论外交保护制度中的公司国籍规则——2004年联合国国际法委员会《外交保护条款草案》述评，本文主要内容关键词为：外交论文,联合国论文,述评论文,国际法论文,国籍论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF98文献标识码：A文章编号：1007—788X（2007）06—0085—05
外交保护是国际法上的一项保护外国人权利的基本制度。1996年，联合国国际法委员会（ILC）第48届会议就将“外交保护”专题确定为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。2004年，ILC一读通过了含有19个条文的外交保护条款草案（下称“草案”），初步建立了关于外交保护制度的一般性框架。草案中的被保护对象既包括一国自然人，又包括一国的公司（法人）。有权行使外交保护的国家是自然人和公司的国籍国。因此，草案第二部分第三章专门规定了公司的国籍问题，在立法体系上与“自然人的国籍国”相并列。公司的国籍本来是一个国内法上的“保留领域”，但是，如果公司从事国际投资和国际贸易活动，在由此引起的公司的待遇、争端解决、属人法的适用、外交保护等领域，公司的国籍就成为国际法所考量的对象。在外交保护制度中，与自然人一样，公司具有保护国的国籍是行使外交保护的条件。对于我国来说，我国既是世界上主要的资本输入国，同时海外投资业务也正在逐步拓展，在国际投资争议的解决中，我国一方面面临着资本输出国的外交保护请求，另一方面又有可能主动以外交保护的途径来维护我国公司在海外的权利。在此背景下，如何理解外交保护上的公司国籍规则，具有十分重要的理论和实践意义。
一、公司国籍在外交保护制度中的意义
外交保护是指当一国国民的合法权益受到所在国的侵害后，该国民的国籍国可以通过外交途径或其他方式对侵害国进行国际求偿，以保护该国民的权利。这里的国民包括自然人、公司和其他法人。按照这个定义，对公司行使外交保护权的国家是公司的国籍国。虽然各国对公司特别是跨国公司进行外交保护的实践具有悠久的历史，但是国际上对于国家针对公司行使外交保护权的依据存在不同的看法：1.以人权的国际保护看作对公司行使外交保护权的基础；2.以“国籍加真正联系”原则为标准；3.对外国投资者造成损害就是对其母国利益的直接损害；4.只有公司的国籍国才能代表公司行使外交保护权。实践中得到普遍肯定的是第4种观点。[2] 以上四种观点对公司外交保护权的依据的理解的立足点有所不同。第一种观点将人权保护与外交保护两种权利保护制度结合起来，它仅仅揭示了外交保护针对的权利的性质——人权，但没有说明和限制外交保护国与被保护者的法律联系。因为就人权的国际保护而言，保护国（包括对人权保护的监督国）与被保护者之间不需要存在特定的法律联系，在国际人权保护上，每一个国家均有法律利益。而且，国际人权法的权利主体一般限于个人，公司或其他法人的权利不属于人权的范畴。第三种观点实质上明确了外交保护权的归因性问题——外交保护是国家的权利，因为它基于国家利益的损害。它与第四种观点之间并没有矛盾，既然外交保护是基于“母国”的利益受到损害，保护国与被保护公司之间的法律联系就是国籍。
草案第1条对外交保护进行了如下定义：“外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国民采取外交行动或其他和平解决手段。”这里的“国民”的概念表明了“国籍”的法律联系。但是，有的国家反对将国籍一词用于法人，因为国籍是自然人而非法人的属性。对此，ILC特别报告员认为：在法律中，“国籍”一词经常适用于法人，不可能放弃这一用法。因此，草案第3条专门强调：“有权行使外交保护的国家是国籍国。”这一条同时适用于自然人和公司。虽然草案为自然人和公司的国籍确立了迥然不同的联系标准，但是就概念体系而言，“国籍”联系统一适用于自然人和公司的外交保护，也就是说，国籍是外交保护的一般性条件。国籍是一种法律拟制，它是对法律联系的高度概括性的表达。在外交保护中，国籍是沟通两种层面上的法律联系的桥梁：一方面，它是对自然人或公司与特定国家的联系的概括，另一方面它又揭示了存在这种联系的自然人、公司与特定国家的法律关系。当国籍把个人与国籍国的联系转变为法律关系时，该国才有权行使外交保护。
