民主国家言论自由的问题———个读书札记，本文主要内容关键词为：言论自由论文,札记论文,民主论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
这个题目是不是不通——民主国家就是讲言论自由的，怎么有“问题”了？
通常认为这里有一个“悖论”：一方面，民主制国家的正当性基础在“民”，国家以民权的保护者身份自居，国家的任何运作都不能离开“民权”而展开；另一方面，权利的保护依赖于国家，国家的引入，使得它有需要也有能力根据自己的意志调控对权利的保护。而且，如同法社会史研究所显示，处于现代化过程中的国家，既需要激发民众积极的创造热情和参与精神，又希望强化国家能力，形成“如臂使指”的社会动员力量，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构三大媒介促进实现，与之相对应的操作机制正是言论自由、证券市场和公正程序。① 因此，在民主国度里，强制与自治、平等与自由、社会与个体之间的紧张远没有得到解决，毋宁以种种更激烈的方式相冲突着。言论自由作为一项“天赋”权利，其正当性已不容置疑，然而其现实形态却不是能够一言蔽之的。
美国宪法1791年的第一修正案，规定了国会不得就限制言论自由、出版自由、集会自由等立法，② 在建国两百多年的历史里，言论自由被视为立国之本，在价值排序上也优于其他基本权利。③ 美国学者对言论自由既多由衷赞赏之辞，也不乏针砭指责之处。尤其到了这个据说“网络时代”的新世纪，网络科技的发展给思想的自由交流提供了更多的途径，带来了更大的便利，第一修正案应该保护什么？不保护什么？由谁保护？如何保护？这种保护与不保护以什么标准定立？是否符合宪法的理念？或者更重要的是，这种保护与不保护将会把这个民主国家引向何方？在民众的自由高度发达之后，这些问题显得尤其紧迫，促使人们做出深沉的思考。近期，美国学者米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）、欧文·M·费斯（Owen M.Fiss）、凯斯·桑斯坦（Cass R.Sunstein）论述相关议题的名著陆续译成中文，阅读这些心血之作，对于深化我们的探讨具有极大的启示意义，这里拟梳理一下诸贤的论述，作为进一步思考的基础。
言论自由与民主政治、网络社会相联系，蕴含的问题重大深邃，本文仅仅是一个读书札记，在细致把握贤者的思考之前，不敢轻言个人浅见。
二、言论自由的两种传统
同时任芝加哥大学法学院、政治系教授的桑斯坦在较早的一篇论文中指出，美国有两种解释第一修正案的模式，可以相对的称为两种言论自由的传统：第一种模式重视功能健全的言论市场，其渊源可追溯到大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes,Jr.,他在Abrams案的反对意见中提出“思想市场”的表述）；第二种模式注重公众的慎思明辨（public deliberation），其渊源是从联邦党人麦迪逊的观点到大法官布兰代斯（Louis Brandeis）“对自由最大的损害是疏懒的人民”的思想，在米克尔约翰（Alexander Meiklejohn）的著作中得到全面体现（他将言论自由原则同民主审议的政治、而不是同自由放任的经济联系起来）。④
霍姆斯大法官在1919年Schenck诉合众国案中提出“明显且即存的危险原则”（clear and present principle）之后，第一修正案的解释和适用受到最高法院内外的广泛关注。霍姆斯认为：第一修正案禁止立法对言论进行事先约束，是给予了言论自由最严格的保护，这一点不容置疑，但是行为因背景不同而可能改变性质，比如，一个人在剧院里谎称失火，造成了恐慌，这种行为具有“明显且即存的危险”，不应该视作可以受到联邦宪法保护的权利。⑤ 因此，按照他的看法，出于公共管理的目的，根据危险的程度，言论应该被区别为“可容忍的”与“不可容忍的”两种，后者被排除在第一修正案的保护之外。在同年10月的Abrams案中，霍姆斯撰写了著名的反对意见，深入阐述他言论自由的理念。他写道：“当人们认识到，时间已经推翻了许多战斗性信念时，他们可能逐渐甚至比现在更加确信他们自己行为的真正基础，这个基础就是，所希望的最终的善最好通过思想的自由交流来实现；对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受；真理是人们能安然实现其愿望的惟一基础。无论怎么说，这就是美国联邦宪法的理论。”⑥ 霍姆斯的表述可以称为“思想市场论”，侧重自由交流和追求真理两个方面，所信奉的是真理越辩越明，可以通过自由交流而获得。除非言论具有迫在眉睫的危险性，否则不得进行管制。
