析行政诉讼上的授权与委托，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定，“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”从这一规定中可以看出，授权行政与委托行政由于各自行政职权的来源或根据不同，其诉讼主体资格也完全不同，因此在理论与实践方面正确理解两者的特征、标准就显得十分重要了。我认为，《行政诉讼法》的上述规定，并不等于界定了授权或委托的概念，本文所要讨论的是在该规定基础之上引申的授权行政与委托行政，即被授予行政职权的组织行使该行政职权的具体行政行为与被委托组织行使被委托行政职权的具体行政行为。
一、要想从根本上区分行政诉讼上的授权与委托，需涉及法学研究领域里的授权与委托的理论。先就几个有关的基本理论问题作些讨论：（一）关于固有职权与授予职权的问题。行政法理论上通常认为，行政职权有两类：一类是固有职权，是随行政机关依宪法和组织法设立而产生并随行政机关的消灭而消灭的行政职权，另一类是授予职权，即行政机关依据宪法和组织法以外的其他法律或法规的授予而获得的行政职权，他们认为，前者是行政机关“先天固有”的职权而后者则是“后天授予”的职权。（注：参见胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期； 杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版。）并据此分析说“固有职权正是行政职权设定的结果，同样，授予职权则是行政授权的结果”。（注：参见胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期； 杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版。）笔者以为这种划分理论值得商讨。
首先，我国的基本政治制度设定，中央和地方各级政府都是人民代表大会这个权力机关的执行机关，它们的全部行政职权都只能来源于宪法、法律、法规的设定和授予，除此之外再无其他权力渊源。可以说，行政机关的行政职权既不可能是从“娘胎”里自生的“先天”职权，也不是可以与权力机关的权力“平起平坐”的独立权力，行政职权具有明显的从属性、“后天性”和来源的唯一性。所以从根本上讲，行政机关的行政职权都是授予职权。
其次，行政机关通过立法授予而获得行政职权，的确有授权形式、授权先后等方面的差异，但这并不等于说先授予或通过组织法授予的职权就是固有职权，而后授予或通过其他立法形式授予的职权就是不固有的。其实，所谓固有职权也会因为种种原因如立法调整、机构改革等而转移给其他行政机关，通过组织法以外的法律、法规授予的职权，并不会由于是授予职权而成为一种不固有的行政职权。在实践中，有些行政机关长期没有立法形式的组织法，按照这个逻辑它们享有的行政职权岂不统统成了不固有的授予职权了？
另外，这种理论试图说明固有职权是行政职权设定范畴，以区别于授予职权是行政职权转移的结果。但是我们认为，职权的设定代表着立法机关以立法形式创设职权的逻辑过程，并不反映该职权的归属所有。所以设定职权不能与行政机关享有固有职权联系起来，相反，只有赋予职权的过程才能决定职权的归属，才能使职权与主体固有地联系起来。毫无疑问，无论是固有职权还是授予职权，最终都是通过赋予过程来完成和落实的。
当然，我们并不是要否定这种划分，事实上，行政职权确有这方面的区别。只是，这些形式差别不是问题的本质所在，更不能成为解释授权与委托的相关理论或基础。
（二）关于授权与委托的概念问题。授权与委托这两个概念在多种不同的情形下被使用，其核心的意思是表达权利的流动或转移，除此之外就是程度不一的差异了。在行政立法中，授权有时表达的是“赋予职权”的意思。如《城市房屋拆迁管理条例》第六条中的授权概念。而有的立法却是在“转移职权”的意义上使用授权这个词，如《中华人民共和国测绘法》第28条中的授权即是。委托这个概念也是这样，在立法中有时表达一种“职权转移”的意思，如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第33条中的“委托”，而有时则用其他词来表述同样的内涵，如《筵席税暂行条例》中称之为“代征代缴”。总之，立法上并不统一、规范，给理解和适用与之相关的法律制度造成不便，但是，立法的实践似乎反映出这样的倾向：人们在有从属关系的主体之间往往使用授权这个词，而在无从属关系的主体之间则更常见的是使用委托这个概念。