行使外交保护的国家与请求保护的个人之间的国籍联系是外交保护传统规则上的必要条件。常设国际法院在Panevezys-Saldutiskis Railway案中指出：“在缺乏特别协议的情况下，是国家与个人之间的国籍联系单独授予了国家的外交保护权利。”外交保护在很大程度上依赖于国家有效地主张其自己的权利的假设。[2] 传统的观点认为外交保护权是国家的权利，国家有权保护其在国外的本国公司的权利。据此，国籍代表了外交保护中的“诉因”，正如国际法院在1959年Interhandle公司案中所说：起诉国“采纳”其权利受到侵害的“国民的诉因”。国家把外国国际不法行为对本国公司造成的损害归为对本国的间接损害，因此国家取得了追究外国国家责任的诉权。在这个意义上，外交保护将公司与国家的争端上升为国家与国家之间的争端，而这一转换的中间环节是公司的国籍，它限制了争端提起国的范围，从而也就控制了国际争端的数量。
在国际法上，公司的国籍问题不仅仅与外交保护相关。国际私法上使用法人国籍的概念是为了解决外国法人的地位问题，但是，国籍并非一个普遍性的解决所有法人问题的标准。[3] 从广义上说，公司（法人）的国籍是确定公司法律地位的基础性概念，只要各国对于具有不同国籍的外国公司给予不同的待遇（例如大量的双边投资协定），国际法关于公司的规则仅仅适用于特定的缔约国，公司具有哪一国的国籍将决定该公司适用什么样的国际法规则。外交保护中的公司国籍的概念是为了确定某一公司特定的外交保护国，因为外交保护所保护的权利是一种相对的权利，其中并不是每一个国家都有法律利益。因此，外交保护制度中的公司国籍规则并不能代表和涵盖国际法上公司国籍规则的全部。草案第9条对公司的国籍国进行基本性的定义前就强调“为公司的外交保护的目的”，这说明了这一公司的国籍规则在国际法上有特定的适用范围。
在国际投资争端解决中，ICSID程序是与外交保护相互并列并相互排斥的程序，1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》就确定了专门的公司国籍规则。其第25条第2款规定：公司作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作另一缔约国国民”。但是该《公约》没有对公司的国籍标准进行进一步的规定。《公约》确定公司的国籍规则的目的是为了解决ICSID中心的仲裁管辖权问题，与外交保护制度有所不同。但是，这两者之间也应存在协调关系，如果ICSID中心对公司国籍采用灵活、广泛的态度而选择不同的公司国籍认定标准。那么，投资东道国将会面临着“中心”仲裁和他国的外交保护或者国际请求的双重压力。[4]
二、公司国籍的基本规则
国籍问题主要属于国籍国国内法的范畴，但同时受到国际法的制约。1930年《关于国籍法冲突的海牙公约》第1条就规定：“每一国家按照本国的法律决定谁是其国民。”在1955年的诺特鲍姆案中，国际法院认为国籍是国内法问题，但对国民行使外交保护的权利是国际法问题。由于外交保护引起两国之间的争端，一国通过本国国内法授予自然人或公司的国籍，将面临着他国或国际性法庭的承认。也就是说，在外交保护领域，国籍问题是国际法进行规范的对象，一国关于公司国籍的国内法规定将受到有关国际法规则的衡量。