霍姆斯的语言相当的简洁而富有影响力，但是他的这种带有实用主义色彩的言论自由观，却遭到很多人强烈的反对。身兼哲学家、教育家的米克尔约翰认为，霍姆斯的解释虽然有着“一流辩证法的煽动力和刺激力”，但却只是“一种触动懒惰和自满的僵化头脑的天才”。⑦ 在他那本关于言论自由的名著中，米克尔约翰首先强调，美国是一个公民自治的国家，在统治与被统治之间存在一种“同意”，因此所有自由与强制的关系都应该在这个背景下进行思考。⑧ 他的见解很容易让人想起卢梭在《社会契约》中的名言，每个人服从公意就是服从他自己，而且米克尔约翰自己也明确主张：“根据一个协定，也就是在《独立宣言》的结尾处‘我们以我们的生命、财产和神圣的名誉彼此宣誓忠于’的那个协定，我们不能被强制给予我们的同意。它表达了一个在政治上平等的人们之间的自愿协定。”⑨ 这样讲来，《独立宣言》就是美国人自愿组织政府的社会契约，美国的政府是美国公民进行民主自治的政府。米克尔约翰由此把整个社会比喻成市镇议会，指出公民在社会任何场合对政治事务发表言论，就如同在市镇议会上发言一样，议长可以根据事先制定的发言规则维持会场秩序，但不得限制公民的言论本身。与这个比喻相吻合，米克尔约翰把言论自由的保护限制在他认为是“事先同意”的规则，即联邦宪法的保护下。他将言论自由分为两种，认为在联邦宪法中分别通过第一修正案和第五修正案（正当程序条款）进行保护，前者是公民进行公共议论的言论自由，这是公民进行民主自治的权利，是“不打折扣的”，法律在任何情况下都不能限制其内容或形式之任何一项；后者规定的“自由”，与“生命”、“财产”这两项私权利相并列，因而也是仅受正当程序保护的私方面的权利，政府可以通过法律程序加以限制。而霍姆斯的解释因为无视宪法文本的存在，他的理论无法回答关于公民自治的言论自由问题，而且还经常陷入矛盾中，譬如，出于公共管理的目的，既然“明显且即存的危险”需要被限制，那么“明显且遥远的危险”何以不用被考虑？以及，如果言论不是绝对自由的，联邦宪法第一条第六款为何能规定国会议员的言论不受任何限制？米克尔约翰表明：
我们实行自我统治的方式之一就是我们可以做出自由的、有效的判断。如果这一点可以成立的话，那么，我们在公共论坛上讲话，‘不得在任何其他地方受到质问’就很重要。我们是自治的人们，因此受到其他人明智和公正地统治不是我们的愿望。我们坚持自我统治。我们赋予代表人的自由惟一地源于我们投票人的更根本的自由。不管这样做有多么危险，第一条第六款依然表明，第一修正案的真正含义是：在集体行动领域，在公共讨论领域，言论自由不应受到削减。⑩
事实上，霍姆斯创设的“明显且即存危险”原则在他本人与布兰代斯后来写作的一系列判决意见中已经逐渐被修改为“迫在眉睫的危险”原则；在1951年的Dennis v.United States案、1964年的New York Times v.Sullivan案中，最高法院更是完全抛开霍姆斯的理论，譬如，在New York Times案中，大法官布伦南在宣判书中写道：“对公共问题的辩论应该是不受禁止的、强健的和广泛开放的”，几乎否弃了根据“明显且即存的危险”原则限制言论自由的作法；又如，在1969年的Brandenburg v.Ohio案中，最高法院一致裁决，政府能够限制的言论不仅应当具有即刻的危害，而且危害必须相当明显和严重，修正了霍姆斯的标准。(11) 桑斯坦之所以重视霍姆斯的观点，把他当作一种传统的代表，不在于霍氏的具体观点对当今最高法院具体解释的影响，而在于他所谓的思想市场论今天仍是许多“自由主义者”主张言论自由（甚至自由本身）的理据。按照桑斯坦的分析，霍姆斯的思想市场论隐含着一个完全市场的假设，各种观念于其中遵从供求原则自由竞争，优胜劣汰，国家只是界定、保护产权与合同，只有在市场失灵之际才可以采取措施进行干预。(12) 根据这种理解，相应地说，“明显且即存危险”或“迫在眉睫的危险”就是言论市场失灵的信号，国家干预由此变得可辩护。更宽泛一点，我们可以说，霍姆斯的理论与新古典经济学的观点同出一辙，他在名篇长文“法律的道路”中倡导的“坏人”假设，也酷似新古典经济学中“经济人”假设。在这个认识基础上，桑斯坦转而给予米克尔约翰极高的评价，因为后者敏锐地洞悉，霍姆斯从“坏人”假设看待自由、法律以及道德的问题，其理论中隐含着极端的个人主义倾向，否定社会作为一个合作、团结、拥有统一理想的聚合体。这种倾向足以破坏一个民主自治的政体所要求的教育、美德和社会理想。(13)
