世贸组织争端解决机制中的举证责任分析，本文主要内容关键词为：世贸组织论文,举证责任论文,争端论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、在英美法系和大陆法系中“举证责任”一词的不同含义
在英美法中，“举证责任”有两层含义：第一层含义针对实体法，主要指在案件事实认定中，一方当事人有责任去说服陪审团。这一层次是“举证责任”的真实、主要含义，称为the burden of persuasion（注：陈刚：《美国证明责任法理序说》，见陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第635页。）。根据布莱克法律辞典，这种“说服责任”“在传统观点上看来，在案件任何阶段都不会发生转移”（注：Henry Campbell Black M.A, Black' s Law Dictionary,Fifth Edition.Page 178,West Publishing C.,1979.）。而举证责任的第二层含义是指当事人有义务提供足够证据来证明案件“初步事实”的存在，以使法官相信案件能够继续下去，并交由陪审团进行事实审理。这一层含义源于英美法系中陪审团和法官的分工协作，因此，可以形象地说是“the burden of going forward”或“the duty of passing the judge”。需要注意的是， 这种举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间来回转移，而且，证明案件初步事实所需要的证据仅需满足一定程度。
大陆法系中“举证责任”的含义，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。这种含义与英美法中“举证责任”的第一种含义是一致的。由于大陆法系一般不采用陪审团制，因此，与英美法中第二种含义相对应的概念不存在。
虽然两大法系中举证责任概念不完全相同，但它们有以下共同之处：（1）说服责任（第一种含义）是一种实体法上的义务， 在整个诉讼过程中不发生转移，但是，这并不等于这种责任在整个过程中均由一方当事人承担。各方当事人对其主张均有举证责任。（2 ）举证责任的范围是相同的，仅限于对事实举证。这里包含了一个推定，即原则上认为法庭应通晓法律并知道如何适用法律。但在实践中，当事人可以提出有关法律的争辩，而且事实与法律这两方面难以区分。
由于上述关于“举证责任”一词含义的差别，当事人双方可能并不清楚谁负有举证责任，因此在专家组处理程序中会采取不作为的态度，仅仅声称对方当事人有举证责任。这种做法虽然不失为一种诉讼策略，但最后可能会给当事人带来出乎意料甚至极为不利的后果。因此，我们有必要从争端解决机构的争端解决实践中探讨哪一方当事人负有举证责任。
二、世贸组织争端解决机制中的举证责任
世贸组织作为一个国际组织，其争端解决机制不像国内法那样具体详尽，仅作出原则性规定，然后由专家组在实践中根据案情运用。争端解决机制不存在陪审团，也不分为事实审理与法律审理的不同阶段，在这个意义上说来，该机制基本上采取了大陆法系国家的做法，即提出主张的当事人必须举证支持其观点。但一方当事人对自己主张承担举证责任并不免除另一方当事人对于这一主张提交证据的义务。世贸组织争端解决机制的目标是“确保确实有效地解决争端”（注：《关于争端解决规则和程序谅解》（ understanding on Rules And
Procedures Govening The Settlement of Disputes.DSU）第3条第7款。），为达到这一目标，“各成员应真诚并善意地参与这些程序”（注：《关于争端解决规则和程序谅解》（ underslanding On
