对因工作事由而引发的负伤、疾病、残疾和死亡，只要符合工伤的表面要件，都应率先统一由工伤保险先行补偿。(33)该补偿既不需以雇主存在过错为前提，也不可因劳动者自身过失而主张“相抵”，(34)只要构成工伤，就必然全额给付。一方面，这种优先适用是由劳动者的特殊地位与特殊身份所决定，是劳动法的天然属性使然。另一方面，它也恰发挥了社会法突破于传统私法之外的特有优势——在程序上，它绕过了诉讼的缠累，可以迅速、公正的方式，在第一时间给予受害人及其遗属更为全面的保护；(35)在实体上，它不仅能充分填补劳动者已遭受的人身损害，(36)保障之效也更加彻底。再加之保险化的结构优势，使它足以穿越侵权人自身的财力限制，和恶意隐匿财产拒绝赔偿的限制，以丰沛的基金作为受害人权益实现的后盾，解决民事侵权一直期冀却难于化解的痼疾。(37) 同时，代位求偿也是保险规则的“正途”。(38)这种“求偿”本身乃源于人们心中最为朴素的那一种道德理念——过错行为所引发的损失最终必须由过错人自己承担责任，“敢做”就应“敢当”。这也恰是一切成熟的损失调整机制都不会忽略的重要因素：它不仅必须致力于对受害人损失的完全填补，还必须竭尽全力追踪到真正的过错方。(39)回溯历史，这一原则的确立也正是现代保险法摒弃传统“平行来源规则”(40)而与民法(侵权法)之间真正建立衔接与协调的开始。它不仅“避免了被保险人的意外之财，而且可消除冲突与矛盾，更符合社会正义的要求，在不偏袒当事人的情况下，可将平行来源的利益给保险人，即不减少不法者的责任，也不让受害人得到重复的赔偿，还能让保险人降低费率……”，具有典型的公平价值，并已成功的写入多数劳工补偿法律之中。(41) 如此二者结合，是由先行给付首先保障被灾劳动者在第一时间获得法定补偿，再由保险基金一肩担下所遇风险与损失，并在给付同时直接发生法定之债权转移，不再是由受害人，而是由保险人代位行使对实际侵权人的损害赔偿请求权。(42)此时，保险所转嫁的，不只是受害人能否获得损害填补的不确定性，并及于对第三人行使请求权的相关成本(比如诉讼费用与律师费用等)。即便相对于前者而言，后一功能非常“间接”，甚至并非保险给付有意填补的范围。(43) 四、细节协调 此时，衔接两种制度的关键乃在于代位权，它既是“穿针引线”的缝补者，也是使裂痕愈合的灵魂，以保险制度的本色，承前并且启后。然而，工伤保险毕竟不是普通的保险，在理念和制度之上皆有诸多内容不同于“生”在传统私法框架下的保险之子。与之相适应的代位权，在移植与嫁接之时，也必须细细调整，以适应工伤制度独特的内在需求。 (一)工伤保险代位权的行使当有其特定限度 首先，它必须限定在保险给付的范围之内，不可大于工伤待遇的总额。一来，所谓代位本就是因“给付”而使保险人得以“代”被保险人之“位”，向第三人行使损害赔偿的请求权，所“代”之权自然不能大于保险给付的总额，否则将意味着保险人在被保险的“灾难”中获利，这必然有违社会公平。若放诸于工伤保险领域，更意味着雇主集团在劳动者的个体不幸中，坐收渔利，当然难融于工伤理念。(44)二来，工伤保险本身的制度价值即在于保护劳动者，在此基础上，劳动者的利益必然应优位于基金本身的利益。即便是代位之权，也必须在保障劳动者利益不得受其侵害的范围内方得行使。若侵权赔偿大于工伤补偿，则“大于”的部分显然已经超出了代位的边界，即使工伤保险已经通过代位之诉将其归入基金，也必须再度返还给被灾劳动者(或其遗属)，否则同样将构成不当得利。这也正是工伤保险在第三人侵权领域无法完全替代民事赔偿的原因之所在。 其次，在给付数额上，工伤补偿可能大于侵权赔偿，但保险人最终代位追偿的数额却不可超越第三人侵权责任的范围；若基于同一侵权事故，同时产生多个并存的请求权(分属不同主体)，工伤基金的代位权可能只是其中之一，此时，这些权利的总和不得大于第三人本需向被灾劳动者承担的侵权责任。至于这些权利之间具体的分配与协调，笔者将放在下一分项中详谈。 再次，代位权的行使对象必须是工伤保险法意义上的第三人，在这个限度内，已经排除了一般雇主、法律上的雇主和为同一雇主共同工作的劳动者(同僚)。