当然，如果就此给桑斯坦的观点下结论，肯定远远不够：其一，与个人主义的论争可能只是社群主义与自由主义之间的门户之争而已，立场的不同并不足以说明哪一方的观点更高一筹，还必须检视其理论构建本身的洞察力（而且，桑斯坦本人也经常被视为具有自由主义倾向，不能归入社群主义之列）；其二，桑斯坦将布兰代斯大法官（他在许多案子中都与霍姆斯大法官持同样的立场）列入米克尔约翰的阵营，并将他们代表的言论自由传统以著名联邦党人麦迪逊命名，其中似乎也有较深沉的原因。有必要检视桑斯坦是如何将现实与美国政治传统联系起来的。
三、网络社会的言论自由
在桑斯坦的相关论述(14) 中，他是从网络社会里言论自由的新形态入手。他认为，一个表达自由（freedom of expression）的完善机制必须符合两个不同的要件：第一，人们应该同任何事先未经计划的、无法预期的信息接触；第二，一个异质的社会里必须有一些人们的共同经验，否则将很难处理社会问题（页5）。但是他观察到，新科技的发展增加了人们接触信息的机会，也增强了人们“无限过滤”（unlimited filtering）的能力，人们可以随心所欲地选择，而经常选择浏览的，都是与自己观点相同或相似的信息。更进一步，网络还有“协同过滤”（collaborative filtering）的功能：在一个网站购物之后，网站就会根据相关资料向你推荐一大堆它认为你可能喜欢的消费品，你永远只是沉浸在你个人的偏好之中，眼界由此狭窄，品味就此固定（页16）。个人化购物的方式再进一步延伸到政治网站，政治信念坚定的人在网上只阅读相近观点，从而强化了他既有的判断。就这个方面桑斯坦发现，大多数网站链接的是同一阵营的网站，人们总是置身于相近的看法中，强化了原有的观点，变得偏激（页39）。其后果是导致了“群体极化”，即形成具有极端观念的团体。社会由此分裂了。桑斯坦作出实证研究，调查了一些仇恨团体和极端组织的网站，发现许多极端组织和仇恨团体网站彼此互相链接，并鼓励网罗成员，让沆瀣一气的人相互讨论，“网络让他们聚在一起并散播谣言，其中许多人都是偏执狂，充满恨意。”（页44）
在网络发达之前的社会，人们通过报刊、广播、电视一类的公共媒体或者街角、公园一类的公共论坛发表言论、获取信息，这个时候人们也不能说没有经过“选择”，但他们总有很多机会或置身于不同立场的“论述”之中，或有接触不同类型人的“体验”，由此获取的信息是“未经计划的或无法预期的”，这种“不期而遇”的经历让人感到社会是形形色色的，由此多了一份关爱，不至于太偏激（页19—22）。而网络发达之后，一方面人们有能力不再顾及不同的看法（无限过滤的能力），一方面又可以足不出户也能享受社会服务，比如亚马逊网上书店就能让人坐在家里点点鼠标订阅最新书籍，人们再没有挤书店、遇见形形色色的人、道听途说各种消息的经历了。于是，你再不用与任何让你厌烦的人打交道，不用被迫倾听任何让你愤怒的言论，安然地在网上“孤独的狂欢”（借学者吴伯凡的书名）、享受“寂寞的欢愉”（借学者邓正来的书名）。全社会缺乏共同分享的信息，人们没有一定程度的共同经验，形成不了一定的社会粘性，这个社会变得如此陌生、分立，当灾难来临时就显得异常脆弱。桑斯坦强调他绝不是引领读者缅怀以往的时光，他只是在质问：既然基于消费者主权的选择没有多少“美德”、“幸福”可言，这样的自由会把民主引向何方？情况必须改变，政府应该在信息传播中起到积极作用，也就是说，政府必须积极监管言论。
这倒是一个比较惊人的观点，在美国这个注重自由的社会里，这样的观点是在挑战宪法第一修正案？
