黄宣[1]2015年在《民事上诉利益研究》文中认为从比较法视角观察,大陆法系国家和地区民事诉讼适用的上诉利益额度和上诉许可,英美法系国家民事诉讼适用的上诉许可构成了民事上诉利益的完整内容,民事上诉利益是民事上诉程序的基础。进入新世纪后,我国社会主义市场经济法治建设繁荣发展,民事主体之间的纠纷大量出现,纠纷主体选择民事诉讼方式解决纠纷的实践活动的拓展使民事诉讼案件逐年增加,法院民事审判负担愈加明显,审判效果与社会主义法治、人民群众的现实需求之间的矛盾正在不断增大;具体到我国现行民事上诉程序适用方面,由于我国民事诉讼法在上诉条件规定上存在着过于宽泛和不具有实质操作性等不足,在实践中出现了以下系列难题:一审当事人无论胜诉与败诉均可以享有上诉权为理由提起上诉以启动二审程序,导致诉讼拖延、上诉投机、恶意上诉等引发司法资源浪费的现象。我国现行民事上诉程序设计缺陷的关键在于民事上诉利益的立法缺位。通观立法、理论与司法实践经验,在民事上诉程序中,支撑着民事上诉案件发生(当事人提出民事上诉)和上诉案件审理程序的关键要素是民事上诉利益,民事上诉利益是一审诉讼利益在上诉审程序中的继续存在形式,是当事人进行民事上诉之诉讼行为目的要求,是上诉条件中的实质要件,是上诉审法院审判的对象。因此,探究民事上诉利益对于拓展我国民事诉讼基础理论研究内容、完善民事上诉程序立法、规制民事上诉的诉讼与审判实践活动十分必要与重要。笔者以“民事上诉利益研究”为民事诉讼法博士学位论文选题,遵循学术研究路径的一般范式,按厘清民事上诉利益基本范畴、民事上诉利益的构成、民事上诉利益的发生机理、民事上诉利益的程序保障等主题分章次进行诉讼法理论证,以揭示民事上诉利益的基本法理内容及其在现代各国民事上诉程序立法设计中的重要性与必要性;在此基础上,对我国民事上诉利益进行实践考察与问题分析,进而提出与论证了以民事上诉利益程序保障为中心优化民事上诉程序规则的若干具体建议,全文共计16万余字。第一章民事上诉利益的基本范畴。“民事上诉利益”应为“裁判不利益说”,即民事上诉利益是当事人对初审裁判主文给自己权益带来的不利益而请求上诉审法院予以改判的诉讼利益需求。民事上诉利益属于上诉的一项实质性要件,属于上诉的合法要件。民事上诉利益具有主观性与客观性、私益性与公益性、限定性与许可性、法律性与道德性的特征。作为社会实践活动的一个客观存在,民事上诉利益彰显着基于初审诉讼利益没有得到裁判全部满足而出现裁判内容不利益而产生、通过上诉程序予以实现的独立性与阶段性的“运动”属性;同时,由于民事审判不同程序之间存在的相互联系,民事上诉利益与利益、诉讼利益、上诉权、审级利益和民事上诉程序等概念发生相互关系。第二章民事上诉利益的构成。民事上诉利益由主体、客体和上诉利益客观存在等要素构成,从比较法的视角分析,各国立法对民事上诉利益构成的主体范围、客体范围、客观存在的形式与期限等民事上诉利益构成要求的规定呈现不尽相同的内容,其原因在于平衡当事人诉讼权利保护、审判公正与效率与各国民事司法传统、立法经验等存在差异。在分析上诉利益判断标准不同学说基础上,提出了民事上诉利益之有无应当采取应从程序层面加以判断的“形式不服说”;按照不同的标准进行分类,对于界定民事上诉利益构成具有立法、理论与司法实践的多重价值。第叁章民事上诉利益的发生机理。当事人上诉行为是其在初审裁判中享有上诉利益所进行积极主张的结果,民事上诉利益产生具有以下机理:由于凸显法官审判职权性的初审裁判主文往往难以让双方当事人满意,而且由于民事诉讼案件事实认定、法律适用、法官职业素养、当事人诉讼能力等多方面原因等存在导致初审裁判会出现错判的可能性与必然性,因此,无论从当事人对自己合法利益主观认知的诉求角度还是国家司法制度保障审判公正与法律适用统一性的角度,民事上诉利益都是一种客观存在而不能忽略的“事实”。