(45)但有时候，关联公司却会让情况变得非常复杂。恰如动车案中用人单位南昌铁路局与实际侵权人上海铁路局，以及他们共同的“母亲”铁道部之间错综纠缠的主体关系。对此，美国各州通常采用与揭开法人面纱相反的路径加以判断：如果子公司劳动者的伤害是由母公司(或其雇员)的过错所致，则只有当母子公司人格混同，即母公司在各方面上完全控制子公司之时，(46)母公司才可被认为是子公司劳动者法律上的雇主，而获得免责，也只有此时保险基金才不得向其行使代位权。(47)如果子公司人格独立，母公司反而不得免责。而姊妹公司，更无从豁免，恰如本案情形。 (二)多边关系下多方利益当合理协调 对于侵权人而言，工伤保险的存在亦会使原本简单的民事赔偿请求权主体变得格外复杂——用人单位、被灾劳动者和工伤基金三者皆可成为并存的权利人，多边结构已是难免。一方面，我国的工伤保险实际上只能算是“半保险”，即便雇主支付了保费，一旦事故发生，他还是会承担部分损失，比如停工留薪期内的工资福利待遇、护理费用以及五至六级伤残的伤残津贴等等。对于已经支出的前述费用，雇主应有权向最终侵权人追偿。另一方面，即便劳动者已经获得工伤补偿，对于补偿所未涉及，或不足填补损失的部分，仍应具有对第三人的民事赔偿请求权，比如财产损失(48)与精神损害赔偿。代位权的行使，根本无法完全摆脱这些错综复杂的“纠缠”因素而独立存在。 笔者认为三者之间，具体的协调应从程序与实体两方面分别计议：在程序角度，为实现调整的公平与公正，应在代位之诉中，将受害人与用人单位同时列为第三人，一并参加诉讼，以防止保险人逾越边界，过分代位，触及劳动者或用人单位的应有权益。而在实体角度，这则是一个“分蛋糕”的问题。在同一事故中，第三人所负担的侵权责任应当是一个定值。在这个定值之下，各个权利人所分得的份额必然彼此相关，且协调互动。 首先，“蛋糕”的“切法”应当是分项为之，数额的协调只发生在“同一(损害)事由”之上。计算中，代位权的限度并不是就同一事故所得的全部损害赔，以总额相减来实现，而是就每一对相同事由为“子项”，分别计算(分别代位)，各个“子项”之间并不交叉。比如被灾劳动者受伤部位在脸上，即便正常治疗，伤处也必然留下疤痕，影响日后生活。此时，民事赔偿中很可能会包含整形费用，但工伤补偿却不会涉及。因此，就医药费单项而言，民事赔偿很可能会高于工伤补偿。但所高出的这一部分，必先用来完全弥补、修复受害人已经遭受的损害。基金在代位之时，不可将这里“多”出的部分拿去抵扣其他项目上的“不足”。基金未曾填补的损失，如精神损害，更是不可无故代位。务必首先保障劳动者的损害得到完全填补，工伤基金不可与劳动者争利。(49) 其次，当工伤基金对某一部分损害无法完全填补、第三人就劳动者所受损害仅负部分责任(过失相抵)之时，以及受第三人财力所限，无法完全清偿全部损失之时，面对有限的“蛋糕”，我们在“分割”之时必须将被灾劳动者的权益放在优先地位，(50)只有保证劳动者的损失已得到“完全填补”之后，保险人才能“放开手脚”代位求偿。(51)在劳动者分别自工伤保险人及加害第三人处收到保险给付与损害赔偿而获得之前，保险基金基于代位权而对加害第三人行使之请求权不宜介入。(52)以防止工伤基金与劳动者争夺赔偿的不利局面。举例如下：劳动者因公外出，路遇交通事故，面部刮伤，缝合10针，第三人负80%责任。其中医疗费支出(包括恢复容貌的手术费用)为5万元，第三人侵权赔偿应为5万×80%=4万元，工伤保险给付3.5万元。此时的计算方式，应以赔偿数额优先填补劳动者所受损害，分配结果为：劳动者需要的医疗费(5万)-工伤医疗待遇(3.5万)=1.5万，为劳动者应分得的民事赔偿；而工伤基金可为代位的部分应为余下的2.5万元，并不是它实际给付的3.5万元。最终，仍是由保险人来承担赔偿不足的风险。这既是保险制度的内在价值，也是保费支付的物有所值。 再次，在确保“劳动者地位优先”的前提之下，用人单位的求偿权与保险基金的代位权应当放在同一顺位。并且追偿仅能针对侵权赔偿法定已有的项目，那些基于劳资关系而产生的雇主特定义务，如一次性伤残就业补助金，不应列入追偿项目。