必须指出，桑斯坦要求政府监管言论并不是否定言论自由的价值。诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚·森（Amartya Sen原译本译作沉恩）关于贫困与饥荒的研究显示，在世界历史里，从未见过在舆论民主和自由选举的机制中出现饥荒的现象。Sen的研究证明，饥荒不是因为食物短缺，而是因为社会机制造成的，即使食物数量的确有限，也可以妥善进行分配，可以确保不会有人饿死。桑斯坦在此基础上指出，在一个具有表达自由的民主机制里，政府必须承担确保人人不会被饿死的责任，官员们感受到压力自然会作出反应。相反，在一个没有选举自由或通信自由的机制里，政府没有暴露在舆论中，当然会躲避承担责任（页65—66）。我们可以看出，言论自由的价值依然得到充分的肯定。桑斯坦解释道，政府监管言论，其实是让政府对各种传播手段采取措施，保证各种类型的信息、言论都得到同等的传播。他举例说明，新闻报道本来有一个“平等报道原则”（fairness doctrine），要求广播和电视必须在公共议题上分配时段，好让反对者也有发言空间。然而因为广播或电视公司取巧地避谈争议性的话题，只呈现平淡无奇的观点，联邦传播委员会（FCC）就放弃了平等报道原则。桑斯坦指出，后来的研究发现，取消平等报道原则之后，公共议题的节目经常表达极端的观点，哗众取宠。这种放松监管的结果究竟带来百花齐放和丰富的社会议题库，还是强化了群体极化、导致社会分裂？恐怕不易回答。
此外，一个社会必须有一些共同经验，例如在美国有独立日纪念、马丁·路德·金纪念日这些重大节日等等，让不同的人有一些共同的记忆和关心，“共同庆祝假日，并且明白其意义，有助于团结国家，让不同的人民聚在一起。”（页68）在重大的节日中，传播工具和媒体起到非常大的作用，使人们尽可能地参与其中。通过现代科技制造出来的共同经验，可以说是一种凝聚性商品（solidarity goods），就像传统的街角和公园可以让不同的人见面一样，对社会来说，这是极其重要的：
运作完善的社会有赖于诚信、互惠的关系，在这样的社会中，人们知道同胞是他们的同伴，当同胞需要帮助时，他们愿意帮助。这种关系的存在就是所谓的‘社会资本’（social capital）。我们应该普及这种看法，借传播体系来分享经验，以促使公民，甚至陌生人之间发生关联。一个缺乏这种经验的社会，无可避免将会因关系不和谐而受苦。（页69—70）
政府必须承担起积极的责任，对无限过滤进行监管，让人们都能接触到各种信息，无论是喜欢的、反感的、好的或者坏的。信息不是一般的消费品，其间涉及很多社会问题，如果任人们凭私利进行选择，人们当然会钟爱一些事、排斥另一些事，造成分裂。拥有公共论坛和公共媒体的机制可以解决这个问题。在对信息进行无限过滤的能力产生了之后，也同样能创设公共论坛和公共媒体——由政府通过监管，限制人们完全自由的选择。
桑斯坦说他所否定的自由是一种消费者选择的自由，那只会产生消费攀比，不能让人更快乐，不能提升社会整体福利。（他的这个论述让人想到凡勃伦《有闲阶级论》中关于奢侈品消费的论述，凡勃伦就认为奢侈品是一种炫耀性商品，不能带来丝毫的幸福。）但是反对者完全可以质疑：为什么消费者的自由就可以被限制？自由的理念之中不也包含着尊重这种对消费品的自由选择吗？桑斯坦辩解道，尊重自由不仅仅是确保尊重选择和满足喜好，还必须确保欲望与信仰的形成本身是自由的，因为喜好和信仰并非脱离社会制度而存在，他们是现存环境中的产物（页77）。这里，他借助了社会学家埃尔斯特（Joe Elster原译本译作艾思特）极具智慧、极富洞察力的见解（页79）。Elster是一位论域极广的社会学家，在他1983年出版的著作《酸葡萄：颠覆理性的研究》中精辟地说道，狐狸得不到葡萄就下结论说葡萄没有用，但是狐狸不喜欢葡萄的真正原因是它得不到葡萄，而不是葡萄真的没有用；同样，在有的人那里，公民对某些东西“未作要求”成为剥夺公民拥有这些东西的理由，但事实上，未作这种要求的真正原因却正是因为这些东西已经被剥夺了。Elster因此指出，偏好的形成往往只是在有限项中的选择，而并不是所谓“理性选择”的结果。按他的意思，人们的喜好和信仰都是在有限的选择中形成的，受制于太多的外界因素，偏好也是一种“外生变量”（借经济学的一个术语），因此自由选择并不等于自由。政府监管言论其实并不是限制人们可以说什么、不可以说什么，而是要使人们尽可能暴露在所有不同的信息之中，是限制人们进行狭隘选择的自由，简单地说，使人们不能随心所欲地不作为。对桑斯坦来说，政府监管言论不是让人们少说少听，而是相反，让人们多听、接触更多的选择项。因此，不妨用一句话来总结政府监管的意义，“限制完全自由，保障自由完全”。
