P2P网络贷款平台运营行为的法律分析与监管研究_法律论文

P2P网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究，本文主要内容关键词为：法律论文,平台论文,网络论文,P2P论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      随着互联网技术的快速发展和由此引发的互联网思维的兴起，互联网行业逐渐向其他领域扩张。一些具有创新性思维的领军人物在经济下行的宏观环境以及民间融资需求量巨大的背景下，打破思维定势，充分利用互联网自由、平等、互动、便捷以及大众化的特性，开创了P2P网络借贷平台，一改以往民间借贷常态，将不同地区、不同领域的出借人和借款人直接连接起来。这在一定程度上缓解了我国民间普遍存在的投资难和融资难的问题，并被视为金融领域的一大创新。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告(2014)》指出，截至2013年末，全国范围内活跃的P2P网贷平台已超过350家，累计交易额超过600亿元，P2P网络借贷平台逐渐呈现出一片繁荣的景象。但在高速发展的同时，由于缺乏法律规制和有效监管，P2P网络借贷平台存在的问题和风险也逐渐暴露出来。2013年10月以来，P2P网络借贷平台出现大规模倒闭，引起了社会的广泛关注，并引发了新一轮关于P2P网络借贷平台是否合法、存在何种风险、是否应该监管、应如何监管等一系列讨论。

      目前，我国P2P网络借贷平台的监管研究主要集中在P2P经营模式、主要风险以及监管体制建设方面，更侧重于风险监管、系统性风险防范，以及构建监管法律制度方面的探讨。在风险防范方面，史山山(2011)认为，P2P网络借贷中介平台作为一种金融创新，缺乏基本信用评级，面临洗钱犯罪风险、无抵押投资风险、监管缺失及税务缺失等困境；吴景丽(2014)认为，P2P网贷存在无准入门槛、无行业监管、无部门监管以及资金池、流动性风险等问题；宋鹏程、吴志国和赵京(2014)认为，P2P借贷模式在改进投融资效率的同时也内生了非法集资、平台破产、泄露用户信息等风险。在法律分析方面，李爱君(2012)运用法学方法界定了平台本身的性质，但其研究重点在于构建民间借贷平台监管法律制度，而非平台经营行为的法律性质判断；吕祚成(2013)系统分析了美英韩等国P2P行业的监管经验和相关教训，结合中国实践，提出了相应的立法建议；沈雅萍(2013)梳理了债权转让模式P2P网络借贷平台存在的法律关系，并认为该模式的本质属于资产证券化，但并未对债权应如何转让，以及平台应如何运作方为合法做进一步分析；冯果和蒋莎莎(2014)分析了P2P网络借贷平台异化的主要表现，并认为存在非法集资等法律风险，但并未对平台涉及非法集资的理由做出说明；彭冰(2014)运用法学理论全面分析了平台可能涉及的非法集资问题以及各种表现，但其着眼点在于P2P网络借贷行为，并未明确区分P2P网络借贷行为和P2P网络借贷平台本身的经营行为，同时也未对债权转让等特殊模式进行进一步分析。

      针对目前的研究现状，本文将在明确区分P2P网络借贷行为和P2P网络借贷平台本身的经营行为的基础上，运用法学原理和法律分析方法对P2P网络借贷平台本身的各类经营行为进行法律关系分析，并对其行为性质做出有效判断，以清晰划分合法与非法界限，发现潜在的风险点。在此基础上，本文还提出了规范P2P网络借贷平台发展的行为监管对策，以督促P2P网络借贷平台合法运行。

      二、P2P网络借贷相关概念辨析

      目前我国官方并未对P2P网络借贷给出统一的定义。2011年银监会办公厅下发的《关于人人贷有关风险提示的通知》间接定义了P2P中介行为，将人人贷(Peer to Peer，简称P2P)信贷服务中介公司的运营确定为“收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费”。随着互联网金融的迅猛发展，第一财经研究院新金融研究中心在对我国各类P2P网络借贷平台进行深入分析的基础上，发布了《中国P2P借贷服务行业白皮书2013》。该书认为，“P2P网络借贷”即“个体与个体之间通过网络实现直接借贷”。该定义获得了中国人民银行的认可。在后者发布的《中国金融稳定报告(2014)》中使用了相同的定义，并认为“P2P网络借贷平台为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务，有些平台还提供资金移转和结算、债务催收等服务”。

      深入理解一种行为，有必要使之与相近或相关联的行为进行比较，从各个方面和角度了解和认识该种行为，进而有效、充分地把握其特性。据此，要充分了解P2P网络借贷平台在交易过程中的地位、作用，就需要深入剖析P2P网络借贷和与其相关的民间借贷行为、商业银行的借贷行为，以及P2P最容易被人诟病的非法集资行为的异同点，同时还要有效区分P2P网络借贷行为与P2P网络借贷平台本身的经营行为，从而为进一步分析P2P各类主要借款模式的法律关系奠定基础。