另一方面,当事人对上诉利益的之现实主张,常常会导致民事诉讼程序周期延长与司法成本的增加,因此,各国民事诉讼立法均采取了比第一审起诉更为严格的上诉条件的限制;其中,对上诉利益的限制具体为限制上诉的裁判范围、推行和解与法院调解结案、拓展初审中的adr的途径、规定上诉利益的额度底限、确定上诉许可规则、征收上诉案件受理费、对上诉拖延与恶意上诉予以惩戒等措施。民事上诉利益只有在当事人向法院提出主张时才会作为上诉审理的对象;当事人单方作出不上诉的意思表示、当事人之间达成不上诉协议、超过上诉期限不上诉、提出上诉后又撤回上诉,均属于民事上诉利益撤回的情形。第四章民事上诉利益的程序保障。就诉讼哲理而言,民事上诉制度就是上诉利益程序保障制度,国家立法与司法重视民事上诉利益程序保障具有保护当事人合法权益和程序权利、实现法律适用统一性、程序正义等法治价值。从比较法和诉讼立法发展的视角看,民事上诉利益程序保障的立法维度要受制于民事诉讼结构、审级制度、司法传统、民事上诉实践现状等客观存在的制约。上诉利益程序保障包括对民事上诉利益的管辖、审理范围、审理方式等主要内容。在法治效果宏观层面,民事上诉利益程序保障与民事诉讼立法完善存在辩证关系,民事诉讼立法完善推动着包括民事上诉利益程序保障在内的程序规则的严密、规范与科学,从而使整个民事审判机制契合法治与社会实践的要求。第五章我国民事上诉利益的实践考察。通过分析司法数据、典型个案和上诉结案方式之效果对我国民事上诉利益发生及其程序保障的现实状态进行了实证,探究了我国民事上诉利益发生与程序保障实践状态问题的多重原因。一方面,我国两审终审下民事上诉利益发生与程序保障难的原因主要有:立法上过于强调国家干预而限制了当事人意思自治;在执法上容易形成不利于当事人民事上诉利益实现的执法环境,出现法院行政化、地方化以及法官非司法职业化的审判环境,当事人民事上诉利益的实践效果不理想,不利于法律适用的统一。另一方面,诉讼案件管理制度的非科学化、民事再审程序启动的常态化是导致民事上诉利益程序保障难的其他原因。第六章我国民事上诉利益程序保障的优化。优化民事上诉利益程序保障是完善我国民事诉讼立法的一项重要内容,以民事上诉利益程序保障为中心完善我国民事上诉程序具有必要性与现实性,完善我国民事上诉程序应当遵循确立民事上诉利益以尊重程序利益原则、确认上诉利益的程序保障原则、确认民事上诉利益以保障程序公正原则的原则。作者提出了我国民事上诉利益程序保障的优化分成两个波次进行的设想:第一波次是以民事上诉利益为基础完善现行民事上诉程序,将上诉利益规定为民事上诉条件的实质条件,完善上诉程序规则、创制禁止不利变更、附带上诉制度等上诉程序新规则;第二波次是以民事上诉利益为基础,在叁审终审模式重构我国民事上诉程序。本文创新点主要在于:第一,论文建立了民事上诉利益的基本法理体系,系统分析论证了民事上诉利益的基本范畴、民事上诉利益的构成、民事上诉利益发生机理与民事上诉利益程序保障等内容。第二,论文对我国民事审判实践中事实上存在的民事上诉利益发生及其程序保障出现的问题与原因进行了系统的实证分析。第叁,在总结与借鉴已有学术成果的基础上,论文系统论证了我国民事诉讼立法应当明确民事上诉利益为上诉的实质条件。第四,论文提出了优化我国民事上诉利益程序保障应当分成两个波次进行的具体设想。