与自然人的国籍标准相比，确定公司国籍的考虑因素要复杂得多，特别是跨国公司具有多个国家因素的连接点。而且，各国在确定公司具有本国国籍或外国国籍的过程中还掺杂着本国的政治经济利益的考虑，在不同的情况下往往适用不同的标准。公司与自然人国籍的不同处还在于：各国一般缺乏关于公司的国籍立法。从公司国籍的国际实践上看，各国采用过的公司国籍标准包括公司成立地、注册办事处、管理中心地、主要营业地、资本控制地等等，这些不同标准的混合适用导致公司国籍的冲突，也引起了外交保护权的滥用问题。1956年海牙国际私法会议通过的《关于承认外国公司、社团和财团的法律人格的公约》第1条规定：“凡公司、社会团体和财团按照缔约国法律在其国内履行登记或公告手续并设有法定住所地而取得法律人格的，其他缔约国当然应予承认。”
在1970巴塞罗那牵引公司案中，国际法院阐述了其关于外交保护中公司国籍标准的著名论断：“公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册办事处的国家。”这样，国际法院为外交保护中的公司国籍确定了双重标准：在该国成立和在该国境内设有注册办事处。对于这一双重标准的由来，国际法院强调：“长期的实践和众多的国际文书已经确立了这两项标准。”也就是说，国际法院关于公司国籍的标准是对在此之前的外交保护实践的总结。由于国际法没有关于公司国籍的一般规则，国际法院借助了国内法的有关规则，特别是公司人格独立的一般法律原则。在之前关于自然人外交保护的诺特鲍姆案中，国际法院对自然人的国籍运用了“真正联系”（genuine link）的测试标准来判断诺特鲍姆的列支敦士登国籍的合法性。但是，国际法院在巴塞罗那牵引公司案中并没有沿用这一“真正联系”方法来确定公司的国籍，国际法院认为国际习惯没有为公司国籍建立单一和绝对的“真正联系”方法。《奥本海国际法》指出：至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护，“巴塞罗那牵引公司案”似乎表明（尽管并未直接认为），作为一般规则，该公司的本国仍可保护它。然而，在这种情况下，有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚。[5]
巴塞罗那牵引公司案判决的精神基本上为ILC制定的草案所吸收。2003年，外交保护草案的特别报告员将该案的判决高度评价为“习惯国际法的真实反映”。特别报告员将公司国籍的规则确定为“为外交保护的目的，公司的国籍国是公司在该国成立的国家（并且在该国境内拥有注册办事处）”。2004年，ILC将这一定义予以细微的修改，也即草案第9条：“为公司外交保护的目的，国籍国是指，公司依照该国法律规定成立并在该国境内设立注册办事处的或管理层总部或具有某些类似关系的国家。”这一修改意味着ILC重视“注册办事处”这一国籍标准，这也正体现草案对巴塞罗那牵引公司案判决的一种呼应。
第9条关于公司的“成立”使用了“formed”而不是常见的“incorporated”一词，其原因是后者是一个技术性术语，并不为所有的法律系统所熟知，而“formed”一词除了包含一国创立公司可用的其他手段以外，显然包含了成立公司和注册两个概念。草案对公司国籍主要采用注册地或成立地标准。注册地标准的理论依据根源于19世纪初的公司拟制人格的学说，这种学说认为公司是一种法律的虚构：一个由国家创造的人造的人格。公司既然存在于特定国家的制度中，公司应当仅仅是创造它的国家的国民是合乎逻辑的。[6] 注册地标准的好处是具有确定性和稳定性，但是它容易导致国籍国与公司受到的侵害缺乏利害关系，从而对该公司的外交保护缺乏兴趣。例如：在巴塞罗那牵引公司案中，公司的注册地国加拿大就由于对该公司没有国家利益而撤回了请求。