      (一)P2P网络借贷与民间借贷

      按照《合同法》第一百九十六条的规定，借款合同即是“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，“到期还本”是借款行为的核心特征。依据目前司法解释精神，只要在双方当事人约定资金提供方不承担经营风险，到期能够收回本金的交易行为，均为借款合同①。而民间借贷，根据现有司法解释精神，指的是公民与公民之间、公民与非金融企业之间以及公民和其他组织之间的借贷行为。企业与企业之间的借贷，目前被我国的司法机关认定为无效民事行为。随着经济的发展，社会中出现了各类从事借贷业务的组织或者个人，法学界因此将民间借贷分为不以营利为目的的民事行为和具有营利性和反复性的商事行为两种类型(岳彩申，2011)。

      依据目前法律，P2P网络借贷行为对于出借人和借款人而言，其本质仍属于借款行为，但其与一般的民间借贷行为(无论是民事行为或者商事行为)存在较为明显的差异。首先，交易方式不同。传统的民间借贷一般采取线下交易方式；而P2P网络借贷行为借助互联网工具，采取线上交易或者线上线下相结合的交易方式。其次，地域限制不同。传统的民间借贷以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础(陈志武，2009)，人缘和地缘优势是其得以广泛存在的根本性原因(林毅夫和孙希芳，2005)，并因此在一定程度上解决了信息不对称问题，但也形成了其明显的地域性限制；而P2P网络借贷行为则通过网络的力量，有效突破了地域限制，从而使不同地域范围内的当事人发生借款合同关系成为常态，但也由此带来了较为突出的信息不对称问题。最后，促成交易的因素不同。传统民间借贷行为之所以能够成立，出借人对借款人的信任尤为重要；而P2P网络借贷行为中，出借人往往是基于对P2P网络借贷平台的信任，或者是因为平台为投资人提供了分散投资以减少风险的交易机制，才使得交易得以成行。

      (二)P2P网络借贷与商业银行借贷行为

      P2P网络借贷平台在网络借贷过程中发挥着重要的中介作用，是民间借贷的枢纽(李爱君，2012)，人们自然而然地会将其与商业银行这一专门从事货币信用活动的中介组织进行比较。但从各方面来看，传统的P2P网络借贷行为与商业银行借贷行为存在较大的差异。一方面，发挥的作用不同。商业银行的借贷行为分割为存款合同和贷款合同两个法律关系，银行分别与存款人和借款人发生资金往来。可以吸收公众存款，并按照自己的自由意志发放贷款，从而实现资金在金额和期限上的重新配置，这是商业银行的核心特征。在这一过程中，商业银行发挥着信用中介的作用。而传统的P2P网络借贷平台只是充当居间人的作用，并不与出借人和借款人发生借款合同关系，更多发挥着信息中介的作用。另一方面，还款责任不同。按照法律法规规定，商业银行必须根据存款人的指示向存款人支付本金与利息，是承担还款责任的唯一主体；而传统的P2P网络借贷平台，原则上不向出借人承担还本付息的责任，仅负责协助催收欠款。

      (三)P2P网络借贷与非法集资

      非法集资指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准或者借助合法形式，向社会公众募集资金的行为。从非法集资的表现形式上来看，由于需要规避合法的融资渠道，集资人往往采用合法的交易形式来掩盖非法集资的目的(彭冰，2008)。对此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，构成非法集资必须同时满足四个条件：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

      由于非法集资构成要件中包含“承诺一定期限内还本付息或给付回报”的内容，而“到期还本”以及不承担经营风险而收取固定回报的行为，在法理上属于借贷行为而非投资行为或者经营行为，因此集资者与资金提供者之间存在借款行为(无论是有效的或者无效的。这是构成非法集资活动的基础。而公开宣传在法律性质上属于集资者向不特定对象发出借款要约或要约邀请。这是非法集资者向不特定对象吸收资金的必要手段，因为没有公开宣传便不可能达到向不特定对象吸收资金的效果，也就不存在非法集资的可能性。从上述分析我们可以清楚地看到，从法理而言，非法集资与民间借贷活动的共同点在于都存在借款行为，而是否具有公开宣传行为，以及是否向不特定群众吸收资金，则是非法集资与民间借贷活动的最为显著的区别。

      充分利用互联网技术的P2P网络借贷平台，天然具有向社会公众公开宣传的特性，只要在互联网上发布资金需求，便构成了公开宣传，也就有了向不特定群众吸收资金的可能性。因此，有观点认为，P2P网络借贷行为存在非法集资风险(冯果和蒋莎莎，2013)，更有学者认为，“从理论上来说，P2P网络贷款天然具有非法集资的性质”(彭冰，2014)。然而，判断P2P网络借贷平台是否涉嫌非法集资，不能不分青红皂白地搞一刀切，应重点考量P2P网络借贷平台是否与出借人形成借款法律关系，以及是否具有向不特定对象吸收资金两个要素，同时还要具体判断，P2P网络借贷平台是否构成非法集资者“共犯”，而不能简单地将P2P网络借贷平台与非法集资行为等同。