四、政治主权的自由与共和国理想
米克尔约翰将言论自由区分为公共讨论的言论自由与私人领域的言论自由，前者是绝对的、不打折扣的，后者可以通过正当的法律程序加以限制。桑斯坦也区分了两种自由：消费者主权的自由和政治主权的自由。倡导政府监管的目的正是希望通过限制前者实现后者。而后者在价值排序上之所以高于前者，是因为与后者相联系的是联邦党人的共和国理想。桑斯坦声明，美国开国之父们留下的是一个共和国，要维护这样一个共和国，需要人们成长为公民、需要民主成为慎思明辨者的民主（页25）。自由的机制不仅仅在于保障人们作为消费者进行选择的自由，更重要的是培养人们成为自治、理性、充满政治热情的公民。在这个意义上，人们才可以理解美国开国元勋们的E pluribus unum（合众为一）的共和国理想，同样，只有在这个意义上，我们才可以理解桑斯坦为何将其主张的言论自由传统借著名的联邦党人麦迪逊来命名。(15) 桑斯坦关于共和国、公民、自治和德性的一系列论述和立场都与肇兴于芝加哥大学的斯特劳斯政治哲学有相近之处。斯特劳斯的政治哲学将德性（virtue）放在显要位置上。其学派大将H.C.小曼斯菲尔德在一篇论述美国宪法的论文里，批评了罗伯特·达尔的民主理论、公共选择理论对美国宪法的解释（他称为社会科学的解释路径），因为他们抛弃了对美国宪法的信仰，抛弃了对人民德性的关注，将美国宪法研究变成对使宪法生效的社会条件的研究，忽视了美国宪法期待人们通过慎思和选择（reflection and choice）建立良好政府的愿望，遗忘了美国宪法中蕴含的建立联邦共和国的理想。“美国宪法建立了第一个这样的共和国，它的所有权力都来源于（derives from）人民，同时也是第一个这样的共和国，它从人民那里收回（withdraws）所有的权力。人民的选择受到那些他们在‘选择’中选出的人的控制。”(16) 曼斯菲尔德关于自由主义的一段论述将他与流俗的自由主义论者区分开来，似乎也可当作桑斯坦立场的一个精彩注解：
虽然自由主义是建立在权利和利益的基础上的，但是它并不像我们今天所认为的那样，是一套主张人的权利应受到保障、人的利益应被满足的学说。自由主义就其根源而言事关自我治理（self-government），人试图凭借自己的力量自由地行使自己的权利、追求自己的利益。他们行使权利和追求利益的方式——自我治理的形式——与保障权利和利益同样重要，因为权利和利益必须自由地保障。因此，尽管自由主义是从自然状态中前政治的权利和利益开始其推论的，但从一开始它期望的却是政府的建立，权利和利益能够在政府下通过政治的方式、通过宪法渠道行使和追求。(17)
可以作一个比较：米克尔约翰同样是为了确保美国公民政治上的自治，而主张第一修正案的绝对性，但桑斯坦与他不同。桑斯坦的着眼点不在于辨析言论自由是不是一种绝对的权利，相反，他认为没有无管制的自由和权利。“到处都有管制和法律”（页91），他雄辩地指出，在网络上对病毒的管理、对黑客的管理，处处都存在管制身影，“我不认为政府管制报纸和杂志的内容是适当的，或是合理的，……但任何反对管制的言论，不能只是建立在反对政府介入无法律地带这个原因——因为政府早就在那里了。我们最好接受这项事实。如果政府打算来点新的或不同的做法，最大的问题是，政府所作所为到底是改善还是毁坏了民主和言论自由的机制。这件事可不是光抱怨政府的管制就可以解决。”（页98）“言论自由原则不是绝对的，而政府为确保传播市场的功能——服务民主自治和其他重要的社会价值——所采取的必要行动，也不能以‘言论自由’来加以妨碍。”（页101）可以说，在米克尔约翰那里，自治赋予公民进行公共讨论的言论自由以正当性（legitimacy），在桑斯坦这里，自治是检验政府行为的试金石，换句话说，政府行为只有保障公民自治才正当（legitimacy）。