(53) 最后，工伤基金的代位权与用人单位的求偿权实现之前，被灾劳动者不得与实际侵权人自行和解，全部或部分免除侵权人的赔偿责任。(54)即便私下和解，该和解协议也不得对抗已为给付的保险人和用人单位。 (三)必须直面年金给付对两法联动的挑战 侵权与工伤联动之中，最大挑战乃在于工伤保险按月给付的年金待遇。在外表，它突破了商业保险的既有实践，在内中，它又是生存保障的坚实“后盾”。二者之间的缝隙，一直是联动的至难之点。然而在国内学界的讨论中，我们却迟迟看不到对此点的关注，即便偶有提到，也不过以一句“因存在一次性支付和定期支付的不同，两者之间的调整会显得非常复杂”，一笔带过，草草了事。(55) 但在实践中，这却是一个无法回避的难题，而且是两种制度衔接的要害所在。正如动车案中我们所看到的，即便只是按人口平均寿命计算，一次金部分的总额也不够年金部分的零头。对于这样的要害，绝对不是一句“非常复杂”就可以模糊带过，蒙混过关的。否则，所谓的“出路”只能是一句空话。 从数字看来，年金与一次金的具体协调，的确比“医药费对医药费”、“交通费对交通费的”这些分毫清晰的一一追偿要复杂得多。毕竟年金的未来给付水平与给付期限皆非定值，尤其是代位(侵权)之诉发起之时，这个待付金额几乎还必然是一个“未知数”。侵权赔偿是即时的，而工伤待遇则是长期的，想要理性的衔接二者，我们就必须对后者有一个合理的预期。一部良法也必须预计到这一点，并在合理预期的基础上，找到出路。此时，工伤保险基金总可以找到一个合适的方法来估算出未来可能会负担的补偿数额：(1)对于身陷残疾的劳动者，可依年金受领人死亡年表初步估算伤残津贴、护理费的受领年限，1-4级伤残还需同时参考劳动者的法定退休年龄；(56)(2)对于未成年子女，可以18岁为界限加以定算；(3)对于配偶，则可依平均再婚率表计算；(4)其他无生活来源、无劳动能力的被扶养人，则可依国家人口与计划生育委员会公布的平均寿命予以估算。且在估算之时，需同时考虑一定年限内(比如十年)城镇职工平均工资和生活费用(人均消费性支出)的变化情况，拟定参考系数(增长率)，再予累加。待遇的给付方，依上述计算结果向实际侵权人追偿，并实际留置追偿款项，以弥补已经和将要给付的年金待遇。若侵权赔偿尚有剩余，则余额仍应归还给被灾劳动者或其遗属。 如果日后工伤待遇的实际给付数额调整程度与预期估算数额不同，比如给付标准的调整幅度大于或小于既定系数，或给付年限长于或短于估算年限，则由劳动者实际受领的年金总额难免会与工伤基金实际留置的赔偿款数额有些出入。此时，(1)若基金留置的赔偿款大于实际给付的年金总额，则当年金给付条件消失之时，工伤基金应当将多留置的部分返还给年金受领权人或其法定继承人；(2)若留置后返还给劳动者或其遗属的“余额”大于应予返还的数额，而基金留置总额不足以给付全部年金待遇之时，那些返还给劳动者或其遗属的“余额”应逐月按比例扣抵年金待遇，在扣抵期间内，年金减额支付；(57)(3)若侵权赔偿中的相关部分款项业已被全额留置，但仍不足以弥补实际需要给付的年金总额，则超出代位的部分，当由基金自行承担。在填补、代位与年金给付之间，制度的衔接既要遵从保险原理，又必要坚守生存保障的基本理念，只有在二者的平衡、协调之中，才可能寻到真正的“出路”。 由此再行反观，民事侵权与工伤保险并行之下的“兼得”窘境，实则是由民法与社会法两大体系双轨立法、互不干涉、互不协调所导致的困局。破局之路必在于体系之间的衔接与整合。在这个宏大的进程里，单单弄清在同一伤害中劳动者到底应拿多少赔偿(补偿)，还仅仅是破局的一角，距离真正的“出路”仍非常遥远。 全面的破局必定是一个庞大、动态且和谐运转的系统工程。一方面，在进路上，必须要理性衔接社会法与传统私法这两大法域，以社会保险先行给付保障劳动者基本生存并填补损失；同时辅之以代位求偿追踪至最终侵权人，实现私法语境下的公平与正义；另一方面，我们还必须深入细节，从程序到实体，以设限、顺位及抵扣方式等诸多设计妥善平衡劳、资、社保三方纠缠已久的利益关系；并需以合理预期为基础，努力弥合给付方式上年金与一次金之间的裂痕，缝补社会法生存保障理念与保险构造之间的残存缝隙。