      (四)P2P网络借贷平台经营行为与P2P网络借贷行为

      在我国，传统的P2P网络借贷平台交易中，出借人借助P2P网络借贷平台将资金借与借款人，平台在这一过程中主要起着中介服务的作用。这个过程中至少存在两种法律关系(见图1)。一是，出借人与借款人之间的借款合同关系。由于没有金融机构介入，其从事的P2P网络借贷行为仍属于民间借贷行为；二是，借款人、出借人与P2P网络借贷平台之间的居间合同关系。平台本身既不向借款人放款，也不向出借人借款，其扮演的是居间人的角色，承担的是撮合交易和代办相关事宜的义务。按照《合同法》第424条的规定②，P2P网络借贷平台与借款人、出借人之间的法律关系属于居间合同关系。

      

      图1 传统P2P网络借贷平台交易关系

      从法律关系分析可以看出，在传统的P2P网络借贷平台交易中，P2P网络借贷平台与当事人之间不存在借款合同关系，其经营行为属于民间借贷行为的中介服务行为，不能将P2P网络借贷平台从事的业务活动与网络借贷行为直接划等号。为进一步促进P2P网络借贷平台的健康合法发展，有效破解P2P网络借贷平台本身的合法性问题，在研究P2P网络借贷时，必须清晰区分P2P网络借贷行为和P2P网络借贷平台本身的经营行为两个不同的概念。前者指当事人借助P2P网络借贷平台所开展的民间借贷活动，后者仅仅指P2P网络借贷平台本身所开展的业务活动，在法律性质上两者并不等同。

      三、P2P网络借贷平台经营行为的法律分析

      随着P2P网络借贷平台的不断发展，我国现在很多P2P网络贷款平台已经开始直接介入借款人和贷款人之间的交易，超出了P2P网络贷款平台的服务范围，使平台的性质发生了根本性变化(冯果和蒋莎莎，2013)，并且衍生出了与传统P2P网络借贷平台不同的行为模式。其中最为典型的就是债权转让模式以及保本模式。为有效促进P2P网络借贷的健康发展，切实规范P2P网络借贷平台的各类行为，强化对平台行为的监管，有必要对其行为进行法理分析。

      (一)传统P2P网络借贷平台经营行为的法律问题分析

      传统P2P网络借贷模式是形成其他P2P模式的基础，其存在的问题也往往是其他P2P模式可能存在的共性问题。这意味着，有效规范传统P2P网络借贷平台经营行为的监管措施，对规范所有P2P网络借贷平台均具有实际意义。如前所述，传统的P2P网络借贷法律关系其实是“借款合同关系+居间合同关系”，其中，平台主要提供中介服务，不是借款合同的当事人，从法理上难以直接认定其行为存在某种违法情节，或者是从事非法集资活动。但在现实经营中，一些平台开展“传统P2P网络借贷”活动的实际操作模式却给P2P网络借贷平台本身带来了法律风险。

      1.资金流向引发的法律问题

      虽然许多P2P网络借贷平台宣传平台仅提供中介服务，但其一般交易流程如下：出借人在网站注册并在网站上的账户充值，出借人与借款人形成借款关系，平台将款项划给借款人，而后借款人还本付息，出借人再从平台上的账户将资金转入自己的银行账户(见图2)。

      

      图2 P2P网络借贷平台一般交易流程

      从上述交易流程来看，出借人的资金实际上是先交与P2P网络借贷平台。依据物权法的理论，货币作为一种特殊的物，按照所有与占有一致原则，一旦交付就意味着所有权转移至对方当事人，也就是说当出借人充值的时候，已经将资金所有权转移至平台，从而使出借人与平台之间形成债权债务关系。若借款合同未成立，出借人有权直接划回本金，此种关系则类似于借款合同关系(无息借款)。而平台在收到资金之后和向借款人放款之间存在的时间差(即借款人与出借人订立合同的过程)，使得平台在这段时间差当中完全占有了该资金，甚至可以完全支配该资金。如前文所述，集资者与资金提供者之间存在借款行为(无论是有效的或者无效的)是构成非法集资活动的基础，从P2P资金流向来看，由于平台与出借人之间可能存在借款关系，且平台采取公开宣传方式向不特定群众发出要约邀请，在此种情况下，平台就存在非法集资的嫌疑。倘若借款人是平台虚构的，资金最终由平台控制，那么P2P网络借贷平台则确定构成了非法集资。另外，平台若先是以销售理财产品的方式归集资金，之后再寻找资金需求者，那么P2P网络借贷平台本身也将涉及非法集资。

      2.资金托管存在的法律问题

      在出现部分P2P网络借贷平台恶意卷款出逃事件后，人人贷、拍拍贷、宜信等一些影响力较大的P2P网络借贷平台纷纷宣称其账户实现了第三方托管，以获取出借人的信任。然而实现规范的资金托管，只是在一定程度上解决了平台随意挪用或者支配资金的可能，但仍然存在三个问题：(1)单纯的资金托管，无法完全消除平台虚构借款人从而占有、侵占借款人资金的可能；(2)P2P网络借贷平台虽然宣传账户实现第三方托管，但在网站上并未公示详细信息，存在虚假托管的可能；(3)托管仅仅是由托管机构对该账户资金的使用进行一定程度的监管，在法律上并没有改变资金所有权归属。以拍拍贷为例，借款人充值时，资金仍然是打入到拍拍贷的账户，也就意味着资金所有权仍然属于拍拍贷，只不过其支配权在一定程度上受到限制。这就无法有效规避非法集资的嫌疑。