吴月红[2]2016年在《刑事诉讼契约论》文中研究表明刑事诉讼契约旨在恢复被破坏的社会秩序至原有状态、重点补偿被害人、社会所受损失和使犯罪嫌疑人改过自新,是一种应对犯罪所引发的一系列问题的系统性反应。其对解决现阶段犯罪及衍生的一系列问题均大有裨益,并与当今司法界所倡导的能动司法理念、恢复性司法理念以及国家决策层所倡导的和谐社会理念、协商解决机制等高度一致。本文运用系统论知识,采用“一个视角、两个结合、六个层面有机统一”的研究思路,即把握“刑事诉讼契约”这一基本视角,抓住“刑事诉讼—契约”相结合这一“范畴链”;以纵向深入为主,纵向深入与横向拓展相结合;在科学界定“刑事诉讼契约”的基础上,依次探讨六个层面──刑事诉讼契约化趋势、刑事诉讼契约的理论前设、刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼的共存、我国刑事诉讼契约之具体要件规制、我国刑事诉讼契约之保障机制和优化机制。在研究方法上,以理论研究和实证分析相结合的方法为主,并辅之于历史分析方法、系统论和价值工程方法、比较分析方法、数据分析方法、跨学科交叉研究的方法、文献研究与案例分析相结合、兼采经济分析的方法以及特性与共性相结合的研究方法,并综合运用刑法学、刑事诉讼法学、社会学、经济学、政治学、哲学等领域中的相关研究范式展开了论述。对于刑事诉讼契约论的研究,本文基本遵循了刑事诉讼法学研究的基本方法与路径。在分析刑事诉讼契约化趋势的基础上,通过阐述“契约”要旨、作为公法基石范畴的契约与刑事诉讼契约化的概念;刑事诉讼契约化的多维视角;考察域内外刑事诉讼契约的主要样态;从多维视角看我国刑事诉讼改革的进路;对刑事诉讼契约的正当性进行了证成、理性剖析了刑事诉讼契约的现实基础、制度基础和刍议、得出刑事诉讼契约与我国刑事诉讼共存的论点;论证了刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼共存的必要性、合理性、可行性及基本模式问题,提出我国刑事诉讼契约的具体设计路径,初步构建了我国刑事诉讼契约体系。包括刑事诉讼契约的限度和适用条件、主体和程序规制、内容规制、具体程序规制、瑕疵克服。为了保障刑事诉讼契约在我国能够顺畅的运行,构建了我国刑事诉讼契约之保障机制,包括刑事诉讼契约之基本原则,有合法性原则、平等自愿原则、诚实守信原则、禁止权利滥用原则、全面保护原及保密原则;更新刑事诉讼法律关系理论、构建契约型刑事诉讼模式;鉴于我国短期内构建刑事诉讼契约机制还有一定的困难,可以先完善我国现行刑事诉讼中简易程序、附条件不起诉和公诉案件当事人适用刑事和解程序,进而为我国更快的构建刑事诉讼契约体系奠定坚实的基础。此外,从构建刑事诉讼契约的司法审查机制、构建刑事诉讼契约的救济机制、建立社会调查、社会服务机制、完善检察官量刑建议权制度及完善体现契约精神的有罪答辩制度五个方面对刑事诉讼契约机制进行优化。刑事诉讼契约之优化机制部分主要内容有优化刑事诉讼契约引入下的权力配置,包括明确侦查裁量权限度内的契约机制、建立刑事审判程序中的权利告知制度、赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和不得强迫自证其罪的权利与严格控审分离、控制法院变更判决;构建刑事诉讼契约之配套制度。如建立污点证人豁免制度、建立被害人国家补偿制度和建立在当事人达成诉讼契约过程中的律师帮助制度;优化刑事诉讼契约机制之配套机制。如厘革刑罚、完善回避制度、完善辩护制度和完善庭前证据开示制度。刑事诉讼契约在国外有众多立法实践,若其在我国能够得以制度化地运行,离不开观念和制度上的条件,否则,其很可能会成为滋生司法腐败的温床,妨碍了司法公正的实现。
张邦铺, 姚刚[3]2005年在《论程序正义及其在民事诉讼中的实现》文中研究表明正义是民事诉讼的首要价值目标。本文首先阐述了程序正义的概念;并分析论述了程序正义的标准; 其后对如何在民事诉讼中实现程序正义作了一些探讨。