这样的整合应是系统的，更应是实践面向的，亦必要回到实践当中，回到全方位的动态运转当中，才能真正实现“破因而出”。 ①王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，北京大学出版社2009年版，第208-211页。 ②参见《工伤保险条例》第40条。 ③历年工资平均工资数据来源于江西省统计局官网：http://www.jxstj.gov.cn/Column.shtml?p5=423，2012年8月1日访问。 ④曾世雄：《损害赔偿的法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。 ⑤[日]水野勝：《労災補償制度の理論的課题》，《日本労働法学会誌》第76卷，第16页。 ⑥[日]吾妻光俊：《労働法〈続〉》，青林書院1956年版，第86页。 ⑦[日]西村健一郎：《労災保険「社会保障化」と労災補償.民事责任》，载《日本労働法学会誌》第36卷，第54页。 ⑧Mechael Faure and Ton Hartlief,Social Security versus Tort Law as Instruments to compensate Personal Injuries:A Dutch Lwa and Economics Perspective,at Tort and Insurance Law,Vol3,Springer Wien,2003,p.241. ⑨[日]荒木誠之：《社会保障法》，青林書院1988年版，第64页。 ⑩其从私法侵权走向社会法的历史演变，请参见郑晓珊，《工伤认定的程序理性——以相对人之参与权为视角》，载《甘肃政法学院学报》2013年第3期。 (11)[日]荒木诚之：《労災辅償と社会保障》，载《民商法雑誌》第54卷第2号，第139页以下。 (12)[日]桑原昌宏：《労災保険法改訂中間報告の檢討》月刊いのら271号，第三页以下。转引自[日]水野勝：《労災辅償制度の理論的課题》，载《日本労働法学会誌》第76卷，第16页。 (13)同前引(12)，第248页。 (14)[日]水野勝：《労災辅償制度の理論的課题》，载《日本労働法学会誌》第76卷，第16-18页。 (15)同前引(14)。 (16)参见《中国统计年鉴》，国家统计局官网：http://www.stats.gov.cn/ndsj/information/zh1/i021a 2013年8月1日访问。 (17)同前引(16)。 (18)参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21、25、28条。 (19)参见《工伤保险条例》第十三条。 (20)[日]内野正幸：《社会権の歷史的展開》，信山社1992年版，第6页。 (21)Th.Tomandl,Der Einbau sozialer Grundrechte in das positive Recht(1967),S.46.转引自[日]内野正幸，《社会権の歷史的展開》，信山社1992年版，第66页。 (22)[日]菊池馨実：《社会保障の法理念》，有斐阁2000年版，第137页。 (23)[日]倉田聡：《社会保険の構造分析——社会保障におけう“連帶”のかたち》，北海道大学出版会2009年版，第52页。“社会保障目的不仅在于基本财富的分配(也即物质需求的满足)，这只是从物理现象层面把握生活保障而已；除此之外，我们还应从保障主体人格发展的视角对其加以全面理解。”另参见[日]菊池馨実：《社会保障の法理念》，载《法学教室》第253号，第90页。 (24)郑尚元：《工伤保险的性质和地位》，载《中国社会保障》2003年第10期。 (25)Th.Tomandl，a.a.O.，S.9.转引自[日]内野正幸：《社会権の歷史的展開》，信山社1992年版，第66页。 (26)Hans Huber,Soziale Verfassungsrechte?(1948),in:E.Forsthoff(hrsg.),Rechtsstaatichkeit und Sozialstaatlichkeit(1968),S1,?.8f.转引自[日]内野正幸：《社会権の歷史的展開》，信山社1992年版，第66页。 (27)See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p524. (28)See Neville Harris,Social Security Law in Context,Oxford University press,2000,p.462.淡化到甚至不需要证明雇主存在过错，只要劳动者“在工作过程中，因工作原因”而受伤即可取得工伤补偿。 (29)雇主可因纳保而获得对工伤事故赔偿义务的豁免之权，但这种豁免从来都不会也不该拓展至雇主(及同僚)以外的第三人See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p.582. (30)工伤保险基金是由雇主缴费形成，劳动者并不缴费，若就基金支付而论，应属典型的雇主团体责任，只是经由保险形式，在全社会层面将风险加以摊平、分散而已。 (31)郑尚元：《浅谈民事赔偿与工伤补偿之法律整合——第三人责任背景下的劳动者权利救济》，载《劳动法与社会保障法前沿问题》，清华大学出版社2011年版，第210页。 (32)林群弼：《保险法论》，三民书局2002年版，第260页。 (33)而不是像《社会保险法》第42条所规定的，要等到“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人”时，才由工伤保险基金先行支付。 (34)See Dan B.Dobbs,Paul T.Hayden,Ellen M.Bublick,Torts and Compensation:Personal Accountability and Social Responsibility for Injury,Sixth Edition,West Academic Publishing,2009,p.830. (35)参见[日]菅野和夫：《労働法》，弘文堂2008年版，第351页。这种保护不仅包括金钱上的基金给付，还包括对劳动者重返职场的扶助、对其遗属的经济援助与照护，以及对劳动安全保障等。 (36)若相对于民法视角，按照过错比例分割责任，工伤保险拒绝过失相抵，最终给付的待遇在很多时候本就是重于民事责任的。 (37)See Ivar Strahl,Tort Liability and Insurance,Scandinavian Studies In Law,1959,Volume 3,p.210.Strahl更强调保险的时代性，在这个时代里，人们更为普遍的利用保险制度，并以之为手段，解决那些先前以扩张侵权责任的方式所期冀解决的问题。 (38)参见《中华人民共和国保险法》第25条，第60条。 (39)See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p.581. (40)Collateral source rule，指受害人从与侵权人完全无关的来源获得的赔偿，不能从侵权人所应负担的赔偿中扣除。 (41)李海明：《工伤救济先行给付与代位求偿制度探微——兼评〈社会保险法〉工伤基金先行支付制度的得与失》，载《现代法学》2011年第2期，第50页。 (42)保险法理下，通常将受害人对保险人与实际侵权人的两项(并存的)请求权界定为“不同阶层的非连带之债”。实际侵权人必为赔偿义务的终极负担人。参见汪信君、赖世昌：《保险法理论与实务》，元照出版公司2006年版，第125页注85。 (43)汪信君、赖世昌：《保险法理论与实务》，元照出版公司2006年版，第124-126页。 (44)工伤基金本身即全由雇主付费形成，就实质而言，乃是以整个雇主集团作为风险共同体，一同分摊工业事故所伴风险与损害的现代机制。也即，工伤保险的劳动法面向。 (45)因工伤保险基金本就是由雇主缴费形成，由雇主责任保险演化而来，而保有雇主集团责任的色彩。在保险范围内，投保雇主得以免责也正是保险法理之所在。但雇主“故意”引发事故者除外。See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p.523.德国法上也仅将故意和一般交通事故排除在雇主豁免之外。法国法则在1976年修法时一并将“难以容许的过失”(faute inexcusable)一并列入豁免范围之外。参见[日]岩村正彦：《労災补偿と损害赔偿——イギリス法.フランス法との比較法的考察》，東京大学出版会1984年版，第328页。 (46)判断“控制”(人格混同)与否的标准包括：在实际中的真实分离度，比如公司运作、税务负担、债务、账目、社保、劳动契约和工资记录等等。这些因素上的分离性越高，母公司被豁免的可能性越小。See Choate v.Landis Tool Co.,486F.Supp.774(E.D.Mich.1980); Boggs v.Blue Diamond Coal Co.,590 F.2d655(1979),cert.denied,444 U.S.100S.Ct.71; Latham v.Technar,Inc.,390 F.Supp.1031(E.D.Tenn.1974). (47)See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p.618-619. (48)比如劳动者开私家车外勤，交通事故身亡时，工伤待遇只负责填补“人亡”之损，而“车毁”却不在其中，就法理而言，就该部分损害，劳动者应仍可向侵权人索赔。 (49)计算方法及举例可参见[日]厚生労働省労働基準局労災補償課，《労災保険と自赔責任保険調整の手引》，労務行政研究所2001年版，第56-61页。 (50)同前引(32)，第295-300页。 (51)美国法院在审理保险代位案件之时，也大多坚持该立场。See Hiney Printing Co.V.Brantner,243 F.3d956(6th Cir.2001); McCarter v.Alaska Nat'l Ins.Co.,883P.2d 986(Alaska 1994); Abbott v.Bounty,207 S.W.3d 723(tenn.2006). (52)刘宗荣：《保险法》，台湾1995年自版，第257页。 (53)若非解除或终止劳动合同，该费用不会发生。参见《工伤保险条例》第36、37条。 (54)工伤待遇已为给付，此时若被保险人与侵权人私自和解，则无异于恶意串通，侵害工伤基金(与用人单位)的代位(追偿)之权。 (55)周江洪：《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》，载《中国社会科学》2011年第4期。 (56)《工伤保险条例》第35条第三款：1-4级伤残职工，可在达到退休年龄时办理退休手续，停发伤残津贴。 (57)日本法以及美国纽约州立法规定：在扣抵的时期内，停发相应数额的年金。但笔者认为，年金不应全部停发，否则被灾劳动者及其遗属的基本生活可能将无以维系。基于生存保障之基本理念，减额后的年金起码应能维持受给权人的最低生活See Arthur Larson,Workers' Compensation Law:Cases,Materials and Text,second edition,New York:Matthew Bender,1992,p.581.p.644；[日]厚生労働省労働基準局労災補償課：《労災保险と自賠責任保険調整の手引》，労務行政研究所2001年版，第72页。标签：工伤论文; 工伤保险待遇论文; 工伤保险基金论文; 赔偿论文; 雇主责任论文; 法律论文; 债权请求权论文; 社会保险论文; 无过错责任论文; 代位权论文;