      3.非法集资的共犯问题

      P2P网络借贷过程中，一些借款人借助P2P网络借贷平台以民间借贷为名行非法集资之实，P2P网络借贷平台能否以不知情，或者没有意思联络为由，否认自己从事非法集资行为？这涉及刑法上共同犯罪问题。所谓的共同犯罪，按照《刑法》第二十五条第一款的规定，指两人以上共同故意犯罪，构成共同犯罪的主体必须是两个以上具有刑事责任能力的人，主观上必须是具有故意的心理状态。按照刑法“主客观相统一”的原理，两个人在犯罪前没有意思联络，但在犯罪过程中，一方暗中帮助对方实现犯罪行为，或者明知对方在实施犯罪行为却为对方提供便利，即使对方不知情，暗中帮助或提供便利的一方仍然构成共同犯罪，应当按照对方所实施的犯罪行为定罪量刑。同时，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中也明确规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。

      具体到P2P网络借贷平台，对于借款人涉嫌构成非法吸收公众存款，或者集资诈骗罪的网络借贷行为③，作为收取中介费用的P2P网络借贷平台，如果没有采取有效措施及时阻止，而是放任该行为在本平台上进行，可能会因为主观上存在放任犯罪行为发生的间接故意④，客观上存在明知该行为涉嫌犯罪行为仍向其提供便利和帮助的情形，而构成非法集资的共同犯罪，并可能因此而受到刑事处罚。

      (二)债权转让型P2P网络借贷平台经营行为的法律问题分析

      当传统P2P网络借贷平台开始蓬勃发展的时候，以宜信为代表的P2P网络借贷平台，为拓展业务量，把握主动权，在传统P2P网络借贷业务之外又衍生出一种较为特别的网络借贷模式，即债权转让模式。以宜信为例，在借贷交易过程中，宜信CEO唐宁或者其他与平台有关联关系的人(简称第三人)先行将资金借给借款人，之后再由第三人通过P2P网络借贷平台将该债权转让给出借人。在这个过程中，存在以下几个法律关系：(1)借款人与第三人的借款合同关系；(2)第三人与借款人之间的债权转让关系；(3)出借人因受让债权和与出借人之间形成的借款合同关系。从法律关系上看，三方的权利义务清晰明了，即在债权转让后，借款人仍然承担向出借人的还款义务，第三人不存在向借款人还款的义务。从资金流向来看，该模式的资金流向与传统型P2P资金存在较大区别，借款资金先是从第三人流向借款人，然后由出借人向第三人支付对价以购买债权，最后才由借款人通过平台向出借人还本付息。

      1.债权转让与非法集资的界限

      债权转让模式由于涉及第三人通过债权转让交易向投资人筹集资金，资金由出借人之间流向第三人，因而通常被认为涉嫌非法集资活动，并且引发较大争议。从前文论述可知，分析债权转让模式是否构成非法集资，应从P2P网络借贷平台或者其关联人是否与出借人之间构成借款关系入手。

      从法律关系来看，第三人与出借人之间存在的是合同债权转让关系。所谓的合同债权转让是指“合同一方当事人依法将其合同权利全部或者部分转让给第三人”(王利明，2011)，依据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。这意味着在债权转让模式的P2P网络借贷交易中，第三人向出借人转让债权，具有合同法依据。同时，目前的法律对合同债权转让仅仅是作了较为原则的规定，并未限制债权转让的次数、债权分割转让的份数，按照“法无禁止即可为”的私法原则，难以将第三人的债权转让行为界定为违法。

      然而，合法的债权转让具有必要的构成要件，不符合这些构成要件，债权转让不成立，而有可能成为新的债权。从P2P网络借贷交易来看，还款方式多种多样，如等额本息、等额本金、一次性还款、按月归还、按季度归还等等。如果无视这些还款方式而随意转让债权，则债权转让不成立。原因在于，债权人转让债权的前提是转让人必须享有合法有效的合同债权(王利明，2011)，若债权不存在，则没有债权转让的基础。所谓的债权，即为一方当事人请求对方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。在P2P网络借贷交易中，若第三人与借款人约定，1年期100万元债权的还款方式为等额本息、按季归还，而第三人向若干个出借人转让的是10万元一个月债权及其利息，则该债权转让行为不成立。原因在于，在原借款合同中，第三人只能每季度请求借款人按照等额本息的还款方式返还本金及利息，而并未享有每个月请求借款人还款10万元及其1个月利息的权利。在债权根本不存在的前提下，第三人以转让所谓“合同债权”为名从出借人手中获取资金，并由平台向出借人支付所谓的“本金及利息”，那么交易的性质便发生了变化。这时候第三人或平台与出借人之间设立的是一个新的借款合同关系，而非合同债权的转让关系。

      因此，债权转让模式是否构成非法集资，主要取决于作为重要中介的第三人，其向出借人转让的权利是否为其对借款人真正享有的债权，是否存在对债权进行随意重组，在时间和金额上进行任意拆分后再行转让的情况。如果脱离了原有债权，则其所谓的“债权转让”则为吸收资金行为，涉嫌构成非法集资；但如果第三人转让的债权是其对借款人真正享有的请求权，则该行为仍属于债权转让而不构成非法集资。当然，如果第三人与借款人恶意串通，以债权转让方式掩盖借款人非法集资目的，则P2P网络借贷平台仍然构成非法集资的共犯。