草案第9条对公司国籍既要求“成立”地，又要求在该国境内设立注册办事处或管理层总部或具有某些类似关系。草案在成立地标准以外为公司国籍增加了额外的联系因素，这意味着草案对于公司国籍执行严格的双重标准。我国法律对于中国法人国籍的确定也采用复合标准说，即注册登记地和住所地。[7] 草案纳入注册办事处标准，明显借鉴了巴塞罗那牵引公司案的判决。注册办事处或管理层总部是一种客观和有形的联系，这种双重标准是为了避免公司产生双重国籍。但是，ILC在第9条的评注中郑重声明：第9条摒弃了真正联系的概念，注册办事处、管理层总部等不应被视为真正联系的形式。从本质上讲，注册办事处、管理层总部等因素当然属于真正联系的形式，ILC这一声明的隐含含义是，他们反对抽象的真正联系的因素，特别是多数股东或控制股东所属国的联系因素，否则容易造成公司存在双重国籍的情形或由于成立地与多数股东分属两国而产生的无国籍状态。因为在一般情况下，公司成立地国与注册办事处所在国应当是同一的。但是，危地马拉等国家针对草案提出一个问题：一个公司的注册办事处所在地国如果不同于成立地国，该公司能否得到外交保护？考虑到商业活动的现实情况，特别报告员在《关于外交保护的第七次报告》中建议在第9条中增加一款：“在两个国家根据第2款的规定均有权行使外交保护时，应由主要国籍国行使此种保护。”值得注意的是，这里的“主要国籍国”概念似乎套用了草案第7条关于自然人多重国籍和向国籍国提出要求中的规则，但是公司的“主要国籍国”系针对多重国籍国都对某国提出外交保护请求而言，而自然人的“主要国籍国”系针对一国籍国向另一国籍国提出外交保护，这是它们的显著区别。
“管理层总部或具有某些类似关系”是相对于2003年特别报告员建议规则的新增部分，这种增加的原因是一些国家不要求在本国成立的公司具有注册办事处。管理层总部是公司行使管理权、表达法人意思的机构。“某些类似关系”是一个限定性概念，它是指必须像注册办事处或管理层总部一样的联系，它不能被视为“真正联系”的形式。这样一来，ILC没有真正采用巴塞罗那牵引公司案的立场，这意味着一个“真正联系”特别是多数股份的联系没有被要求是确立公司外交保护请求的资格。但是在另一方面，ILC草案又要求在成立标准以外或之上的联系因素。因此，ILC所拒绝采纳的“联系因素”仅仅是多数股份的测试。[8] 这实际上说明ILC在采纳“真正联系”标准上的矛盾性。对于ILC的草案中“某些类似关系”的表述，有些国家的评论意见认为它仍然会被理解为某种形式的真正联系。
三、公司国籍原则的例外——股东国籍国的保护
如前所述，当公司因外国的国际不法行为而受到的损害，原则上只能由该公司的国籍国行使外交保护权。虽然各国法律对公司有不同的定义和分类，但是草案将公司限于资本呈股份形式、承担有限责任的营利性企业。就公司的有限责任性质而言，公司与其股东是相互独立的法律人格，股东的财产以资本的形式投入公司以后就成为公司的法人财产，股东因此而获得股权。外国对公司造成的损害，是对公司权利的侵害，虽然股东的投资收益也会受到影响，但股东在这一求偿关系中一般没有独立的法律地位。在巴塞罗那牵引公司案中，国际法院严格区分公司与股东的求偿资格：一旦公司受到伤害而使股东利益受到损害，股东只能要求公司采取行动，因为同一不法行为可能伤害两个单独实体的利益，但是只有一方的权利受到侵犯。只有在被起诉的行为侵犯股东的直接利益时，股东才有独立的诉讼权。股东在公司受到侵害时，虽然他的利益会受到间接的损害，但是他不享有直接的实体和程序上的权利。当然，如果外国的国际不法行为直接侵害了股东的权利，股东（无论是自然人还是公司）具有独立的外交保护请求权，股东的国籍国可以代表他行使外交保护，这一法律关系适用一般的外交保护规则。