RulesAnd Procedures Governing The Settlement of Disputes,DSU）第3条第10款。）。因此，双方当事人有义务合作。一方提出主张，另一方有义务提供与该主张相关的材料（特别是由于种种原因只能由该方独有的材料）。争端解决的案例也支持了这一观点，例如阿根廷与美国关于鞋子服装的纠纷案（注：该案编号为WT/DS56/R。）。
笔者认为，在举证责任方面，主要存在两大规则。
1.申诉方必须举证被申诉方的行为违反了世贸组织相关条款
这一规则，可以从以下案例中得出：（1）日本与欧盟、加拿大、 美国关于酒类饮料的纠纷案（注：该案编号为WT/DS8/11,10/11,11/。 ）。在该案中，欧盟、加拿大、美国诉称日本对它们出口酒类饮料的征税高于国内同类产品，实行了歧视原则，违反了1994 年关贸总协定第3条第2款。专家组报告中指出：“申诉方承担举证责任，证明：第一， 这些产品是类似产品；第二，对这些外国产品所征的税高于对国内产品所征的税”（注：参阅该案专家组报告Para 6.14。）。（2）美国与印度关于衬衫的纠纷案（注：该案编号为WT/DS33/R。）。在该案中， 印度诉称美国采取的临时性保障措施违反了《纺织品与服装协议》第2、6、8条。 这一案件的上诉审理机构在其报告中再次概括了上述原则：“举证责任存在于提出主张的一方，不管是申诉方还是被申诉方。无论是在大陆法系、英美法系还是大部分的管辖机关，这都是一个已经被普遍接受的观点”（注：参阅该案上诉报告第14页。）。
2.援引例外条款或提出抗辩的当事人必须承担举证责任
这一规则，其实是对规则1的补充和加强， 它在以下几个案件中得到了明确的肯定。（1）美国与委内瑞拉、巴西关于汽油的纠纷案（注：该案编号为WT/DS2/9。）。在该案中，美国被诉称不按照国民待遇原则对待从委内瑞拉、巴西进口的汽油，违反了1994年关贸总协定第3条第4款。美国则引用了1994年关贸总协定第20条（b）、（d）、（g ）这三款例外来进行抗辩。上诉审理机构在其报告中提到：“美国不仅要证明其国内措施属于1994年关贸总协定第20条中的某一具体例外，如第20条（g），而且要证明适用这些声称符合例外条款的措施必须与第20 条的前言部分不相抵触，不构成对例外条款的滥用，在我们来看，后者显然比前者难度更大”（注：参阅该案上诉报告第22～23页，原文比较繁琐，在此采用了意译。）。（2 ）美国与哥斯达黎加关于内衣纠纷案（注：该案编号为WT/DS24/R。）。在该案中， 哥斯达黎加诉称其内衣出口受到了美国国内措施的限制，美国这种做法违反了《纺织品与服装协议》第2条。但该协议第6条规定在一定条件下可以采取保障措施。对于此，双方当事人出现了对举证责任的争议。美国辩称它在作出进口限制时已发布声明，因而无需再举证。专家组认定：“作为普遍的、并被专家组以往审理实践所确认的法律原则，一方当事人援引例外条款来抗辩必须承担举证责任以证明其援引例外时已满足了相应的条件”（注：参阅该案专家组报告Para 7.15～16。），因此， 美国对这一问题仍负有举证责任。
三、世贸组织争端解决机制中有关举证责任的新问题
由于争端解决机制没有陪审团和法官之分，不存在“举证责任”的第二层含义“passing the judge”， 即通过法官将案件交由陪审团审理。但是否要证明案件“初步事实”的存在呢？这一问题，是两大法系目前争议最大的焦点。
需要注意的是，《关于争端解决规则和程序谅解》中虽然也提到了“初步事实”，但是与我们这里所要讨论的“初步事实”重点不同。《关于争端解决规则和程序谅解》的第3条第8款规定：“如果出现违反有关协议所规定应承担的义务时，该行为被视为事实上构成利益丧失或遭受损害的案件。按常理推论，违反这些规则就意味着对有关协议的其他成员当事方造成不良影响。在这种情况下，将取决于受指挥的成员如何驳回指控。”在笔者看来，该条款采用的是推定技术，认为一旦违反协议，即构成利益丧失或遭受损害，案件可以由争端解决机构受理。这种推定技术免除了当事人证明违反协议和利益丧失之间的因果关系。一旦推定成立，举证责任即转移。但是，目前在争端解决机构解决争端的实践中，关键不在于这种推定，而在于如何证明当事方违反了有关协议的条款。