      2.债权转让模式与“资金池”问题

      有观点认为，债权转让涉及“资金池”问题，容易引发流动性风险。本文认为，是否涉及“资金池”问题与是否构成非法集资问题一致，关键在于判断第三人转让的是否是其真实享有的债权。如果债权转让依法成立，第三人仅仅是收回资金，而还本付息责任由借款人承担，就不存在资金池或“庞氏骗局”情形。若债权转让不成立，第三人与出借人之间由于形成了新借款合同关系，那么第三人获取所谓“债权转让对价”的行为，在法律性质上并非收回本金，而是在筹集资金，并以筹集的资金作为基础资产向出借人还本付息。在此情况下，所谓的债权转让模式便涉及设立“资金池”的问题。

      3.债权转让模式与资产证券化

      我国债权转让模式与美国的Lending Club有些类似，当第三人分割债权，向出借人转让多份债权特别是多份标准化债权，且这些债权还能够在平台内自由转让以获得流动性的时候，由于涉及债权拆分和自由转让的问题，无论是否涉嫌非法集资，都有存在资产证券化的倾向。因此，债权转让模式下的P2P网络借贷行为，无论是否属于非法集资行为，都应受到必要的监管。

      4.放贷人的资格问题

      在债权转让模式下，第三人承担着职业放贷人的角色。如前文所述，依据对民间借贷的分类，第三人由于具有营利性、长期性和职业性特征，其属于商事民间借贷行为。在我国，偶发的民事借贷行为实行意思自治原则，法律及监管部门并不对其进行严密的监管；但对于小额贷款公司、典当行等专门从事商事民间借贷活动的主体，由于涉及金融活动，我国采取“市场准入+日常监管”的管理方式。若未经批准而以放贷为业，当事人可能因为违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》而被认定从事非法金融业务活动，甚至可能被认定为构成非法经营罪而被追究刑事责任。目前，从事债权转让活动的第三人往往是与P2P网络借贷平台有关联的自然人，其未经批准而从事放贷行为，在一定程度上存在法律风险。

      (三)保本型P2P网络借贷平台经营行为的法律问题分析

      除了债权转让模式，为了迎合我国民间资金追求安全的偏好，一些P2P网络借贷平台纷纷推出保本业务，承诺当借款人违约不按时还本付息时，由P2P网络借贷平台或者担保公司承担保证责任，保证投资者的本金安全。目前，大部分的网络借贷平台均承诺保证本金或再保证利息，以吸引更多的人参与网络借贷活动。此类模式，本质上是在传统型P2P与债权转让型P2P的基础上，引入了保本承诺。

      1.平台担保的合法性问题

      部分P2P网络借贷平台在业务宣传中承诺，由平台为出借人提供保证。根据《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；同时该法第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。因此，平台为出借人提供的债权保证，从单个行为来看符合《担保法》的规定。

      但《担保法》作为一项民事法律，其规范的是主要是不以营利为目的的民事行为，而以营利为目的的商事行为在遵循民事法律的同时，还需遵循商事法律的特别规定。在保本型P2P网络借贷行为当中，P2P网络借贷平台承担保证责任不是偶然的行为，而是一项营利性和职业性行为，故该行为具有商事属性，还需遵循《融资性担保公司管理暂行办法》的有关规定。根据该办法第八条第三款关于“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务的规定”，P2P网络借贷平台提供担保的行为属于未经批准而从事融资性担保业务，可能会受到监管部门取缔并处罚。

      2.平台提供担保与非法集资的界限

      值得探讨的是，P2P网络借贷平台对出借人的债权提供本金保证，是否可以因此而认定P2P网络借贷平台构成非法集资？从司法解释规定看，承诺在一定期限内还本付息或者给付回报是构成非法集资的四个要件之一，但保证作为担保方式的一种，依据《担保法》的规定，属于主债权的从权利，附属于主债权，而并非主债权本身。因此不能简单的因为平台承诺为借款人提供本金保证，就认定为借款人与平台之间形成了借款合同关系，更不能仅仅因为P2P网络借贷平台承诺本金保障便将P2P网络借贷平台等同于非法集资行为。在这一交易过程中，平台扮演的是保证人的角色，而非借款合同的债务人角色，P2P网络借贷平台也因此缺乏构成非法集资的基础。

      然而，部分P2P网络借贷平台在业务宣传中，只是简单地陈述P2P网络借贷平台承诺投资人的本金安全，并未明确说明保证投资人本金甚至收益的性质(即未明确表示P2P网络借贷平台承担的是担保责任)。在这种情况下，P2P网络借贷平台有可能构成债务加入，并成为借款行为的债务人之一，从而涉嫌非法集资行为。