在民法学上也有授权或委托的概念，但与行政法上的授权与委托相去甚远。从法律关系内容看，民法学中的授权或委托是有关民事主体的权利，而行政法上的授权与委托其内容涉及行政职权和与行政职权有关的权益等，总之属于行政法上的权利义务。法律关系的权利义务性质决定着法律关系的性质，民法上的授权或委托属于民事法律关系性质，而行政法上授权与委托则属于行政法律关系范畴。此外，我们还应认识到，民法上的授权与委托基本上是同一概念。反映的都是双方当事人意思表示一致的代理与被代理关系，其责任或法律后果的归属总是以委托权限为基础而决定的，而行政法上的授权与委托则应当是两个不同的概念，在职权根据、形式以及法律后果、诉讼主体资格等诸多方面两者均存在深刻的差别。而且，委托行政的责任归属也不能像民法上那样，不是以委托权限为根据来确定的。
（三）关于授权行政与委托行政的主体问题。 《行政诉讼法》第25条规定的被授权与被委托的主体是“组织”。这两者的主体范围是否一致？笔者认为两者的主体范围是一致的，即包括行政机关和非行政机关的组织。授权就是以立法形式赋予一定主体一定行政职权或“第一次赋予”，行政机关作为授权行政的主体是普遍的事实。而授权行政的主体有时也会是非行政机关的组织，如《中华人民共和国食品卫生法》中规定食品卫生监督检验机构就是事业组织而非行政机关。委托行政的主体也是同样，有行政机关，如《治安管理处罚条例》中规定的乡或镇人民政府，也有非行政机关的组织，如《公路经营权有偿转让管理办法》规定被转让方可以是“有法人资格的境内、外单位”。（注：《公路经营权有偿转让管理办法》第6条。）
另外一个问题就是，授权者与被授权者、委托者与被委托者是否存在从属关系。我们认为，由于授权以立法形式进行，授权者应为立法机关，包括同时具有行政机关身份的立法者如国务院。所以，授权者与被授权者之间或许有时存在领导与被领导的从属关系，但是这种从属关系不是必需的，也不是必然的。而委托者与被委托者之间也同样不以此从属关系为必备条件。我们在委托行政实践中常见到两者之间存有此关系，事实上委托者很大程度上是利用了此关系，但是，从法律上讲不是必需的，即不成为委托关系的法定条件。
二、从《行政诉讼法》规定看，授权行政行为与委托行政行为完全是两个不同的概念，它们的主要区别在于：（一）授权行政与委托行政在职权的根据或来源方面不同。授权行政的行政职权是根据立法，即法律、法规的授予，而委托行政的职权根据则是行政机关的委托行为。这样说似乎还是不彻底，这里应分析行政职权的形成过程。从行政职权的一个完整形成过程看它包含着四个逻辑环节：第一是行政职权的创设或设定环节；第二是行政职权的赋予环节，即将一定的职权赋予给一定的行政机关；第三是行政职权的转移环节，即行政职权的主体依一定程序和形式将自己的行政职权部分转移给其它主体；第四就是行政职权的行使环节，即运用行政职权实现其内容或作用于管理相对人。这里，除了第三个环节不是每一项行政职权必须的环节之外，其余三个环节都是行政职权的全部逻辑过程或流程。这正是我们分析授权行政与委托行政区别的出发点。
由于设定职权属于立法事项，只能由法律、法规承担，无论是授权行政还是委托行政都无一例外，当然两者也就无从区别了。而行使职权是任何一项职权的最终归宿，正因为有了职权行使，才会有被诉的行政行为，也才会有诉讼主体资格的认定与归属，所以这个环节也无从区别授权行政与委托行政。二者的不同正是在赋权环节中，授权行政是以立法形式赋予的职权，即由法律、法规形式赋予给行政行为主体行政职权的，而委托行政所获得的行政职权并不是立法而是具体的委托行为，或者更确地说是委托合同行为。因此说，授权行政是在立法赋权基础上而行使职权的行为，而委托行政却是在职权转移基础上行使职权的行为。职权转移属于职权主体自己的意志与行为，不能与法定的职权主体等量齐观。一句话，不产生新的职权主体。