上述看法还有必要细致说明。桑斯坦并不认为政府的任何管制措施都是合理的，相反，政府监管言论需要相当的正当性理据。规范虚伪不实的商业广告、对他人的诽谤或儿童色情、管制暴力色情图片、暴力威胁的言论，都应该师出有名（页111）。这些做法还比较容易为民众所接受。当规范涉及政治言论时，就出现难题了。因为，政府也有其自身的利益和考虑，政府基于不正当的考虑而管制政治言论时，其举措就可能像在进行自我保护或维护相关利益团体。总之，在监管不涉及民主自治的商业言论时，政府有更多的正当理由，也更为人们所认同；在监管政治性议题时，人们则有理由不信任政府的动机。如何解决这个难题？
关键是如何看待政府与公民的关系。桑斯坦指出，共和主义要求建立的是一个“商议的民主”（deliberative democracy，或译“审议民主”、“协议民主”），在这样的民主制度下，政府与公民的关系应该是互动的，国家制度培养公民的美德，公民通过制度积极参与政治，使政府良性运作。他指出，共和主义是代议政治，这个体制的架构设置、监督制衡机制，都是为了在人民和法律之间进行过滤而设计，以确保最终的选择是经过深思熟虑并且在众所周知的情况下做出的。“商议的民主”还要求在公民和政府之间，有相当程度的反省与争辩。他认为，现有的宪政制度确保了在热情与理性之间始终存在一定的缓冲带：议员作为公众的代表从事政治活动，以防公众“激情”左右政治、参众两院制使两个立法机构相互监督，确保立法活动的审慎、选举人团确保总统是以代表的方式结合民意选出（页25）。按照这种看法，“商议的民主”下的言论自由不是霍姆斯大法官的思想市场论、不是“思想的自由交流”（霍姆斯的这个观点让人联想到经济学大师弗兰克·奈特（Frank Knight）的那句著名的警告：“最大的谬误莫过于把自由和自由竞争混为一谈”，(18)）而是布兰代斯大法官的“作为政治义务的公共讨论”。根据后者，自由最大的天敌是“疏懒的人民”，因为对理想的公民来说，主动参与政治是义务，而非只是权利。如果公民“疏懒”，自由就陷入危机（页31）。因此，“民”必须成长为具备政治德性的公民，政府也不仅仅是自由的敌人，反而应当是自由真正的捍卫者。桑斯坦似乎又具有了与米克尔约翰同样的立场，要求公共机构承担教育的功能，培养公民美德，培养作为自治主体应具备的素质，对目前公共媒体和网络中存在着的消费者主权倾向，他所谓的“完全民间的解决方案”（页118），也正是倚赖于公民对民权意义的真正理解。(19)
五、自由与国家
在美国，多种亚文化的族群杂居生活，同时又相互分隔，社会分殊、异质、多元。在很多人眼里，“美国”究竟是不是一个具有独特个性的国家或民族？尚是极有争议的一个问题。但是，没有人会否定这是一个自由的国度。二十世纪六十年代爆发民权运动、女性运动等进步运动，把弱势群体的平等权利导入人们的关注中心；社群主义、保守主义、新马克思主义等等思潮，都在第一修正案的保护下在美国社会自由地传播着，由此引发出价值冲突的大争论；实践中，政治、文化、企业的精英层以倡导的多元、宽容为美，也由此赢得民众的支持。然而，这种情况在某些人看来，已经对美国社会造成严重的危害。哈佛大学著名的国际关系教授亨廷顿（Samuel P.Huntington）沉痛地看到，美国自己的国家身份（national identity）正在这种倡导多元、主张宽容的氛围里逐渐丧失。这位当年因“文明冲突论”引起国际范围大争议的亨廷顿教授，在其9.11之后的第一本新著中指出，从历史来看，国家身份包括四个因素：种族、民族特性、文化（主要体现是语言和宗教）以及意识形态。种族的和民族的美国特性原本就并不存在，文化的美国又正在受到围攻，而前苏联的例子也早已证明，一个社群如果缺乏前三种因素之一作为辅助，意识形态所具有的社会粘性是相当孱弱的。(20) 他所谓“文化观念的美国正在遭受围攻”，指的就是多文化主义的理论、少数裔平等权利的主张对美国信念（the Creed）的解构。作为象征，富兰克林、杰弗逊、亚当斯这些开国先哲选择的国家箴言“E pluribus unum”（合众为一）被解释成“一而生众”（out of one,many），(21) 美国人再也没有先哲理想中“联邦共和国”的认同感，只有在遭受9.11那样的外部危机下才会焕发出巨大的国族认同。
桑斯坦的论述中，非常引人注目的是“社会粘性”这个概念。恐怕也是出于与亨廷顿同样的忧虑，他反复强调信息是一种凝聚力的商品（第四章），在政府的干预下，可以通过公共媒体的塑造形成一种社会粘性，只有这样，一个异质的社会才有能力面对危机的发生。亨廷顿说道，9.11之后，一位美籍犹太裔女士认识到：