      3.担保公司担保的合法性分析

      如前所述，融资性担保作为一项商事行为，受到监管部门的严格监管，必须遵循《融资性担保公司管理暂行办法》的有关规定。P2P网络借贷平台引进融资性担保公司，为出借人的借款合同提供保证责任，在形式上符合当前的监管规定，有效规避了P2P网络借贷平台非法从事融资性担保业务的法律风险。但如果仅仅是一般的担保公司为出借人提供保证责任，则该担保公司也将同样面临非法从事融资性担保业务的法律问题。

      4.风险金担保的法律性质判断

      除了P2P网络借贷平台担保和担保公司担保的模式外，一些P2P网络借贷平台则宣称在其收取的手续费中提取一定的比例作为风险金，在债务履行期限届满借款人违约的情况下，P2P网络借贷平台将以风险金为限，对借款人提供保证责任。此类保证责任与P2P网络借贷平台本身提供保证不同，其并非由P2P网络借贷平台提供无条件担保，而是按照事先与借款人或者出借人约定的规则，提取风险金，在出现违约的情况下，以风险金为限为出借人提供担保。

      P2P网络借贷平台提取风险金，在一定程度上有利于保障出借人的债权安全。但由于风险金属于P2P网络借贷平台所有，在目前P2P网络借贷行为缺乏监管，缺少行为规则的背景下，一方面平台以自己所有的资金为借款人的融资行为提供担保，在性质上仍然属于从事融资性担保业务，无法摆脱非法从事融资性担保业务的嫌疑；另一方面，平台对风险金具有完全的支配权，无法保证平台是否会按照承诺履行保证责任。

      四、P2P借贷平台合法发展的行为监管对策

      P2P借贷平台的出现，改变了以往民间借贷活动的形态，使借贷双方当事人完全摆脱了地域和“熟人关系”的限制，直接进行借贷交易行为，并由此引发P2P网络借贷平台性质的争议。有观点认为，“网络借贷平台并不直接介入融资活动之中，不是借贷关系中的任何一方当事人，只是提供咨询、场所、促成买卖，因此，并不是严格意义上的金融机构，不接触客户资金。将其界定为借贷双方提供服务的信贷服务中介机构更合适”(黄震和何璇，2013)；另有观点认为，民间借贷网络平台应定位为从事金融理财服务业的准金融机构，其经营中介型借贷业务的实质，是向投资者提供一种金融理财服务，而不仅仅是借、贷双方之间的一个中介平台(李爱君，2012)。从传统P2P网络借贷平台的经营行为来看，其更类似于中介服务机构；但由于目前仅从事居间服务而不介入网络借贷活动的平台屈指可数，大部分平台或为债权提供保证，或者采取债权转让方式，甚至将网络借贷包装成理财产品向投资者销售，一方面积极帮助资金需求者筹集资金，另一方面帮助资金富裕者寻找理财出路，显示出越来越明显的信用中介特征，因此将P2P网络借贷平台界定为准金融机构，进而将其纳入监管范畴，更符合目前我国P2P网络借贷平台的行为特性。

      (一)P2P网络借贷平台监管的总体思路

      自从迈克尔·泰勒提出著名的“双峰监管”理论之后，审慎监管与行为监管并重的监管理论逐渐深入人心。特别是在新一轮经济危机之后，旨在规范金融服务行为和保护金融消费者合法权益的行为监管，受到前所未有的重视。与审慎监管不同，行为监管不再是把目光投注于机构本身的风险控制能力，而是更为注重金融机构提供金融服务行为的规范和合法性，即更关注金融机构与金融消费者之间的交易行为。P2P网络借贷平台一定程度上所具有的信用中介特性，决定了P2P网络借贷平台行为不仅会影响到出借人的切身利益，还可能在一定程度上引发区域性经济问题和社会问题，因此需要采取必要的监管措施。然而，作为一种新兴的社会现象，P2P网络借贷平台和商业银行又具有本质上的区别，且仍处于探索阶段，过于严格的监管不仅不利于P2P网络借贷平台的发展，更不利于金融业的整体创新和充分竞争。因此，对P2P网络借贷平台无需采取类似于商业银行资本充足率、流动性比例、杠杆率等严厉的风险监管，而是应该在划出监管红线的基础上，明确P2P网络借贷的行为规则和法律责任，切实加强对P2P网络借贷平台的行为监管，并辅之以必要的信用风险、流动性风险等一系列风险管理要求，以引导P2P网络借贷平台的合规经营和健康发展。

      此外，债权转让型和保本型P2P网络借贷平台行为并不必然等同于非法集资行为，因此在确定P2P网络借贷平台行为规则时，不应简单地禁止债权转让型和保本型P2P网络借贷模式，而是要在认清行为性质的基础上，严厉禁止涉嫌非法集资的行为方式，从而促进P2P网络借贷平台的多元化发展。

      (二)P2P网络借贷平台行为监管的若干建议

      从前文分析得知，当前我国各类P2P网络借贷平台行为主要面临涉及非法集资和违规从事金融业务等合法性问题，因此，合法性问成为对P2P网络借贷发展前景具有根本性影响的因素。这也就是说，促成P2P网络借贷平台合法经营，防止触犯违法犯罪底线，是强化P2P网络借贷监管的首要问题。由于防范P2P网络借贷平台从事非法集资活动以及非法从事金融业务，应从有效规制P2P网络借贷平台与网络借贷当事人之间的交易行为入手。这决定了传统审慎监管措施在这方面将日渐捉襟见肘，而向P2P网络借贷平台施加公平对待客户的行为义务，并督促其严格履行，则是防止P2P网络借贷平台从事非法集资行为以及非法从事金融业务活动行为的最好方法。鉴于此，本文针对加强P2P网络借贷平台的行为监管提出以下建议。