授权行政是立法赋权的结果，而委托行政则不是。所谓立法赋权，其表现形式也不是单一的一种，从立法与实践来看主要有两种：第一，立法直接、明确赋权。将特定行政职权授予特定的行政机关，如《治安管理处罚条例》将治安管理职权授予公安机关，这种授权的明显特征是有“一步到位”的直接性，因此，即便是地方同级人民政府也不能调整此类职权归属。第二，立法赋权与有关政府机关落实、分配职权相结合。立法赋权的主体由谁来充任往往由同级政府决定和安排。例如《城市房屋拆迁管理条例》将拆迁主管职权赋予“房屋拆迁主管部门”，而该主管部门究竟由哪个或哪类机关充任，则由政府安排决定。可以把这种赋权视为不具有第一种直接性的赋权，但它绝对不是委托。
（二）授权行政与委托行政的职权享有状态不同。在行政法上，一定的主体享有一定的行政职权，该主体行使职权的过程形成行政行为，而授权行政与委托行政只是在行政行为范畴内的区别。所以，承认它们是行政行为（否则就谈不上行政诉讼和被告资格）就必定承认它们都具有职权享有的性质。那种把行政委托当作是行政职权行使环节看待并且坚持行政委托不导致行政职权转移的观点，（注：参见胡建淼：《有关中国行政法理上的行政授权问题》，《中国法学》1994年第2期； 杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1995年版。）实质上抹杀了职权享有状态的差异。我认为，职权的享有至少存在两种不同状态，一是职权的执掌状态，二是职权的行使状态，前者反映的是职权与主体完整意义上的归属性联系，而后者反映的则是职权与主体间的一种不完全意义上的归属性联系。
一项行政职权，像民法上所有权一样是由不同的权力内容或权能构成的，在形式上由立法来确定，在内容上则主要包括这样一些方面：执掌、转移、行使、受益，涉及到诸如主管、决定、监督、撤销与变更、强制执行、责任承担等方方面面。在这些权能里，执掌权是最根本的，它决定着职权的主体，也包含着行使权，而行使权能则只是职权的一个方面的内容，虽然它可以与执掌权分离，但行使权不能成为法律上的行政职权的主体，其行为的法律后果也不归属于行使权的主体。因为在涉及到行政职权主体、被告资格问题时，始终是完整意义上也就是独立意义上的行政职权，而不是其中的某项权能。
（三）授权行政与委托行政的赋权行为方式不同。立法授权与委托行政都是赋权的过程，但是赋权的行为方式是不同的。授权是以立法形式赋权，因此它是一种规范行为方式，或者表现为法律规范行为，如《海关法》；或者表现为决定、决议规范行为，如专门的授权决议等。总之，都是规范行为方式。而委托行政的委托行为则不同，它不是规范行为，而是行政主体的具体行政行为，而且是双方一致的合同法律行为方式。所以，委托必须建立在双方法律地位平等的基础之上，是委托方与被委托方意思表示一致的行为，单方行为不能构成委托。在授权行政方面则相反，法律上它是单方行为，以授权者单方面的意思表示为授权行为生效的根据，不以双方意思表示一致为条件。在这点上，委托行政与民法上的委托或授权相同。当然，它们并不完全在各方面相等，行政法上的委托在许多方面是有限制的，双方的意思自治是有限的、相对的。
（四）授权行政与委托行政的法律后果不同。无论是授权行政还是委托行政，都是行政职权的运用，都产生行政法的确定力或公定力，即行政行为产生行政法律后果。因此对这些行政行为不服的只能提起行政诉讼，而不能把它当作事实行为将违法责任后果归属于个人。但授权行政与委托行政仍然在责任归属方面存在以下差异：首先，授权的内容是一项完整的行政职权，因此，该项职权的行使权能是可以在不违法时被分离的，也就是说在授权行政方面，可以产生委托的延伸后果；而委托行政则不能，因为委托的内容本身就只是行政权，而且以特定主体双方合意为条件才产生，改变调整条件即再转委托则丧失了原委托的意义。其次，在授权行政情况下，行政行为的法律后果归属应是行政行为的主体，因为它同时也是该职权的主体；而在委托行政时则不同，由于受委托而实施的行政行为，它的职权主体与行使主体分离，而行政行为的法律后果只能归属于职权主体。所以，在《行政诉讼法》上才规定，委托的行政机关当被告而被委托的组织不能作被告，在授权情况下，则是被授权的组织当被告。从实质与程序的关系讲，程序上的被告正是实体法律后果的承担者。