受诉方常常主张申诉方要证明存在“违反条款”的“初步事实”，不然争端解决机构应对这种案件予以驳回。这一问题是本文讨论的重点。在争端解决机构中解决的许多案件均涉及该问题。在上述的日本与欧盟、加拿大、美国关于酒类饮料税的纠纷案（在该案中美国首次提出建立案件初步事实的理论）、美国与哥斯达黎加关于内衣纠纷案、美国与印度关于衬衫的纠纷案中，美国均主张必须建立案件的初步事实（注：依次参阅这三个案件专家组报告 Para 4.32；Para 5.67：Parn 5.4。）。 美国提出，申诉方要提出事实材料与法律辩论，首先证明一个案子中“初步事实”的存在，专家组应先认定申诉方是否达到了建立案件“初步事实”的标准，假如达到标准，案件才能进行下去，此后才去确定举证责任的承担问题。
对于这种建立案件“初步事实”的理论，英美法系的国家持支持态度，因为这种理论源自于英美法上“举证责任”的第二层含义。但大陆法系国家则持反对态度，认为建立“初步事实”的理论违反了正当程序原则。另外，假如这种理论适用，则申诉方必须先行证明案件的“初步事实”，而不管是否由其承担真正意义上的举证责任，这可能会导致不公平。不过，无论成员赞同还是反对，我们要想知道这种理论在争端解决机制中的实际运作，必须从争端解决机构的以往案例中寻找答案。
1.美国与印度关于衬衫的纠纷案。在该案中，美国提出了建立案件“初步事实”的抗辩，而专家组首次同意了这种抗辩。专家组在其中期报告以及最后报告中均指出：当事人提出了举证责任的两个不同层面。首先，作为申诉方，印度有义务提出事实和法律方面的论据来证明美国对印度出口的限制违反了《纺织品与服装协议》第2 条以及美国采取保障措施不符合该协议第6条规定的条件，以此来建立案件的初步事实。 然后，美国应证明其采取的保障措施符合了第6 条的条件（注：参阅该案专家组报告的Para 6.7& para7.12。）。针对专家组报告中提出要首先建立“初步事实”的观点，印度极力反对并将其作为上诉的一个主要依据。但是，上诉审理机构支持了原来专家组的报告， 并用了不少于5页纸的内容专门阐明这一问题。上诉报告中对“初步事实”这一概念进行了分析，指出：“申诉方如果提出足够的证据建立一种假设，即它的主张是真实的，举证责任就转移到受诉方。除非受诉方也提出足够证据来推翻这种假设，不然它就会承担败诉的后果”。上诉审理机构同时也指出：“至于什么样的证据才足以建立这种假设，应根据不同的措施、不同的条款、不同的案件而变化”（注：参阅该案上诉报告第14页。）。（2）欧盟与美国、加拿大关于肉制品纠纷案（又称“荷尔蒙案件”）（注：该案编号为WT/DS26/R/USA & WT/DS48/R/CAN。）。在这一案件中，美国、加拿大诉称欧盟对含有荷尔蒙的肉制品实行了限制进口的措施，这种措施违反了《卫生与植物检疫措施协议》第2、第3、第5条。专家组报告中指出：“就此案件而言，美、加两国必须建立欧盟违反该协议的初步事实，此后，举证责任转移到欧盟，由其证明它所采取的措施符合《卫生与植物检疫措施协议》的要求”（注：参阅该案专家组报告para
8. 55& para 8.58。）。随后，专家组将建立初步事实的标准细化：“我们认为，一旦申诉方建立起初步事实，即第一，引起争端的措施存在国际标准；第二，引起争端的措施不遵守国际标准，则举证责任转移给受诉方”（注：参阅该案专家组报告Para 8.87& Para 8.90。）。
从上述案例中我们可以看出，世贸组织的争端解决机制已采用了建立“初步事实”理论。至于这种理论是否合理，尚无定论。笔者认为，这种理论的基础是陪审团与法官的分工合作。而在争端解决机构中，只存在专家组，如果适用这种理论，则等于是由专家组自行裁断是否存在“初步事实”，然后又对案件的具体事实和法律适用进行认定。这样做的后果可能是：第一，专家组的自由裁量权大大增加，有可能使案件未能进入实体审理就被驳回；第二，“初步事实”可能给专家组造成先入为主的印象，对具体案情的审理有不良影响。总而言之，“初步事实”这一理论能否正常运用，还得依靠专家组的公平、公正和无私。