      1.严防P2P网络借贷平台从事非法集资

      平台涉及非法集资和非法从事金融业务的主要因素有两个：一是P2P网络借贷平台与出借人形成借款关系。借款人资金直接流向平台，以及债权转让模式P2P下第三人任意拆分、重组债权，并“转让”给借款人，是导致P2P网络借贷平台与出借人形成借款关系的直接原因。二是P2P网络借贷平台成为非法集资活动的“共犯”。借款人借助P2P网络借贷平台从事非法集资活动，而P2P网络借贷平台并未采取相应的防范措施，进而成为非法集资活动的“共犯”。因此，防范P2P网络借贷平台从事非法集资行为，应从改变出借资金流向，限制借款金额、人数，以及规范第三人债权转让行为等几个方面入手。

      (1)完善借贷资金的托管方式，防止资金直接流向P2P网络借贷平台

      目前，虽然大部分P2P网络借贷平台宣称对借贷资金实行托管，但出借人在平台充值时，资金仍然进入P2P网络借贷平台账户，不仅引发非法集资问题，也没有彻底解决资金被平台挪用的潜在风险。对此，可借鉴券商与银行合作的模式，对资金托管行为进行有效完善。即在今后出台的监管规则中，应强制要求出借人与借款人在P2P网络借贷平台开立的虚拟账户与银行账户或第三方支付机构账户绑定，当事人充值的资金并不进入P2P网络借贷平台账户，而是进入与P2P网络借贷平台虚拟账户绑定的当事人在托管机构所开立的账户。当出借人投标时，由托管机构负责冻结该部分资金，待交易成功后，由托管机构负责将资金划给借款人；还款的流程与之相反(见图3)。在整个过程中，P2P网络借贷平台不接触双方当事人，而仅仅负责搓和交易。这样，既可以从资金流向方面使P2P网络借贷平台规避非法集资行为，也可防止P2P网络借贷平台挪用当事人资金。

      

      图3 P2P网络借贷平台的资金托管行为流程

      同时，鉴于当前部分金融服务集团(如中国平安集团)开始涉足P2P网络借贷交易，为有效防止P2P网络借贷平台实际控制人利用关联交易挪用资金，甚至借助平台从事非法集资活动，今后出台的监管规则应强制要求借款资金托管机构应当是与P2P网络借贷平台无关联关系的第三方机构。

      (2)严禁P2P网络借贷平台以各类名义先筹集资金再寻找借款需求

      部分P2P网络借贷平台以“理财”名义，先向投资者筹集资金，从而形成了平台与投资者之间实质上的借款关系，然后再通过各种方式寻找资金需求。这给投资者的资金安全带来了较大风险。对此类明显的非法集资活动，监管部门应要求P2P网络借贷平台禁止在没有真实借款人和借款需求的情况下，以“理财”等各类名义开展网络借贷活动。

      (3)对单一借款人的借款数额和单笔借款的出借人人数进行必要限制，防止平台成为非法集资的“共犯”

      在P2P网络借贷行为中，一个借款人往往对应着多个出借人，存在“一对多”的关系，若不对单一借款人的借款数额和出借人人数进行必要的限制，依据目前的法律规定，借款人将涉嫌利用P2P网络借贷平台从事非法集资犯罪活动，而P2P网络借贷平台也将难逃干系⑤。因此，今后出台的监管规则应当明确要求任何模式下的P2P网络借贷平台均应履行以下义务：

      一是，有效识别借款人的真实身份。P2P网络借贷平台应当采取措施有效识别借款人的真实身份，确保借款人身份信息真实，防止借款人伪造、冒用多个借款人身份向出借人筹集资金。

      二是，限制单一借款人的借款金额。P2P网络借贷平台应采取技术手段，确保单一借款人的借款余额不得超过一定金额，且在前笔借款未还清前，借款人不得再发布借款需求。从防范风险角度考虑，该金额可界定在20万元以下。

      三是，限制单笔借款的借款人数。P2P网络借贷平台应采取技术手段，有效限制单笔借款的借款人数，防止借款人向过多的出借人借款而构成非法集资。从防止触犯刑律和有效防范风险考虑，单笔借款的出借人的人数可限制在20人以下。

      (4)严禁债权转让型P2P中的第三人任意重组、拆分还款金额与还款期限的固定组合

      债权转让模式下的P2P网络借贷平台行为并不直接等同于非法集资，但应当对其进行严格规范。第三人向若干出借人转让的债权必须以其真实享有的借款合同债权为基础，即应严格按照借款人的还款方式与还款期限的固定组合(如等额本息、按月归还)拆分借款合同债权，严禁脱离原借款合同约定任意重组、拆分原债权的还款金额和还款期限，导致债权金额和期限错配，进而形成“资金池”。