三、在行政审判的实践中，存在着一些难以识别是授权还是委托行政的现象，我们在这里试图作些分析运用。（一）关于委托行政情况下被委托的组织的诉讼法律地位问题。根据《行政诉讼法》的规定，被委托的组织不是被告，但在审判实务中有两个问题值得研究：第一个问题是，被委托人在超越委托权限实施行政行为的情况下能不能与委托人一并成为该行为之诉的共同被告？一种做法是否认被委托人可以作被告，当然也不能作共同被告；另一种做法则是将他们列为共同被告，超越委托权限的部分其责任由被委托人承担，委托权限内的部分其责任由委托人承担，这多少与民法上委托责任归属相同。笔者认为，前一种做法符合行政法上委托行政的特点，也与《行政诉讼法》的规定的相吻合，而后一种做法则是欠妥的。理由是：委托行政是一种行政职权行使权的资格转移，被委托人行使该项职权就是行政行为，而行政行为的法律后果及责任是要归属于有执掌权的行政主体的，在这里，执掌权的主体即行政职权主体只有一个就是委托的行政机关。所以说，委托行政并没有产生新的独立的行政主体，当然被告就不能由两个组织来分担，即没有共同被告的可能与基础。第二个问题是，被委托的组织是否具有行政诉讼第三人的资格。根据《行政诉讼法》的规定和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）的解释，第三人必需与被诉的具体行政行为有法律上的权利义务关系。那么，被委托人与他实施的具体行政行为之间有无这种利害关系呢？笔者认为是有的。在委托行政情形下，被委托的组织享有该行政职权的行使权，虽然它不是一个完整的权力，但它是法律上规定的“权利义务”内容是无疑的。换句话说，被委托的组织的行使权与该行政行为是内在的必然的联系。所以，应当将被委托人作为行政诉讼的第三人。
（二）关于相同职权的行政机关之间委托协助执行公务的问题。在实践中，由于不同区域的相同行政机关之间存在一些协助配合关系，以及违法行为人的流动性，经常出现行政机关之间相互委托、协助的情况。一种情况是甲地的行政机关作出行政决定，委托乙地的行政机关执行或要求乙地的行政机关协助执行；另一种情况是甲地的行政机关委托乙地的行政机关处理某项事务，乙地行政机关据此作出决定并实施。上面这两种情况在表现形式上都与法律上的委托相似，但却不是行政诉讼法上所规定的涉及被告资格与否的委托。因为，行政诉讼中的委托行政是要解决被告资格问题，也就是说与被告资格无关的委托、协助、配合等不是我们要讨论的范围。而行政诉讼上的委托行政至少有以下几点：首先是行政职权资格的转移（尽管权能不全面）；其次是被委托者行使了职权，即行使了转移后的行政权能。在上面的两种情况里，不存在着职权资格转移，因为对相同职权的行政机关是不可能发生职权资格转移的，委托始终是对无权者的委托。另外，所谓被委托机关行使的实际上是自己依法被赋予的职权而不是其他机关转移过来的职权，是自己的行政行为，应由自己负责、充当被告。那么，这些相同机关之间又确有委托的意思，甚至经常使用“委托”这个词。其实，这里的委托应当理解为是事项或公务委托，而此种委托不足以决定权力资格问题，也不决定被告资格，谁决定，谁就是被告。
（三）关于行政机关转让公共设施经营权的问题。从现有立法与实践来看，政府机关将其执掌的公共基础设施的经营权有偿转让的事实是存在的。这方面首先要看此经营权中有无行政管理职权的内容，虽然对于这类转让合同是什么性质的合同（民事合同还是行政合同）理论上有不同的观点，但是只要涉及到行政职权部分，就应当视为委托行政，至少，有委托行政的部分。例如，《公路经营权有偿转让管理办法》规定，车辆通行收费权属于公路经营权中的核心权利，在转让之范围。这项收费权当然是行政职权而非民事权利。受让方通过转让合同获得了行使权和受益权，其行使收费权的行为是行政行为而非民事行为。另外，虽然立法明确允许转让，但这并非是行政职权的赋予或授权，而只是规定允许进行该项委托。类似情况在《治安管理处罚条例》第33条中也有，法律明确的内容不是赋权而是允许行政机关转移部分权（能）。所以，公共设施经营权转让中的行政职权部分，尽管转让期限较长，受让方也是反复行使职权，甚至有时以自己的名义进行，但是我们认为它属委托行政而不是授权行政，如果因行使这部分职权而引起行政诉讼，被告仍应当根据《行政诉讼法》的规定，确定为委托的行政机关。
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