在我大学研究性和经济的班上，女伴和我对在美国的不平等地位如此灰心失望，以至于讨论过移居他国。9.11那天，一切都改变了。我认识到我将自己享有的自由视为理所当然的。现在我有一杆美国国旗放在背包里。当喷气式战斗机从头顶飞过时，我向它欢呼，我称自己是爱国者。(22)
或许，亨廷顿、桑斯坦们深深关切的正是：自由必须以国家的疏离涣散为代价吗？国家应该有什么样的地位？
当对自由的关注转向国家层面时，本文开头提及的那个“悖论”就凸现出来了。慢说9.11这样的敌对袭击，近期飓风“伊万”登陆美国，造成巨大的伤亡，如果没有一个控制力强的国家，没有一个运作高效的政府，没有一个民众间充满爱意的社会，受难者的“权利”怎样得到保障？家园如何重建？此外，如同耶鲁法学院的欧文·M·费斯教授所观察到的，言论自由领域中自由放任主义取向的结果，是强势的利益集团压制住了社会其他的声音，要保障真正的自由，国家权力必须实施必要的配给和管制。(23) 当然，同样是将国家、政府纳入视野，在处理问题时，各家之间有着很大的立场差异。亨廷顿教授立足美国国家利益，对“平等”、宽容、肯定性行动（affirmative action）进行全面否定，这可能很难获得普遍认可；自由主义者对国家仍然保有充分的警惕，在他们看来，国家仍然是一种必要的“恶”，它没有可能自发产生任何保障民权的激励，甚至经常假“平等”之名压制自由；然而，健康的言论自由反过来还是需要依赖国家的培植，对这一点，费斯教授的见解很干脆，他直接挑战古典自由主义国家观，提出国家应该成为“自由之友”。同时，这位被赞誉为“博学而温和的学者”也不同于亨廷顿的强悍作风，他很节制地指出，在当代社会的语境中，堕胎、色情淫秽言论或出版、仇恨言论、限制竞选开支诸问题的争议显示了新的矛盾，对言论自由的损害并非来自国家的干预，而是来自强势群体的压制，因此，言论保护中折射出的是强势群体的自由与弱势群体的自由二者之间的紧张。国家倾向于后者，对一个民主社会的公共政策目的来说岂不相当言之成理？
米克尔约翰强调民主自治、桑斯坦关注共和国理想、费斯教授持社群主义立场，各家主张虽然不同，但有一点是共通的：当“自由”的基本价值与民主国家相遭遇时，简单地主张什么、反对什么，都显得肤浅并且不负责任，或许，我们可以这样说，民主国家言论自由的真正问题不在“言论”，也不在“自由”，而在“民主”和“国家”本身——什么样的“民”？对什么样的国家作“主”？
注释：
① 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页10～11。
② 美国宪法第一修正案规定：“国会不准制定以下事项的法律，即建立一种宗教，或禁止信仰自由；或削减言论自由及出版自由；或人民和平集会以及向政府请愿的权利。”（Congress shall make no law respecting an establishment of religion,or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech,or of the press; or the right of the people peaceably to assemble,and to petition the Government for a redress of grievances.）
③ 例如，美国历史上最伟大的大法官之一卡多佐（Benjamin N.Cardozo）在1937年的Palko v.Connecticut一案中，曾指出：言论自由和思想自由孕育了几乎其他各种形式的自由，并成为它们不可缺少的条件。转引自邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，页611。另一位大法官Harlan Stone在1938年的United States v.Calorene Products Co.案第四条注释中，首次提出言论自由是优先自由（preferred freedom）这一著名论断。
④ Cass Sunstein,The First Amendment in Cyberspace,in his Free Market and Social Justice,New York:Oxford University Press,1997,p.169.