公司的损害只能由公司的国籍国进行保护，主要是基于公司的人格独立原则，同时也是为了防止有多个国家同时针对不法行为国行使外交保护权。这并不是从实体上抹杀股东的利益诉求，因为股东的利益本可以通过公司的行动得到间接的保护。但是，如果股东的利益不能通过公司的国籍国的外交保护行动得到保护，这时就需要对公司的国籍国保护原则进行一定的修正。例如：当公司的法律人格已经不存在了，为了保护股东的利益，就需要由股东的国籍国进行外交保护。在巴塞罗那牵引公司案中，国际法院同意在下列两种情况下股东国籍国可以代表股东行使外交保护：第一、公司在其注册地不复存在；第二、公司注册国本身对公司造成伤害，而外国股东在国际层面的唯一保护手段就是通过国籍国。在第一种情况下，既然公司已经不存在，就没有人提出外交保护的请求；在第二种情况下，公司的国籍国一般不会同意外交保护的请求，因此，为了在国际层面维护股东的利益，必须由股东的国籍国进行外交保护。这里所说的“唯一保护手段”意味着外国股东如果有其他的救济途径，例如当他提交ICSID中心进行仲裁时，股东国籍国就不能进行外交保护。
草案第11条规定了对股东的保护：“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（a）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（b）在发生损害之时，公司具有造成损害的被指称责任国的国籍，并且按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。”这是对股东国籍国可以基于公司损害而为股东行使外交保护的例外规定，第11条使用否定句式的表达方式强调了股东国籍国外交保护的非正常性。从内容上看，草案基本上吸收了巴塞罗那牵引公司案的判决。
股东国籍国行使外交保护的第一种事由是该公司已不存在，这是对公司法律人格消亡的严格标准，公司必须在法律上消亡后，股东才失去通过公司获得救济的可能性，而不论公司是否处于财务状况危急或受到破产管理等情形。由此可见，这种事由体现了股东国籍国救济的补充性。与第9条相呼应，公司的法律人格既然根据成立地国法律而取得，那么公司人格的消灭也应当以成立地国法律为依据。“由于与损害无关的原因”这一条件使得股东国籍国的求偿权范围限于造成公司消亡的损害以外的公司损失。如果公司因为被指控的损害而停止存在，股东的利益可以通过公司的国籍国持续行使保护而得到充分救济，因此，ILC将消亡公司的股东国籍国的保护权限制在公司因为其他原因而消亡的情形。[9] 对于造成公司消亡的损害，草案第10条已经为公司的国籍国提供了救济途径：“一国对于在受到损害之时是其国民但由于所受损害而按照该国法律已不存在的公司，继续有权行使外交保护。”这是公司持续国籍原则的一种例外情形，在这种情形下，既然公司的国籍国可以进行外交保护，那么就没有必要再另行赋予股东国籍国以外交保护权。
股东国籍国行使外交保护的第二种事由是在发生损害之时，公司具有造成损害的被指称责任国的国籍。在这种情况下，公司的国籍国与责任国是同一的，因此公司的国籍国不可能为这种公司进行外交保护。对于这种例外事由，ILC有些成员持反对意见：这一例外没有为习惯法所支持，它会不公平地导致给予某些公司的股东以更优惠的待遇。[10] （草案为这种例外附加了一个限制条件：按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。）这一条件曾经为先前的若干索赔案所支持。在Mexican Eagle案中，墨西哥提出的论点是国家不应代表其墨西哥公司股东进行干预，英国政府的回复是：“如果承认这种理论，即政府能够首先使依照地方法律成立公司作为外国利益方在其境内营运的条件，然后将这一成立作为拒绝外国外交保护的理由，则显然总会有办法阻止外国政府根据国际法行使其确定无疑的权利以保护其海外国民的商业利益。”投资东道国要求某些投资必须以在东道国成立公司的组织形式进行，这是一种正常的履行要求，但是这有可能导致当该公司受到东道国侵害时，没有国家可以行使外交保护。因此，草案对于这一例外事由的规定是为了充分保护外国投资者的权利。
收稿日期：2007—06—19
基金项目：本文系江苏省教育厅2006年哲学社会科学基金项目《我国海外公民权益的外交保护》（批准号：06SJD820001）的阶段性研究成果。