      2.防范P2P网络借贷平台擅自从事金融业务

      部分P2P网络借贷平台未经批准擅自从事融资性担保业务和放贷业务，导致P2P网络借贷平台存在违法从事金融业务的法律风险。因而，在允许债权转让型P2P和保本型P2P多元发展的前提下，应从主体资格入手，有效规范P2P网络借贷平台的经营行为。

      (1)债权转让型P2P中的第三人应具备放贷人资格

      目前，债权转让模式下第三人往往不具备放贷人资格，违反了金融管理的有关规定，涉嫌非法从事金融业务。因此，实行债权转让模式的P2P网络借贷平台，在现有规定下只能引入具有贷款资格的小额贷款公司作为第三人，将第三人的放款行为纳入正规渠道；同时，应严禁P2P网络借贷平台或者其他第三人未经批准经营放贷业务，以有效规范债权转让型P2P网络借贷平台的经营行为，确保平台合法运作。

      (2)保本型P2P中的保证人应具备融资性担保资格

      P2P网络平台为借款合同债权提供保证，是缓解信用风险的有效方式。但应要求必须遵循目前融资性担保的有关规定，保证人只能是与P2P网络平台不具备关联关系的融资性担保公司；同时，为保障出借人的合法权益，应明确规定保证人应与出借人订立保证合同，以明确融资性担保公司的保证人法律地位。此外，应严禁P2P网络借贷平台以保证人身份或者以其他身份向出借人提供保本承诺，这样既可有效解决P2P网络借贷平台非法从事融资性担保业务问题，又可防止由于P2P网络借贷平台保本承诺不清晰而构成非法集资。

      3.适当赋予P2P网络借贷平台部分业务的合法地位

      现阶段，我国P2P网络借贷正处于探索阶段。P2P网络借贷平台在经营过程中创造的一些交易方式，虽然存在与目前我国相关监管规定不符的情况，但该类业务对P2P网络借贷的健康发展具有积极意义。因此，应通过修改现有规定或者出台专门的P2P监管规定，适当赋予P2P网络借贷平台部分业务的合法地位。

      (1)对债权转让型P2P存在的证券化趋势给予一定容忍

      在债权转让型P2P中，第三人分割债权及以及债权可以在平台内自由转让，在一定程度上存在证券化趋势。由于平台内转让相关债权可以在一定程度上化解风险，对保障借款人权益具有一定的积极作用，因此可以对债权转让模式下可能出现的证券化模式给予一定的容忍，无须适用证券发行规则，但为防止第三人或P2P网络借贷平台从事非法集资行为，应对债权的受让人数，以及每一份债权转让的最高债权金额进行必要的限制，以有效防止第三人将债权分拆成无数份标准化可流通债权，构成实质上的公开发行证券行为。此外，还应要求P2P网络借贷平台向监管部门提前报备每一款债权转型P2P产品，并向监管部门定期报告债权转让的具体情况。

      (2)允许P2P网络借贷平台设立风险保障金

      P2P网络借贷平台设立风险保障金为出借人提供保证，存在非法从事融资性担保业务的嫌疑。但P2P网络借贷平台设立风险保障金，对于保障出借人资金安全，防范信用风险具有一定的积极作用。因此，可以通过制定监管规则的方式，赋予P2P网络借贷平台根据自身的业务发展模式，从收取的服务费中提取一定比例的资金设立风险保障金，并在风险保障金范围内按照事先约定的比例为借款合同债权提供担保的权利，以法规授权的方式适当突破融资性担保的限制，解决P2P网络借贷平台以自有资金设立风险保障金的主体资格问题。但为防止风险保障金被P2P网络借贷平台挪用，应规定风险保障金由独立第三方托管。

      鉴于P2P网络借贷平台按其本质属性在交易过程中处于居间人地位，其本身并不承担交易风险(借款无法按期偿还的信用风险应由出借人承担)，且设立保障金是平台自愿提供的担保行为，因此，无须强制所有平台均须设置保障金，也无须要求保障金金额应当达到一定的规模以确保出借人资金100%安全或者能够获得规定比例的清偿，否则便改变了P2P网络借贷行为的本质特性。但为防止平台以设置保障金为噱头，引诱借款人参与该平台撮合的P2P网络借贷交易，应要求设立保障金的P2P网络借贷平台在出借人参与交易之前，真实、完整、清晰说明保障金的提取规则、担保范围、偿还比例、保障金清偿完毕后如何补足、后续担保、信用风险承担等保障规则，并使之成为平台与出借人、借款人之间交易合同的重要内容；同时，还应要求平台承担定期真实、准确、完整披露或公告风险保障金余额及详细使用情况相关信息的义务。

      作者感谢匿名审稿人的意见，文责自负。

      ①如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

      ②《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”

      ③是否构成犯罪，最高人民法院有量化标准，P2P平台完全可以据此做出简单判断。

      ④所谓的“间接故意”，按照《刑法》规定，是指明知某种行为可能会造成危害社会的后果，但仍然放任该行为发生的心里状态。而所谓的“放任”，是指对于犯罪结果抱着无所谓的心态，既不反对犯罪结果发生，也不刻意追求犯罪结果发生。

      ⑤依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，便构成非法集资犯罪。

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