⑤ 需要说明，本文主旨并不在详细介绍美国联邦最高法院对言论自由的具体解释，这方面的内容前引邱小平书有相当详实的研究。
⑥ 邱小平，见前注(3)，页31。
⑦ 亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，页25。顺便指出，本书按照英文原名应该译为“表达自由及其与自治的关系”（Free Speech and Its Relation to Self-Government），米克尔约翰强调第一修正案保护的言论自由是一种“不打折扣”的绝对自由，是公民进行政治自治的“权力”，在任何情况下都不能受到法律的限制，无论是立法的还是司法的。
⑧ 参见作者的这段陈述：“我们美国人自视在政治上是自由的。我们信仰自治。我们认为，如果人们是被治者，那么他们不是被别人而是被自己统治的。因此，就我们自己的事务而言，我们拒绝接受外治。在必要时，我们会进行起义或革命以反抗外来统治。如果在我们法律的管辖权以内，有人被剥夺政治自由，我们会基于相同的精神予以声援。我们坚信，政府的正当权力源于被统治者的同意。如果没有同意，政府就没有正当的权力。”同上注，页2。
⑨ 同上注，页8。
⑩ 同上注，页27。
(11) 欧文·M·费斯：《言论自由的反讽》，刘擎、殷莹译，新星出版社2005年版，页144、145～146。
(12) Cass Sunstein,op.cit.,supra note 4,pp.169—170.
(13) 米克尔约翰，见前注(7)，第三章。例如以下这段文字，“……霍姆斯把人类社会看作是个人的聚合体。在这个既独立又竞争的社会形式里，每个人都在为生存而奋斗，为明天而奔波，每个人都在祈求灵魂得救——如果有灵魂的话。因此，他总是倾向于把宪法解释成一亿多美国人在过去和未来的共同活动的结果，就好像这些人所组成的社会根本没有一个集体目的似的。他相信一种斗争理论而不是合作理论。在他看来，一个国家就是一群原子式个人的巨大聚合物，人们之间仅有外部联系。”页51。
(14) 凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海世纪出版集团2003年版。以下引自这本著作，只随文标注页码。此前，桑斯坦还出版过一本相关议题的著作，Cass Sunstein,Democracy and the Problem of Free Speech,New York:The Free Press,1993.
(15) 麦迪逊有关共和国的论述，参阅他为《联邦党人文集》撰写的篇章，譬如第十四篇、第三十九篇；他关于言论自由的看法，见前注桑斯坦，(14)，页109～110。
(16) H.C.小曼斯菲尔德：“社会科学与美国宪法”，《思想与社会第四辑：宪法与公民》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，页110。
(17) 同上注，页107，黑体字为原文所有。当然，这里指出的相似之处是极其表面化的。斯特劳斯政治哲学对古典政治德性无以复加的重视，使得他们与任何一种“现代的”思想都有距离，而且他们的“共和主义”论述也相当复杂专深，需要方家澄清。
(18) 甘阳：“自由主义：贵族的还是平民的”，《读书》1999年第1期，页85。
(19) 桑斯坦的宪法理论中，有一点相当引人注目：他认为在现有的宪法解释中，对法院在宪法体系的作用关注过多，这种“法院中心论”的宪法理论削弱了其他政府机构、官员和公民的责任感，分散了对司法以外其他机构的注意。凯斯·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版。
(20) Samuel P.Huntington,Who Are We? America's Great Debate,The Free Press,2005,p.12.亨廷顿这部著作2004年在美国出版时，副标题是The Challenge To America's National Identity,2005年由The Free Press在英国出版时，改作现在的副标题。
(21) Ibid.,especially Chapter 7.
(22) Ibid.,p.4.
(23) 费斯，见前注(11)，O.W.。
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