唐新华[4]2002年在《民事诉讼程序正义及其在中国的实现》文中提出程序正义问题是近年来法学界关注的焦点。我国由于长期受传统法文化的影响，对于程序正义所具有的独立价值未给予足够的关注。中共十五大的召开，将“依法治国”确立为我国的治国方略，程序正义作为法治根本性的衡量尺度，其应具有独立于实体正义的固有价值。作为实现社会正义重要程序之一的民事诉讼，不仅需要程序正义，更需要程序正义得到保障。本文首先对程序正义在民事诉讼中的功能及意义进行了论述，并进一步阐述了民事诉讼程序正义的标准，在此基础上，文章通过对我国民事诉讼程序正义实践状况的实证分析，试图寻找我国民事诉讼程序意识薄弱的关键所在。最后，本文认为市场经济下的民事诉讼，要实现诉讼程序正义必须处理好实体正义与程序正义之间的关系，其次在民事诉讼制度的设计与运行中要注入程序正义的理念，加强对程序正义的保障，更加注重法官的中立性和当事人的诉讼主体性，为此要求我国现行的民事诉讼制度要不断进行改革和完善，如确保法院和法官的独立，辩论主义的确立和法官释明权的赋予；直接言词原则的确立；司法公开原则的完善等。
徐德臣[5]2015年在《民事诉讼程序性制裁机制研究》文中研究指明法理学认为,责任既是制度存在的结论性证据,也是维持制度存在的现实力量。但在权利话语时代,民事诉讼法律责任似乎从来没有在民事诉讼制度的成长中找到与这种地位相称的存在感,并始终徘徊在民事诉讼法学的主流研究视野之外。而程序性制裁作为一种特殊的民事诉讼法律责任,非但未能引起理论界与实务界足够的关注,反而在极为有限的出镜率下不断遭受批评与指责。不过,即使在如此窘困的境况下,程序性制裁也从未消失在人们的视野之中。相反,二战以后两大法系国家和地区的立法行动、司法实践以及学术研究均表明,程序性制裁一直在尝试以不同的进路来证立其正当性,从而在民事诉讼法中获得一席之地。我国2012年颁布的《民事诉讼法》与2015年2月4日开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)也印证了这种努力。与已臻成熟的刑事诉讼程序性制裁理论相比,民事诉讼程序性制裁的研究显得过于单薄与分散,甚至迄今为止尚未形成统一的学术话语。因此,对当下散落于民事诉讼法各处的诸多程序性制裁规定进行最大公约数意义上的概括和总结,不但可助益于清晰地认知程序性制裁本身,更重要的是,有利于形成一股解说的合力,从根本上证立这种制裁手段的正当性,同时也能够使立法者和司法者从中获得某种启示。程序性制裁既不同于实体法上的制裁,也与传统的民事诉讼制裁有所区别,它致力于将一些特定的程序性违法行为(经济学上的机会主义行为)与实体法上的诉讼结果相勾连。作为一种惩罚机制,它不但关注已经沉没的成本,而且甚至更加关注如何避免或最大限度地降低未来可能发生的成本。在这个意义上可以说,它为“法律是一种激励机制”这一命题提供了一个极具说服力的证明。然而,对程序利益和公共利益(因此也必定包括实体利益)的多重关注使它天然地具有一种僵化性甚至残酷性。正因如此,程序性制裁一直面临着来自宪法、实体法以及道德领域等许多方面的批评。这样一来,从学术探讨的角度来说,单一的研究方法很难有效地消解这些指责和质疑。因此,本文除了采用法学规范分析方法以外,同时也尝试将经济学、社会学以及伦理学等研究方法运用其中,试图对程序性制裁的优势、弊端以及未来的发展方向作出更为客观的、全面的分析和判断。本文除导言外,共分为五章,内容安排如下:第一章为程序性制裁的概论部分。首先,笔者从纵向(时间意义上)和横向(空间意义上)两个视角对制裁的语义进行了解读和梳理,并在反思传统民事诉讼法律制裁的不足以及比较刑事诉讼法领域中程序性制裁的基础上,提出了民事诉讼程序性制裁的概念,为下文研究的展开奠定了坚实的基础;其次,本章从正面解析了程序性制裁对于证立民事诉讼规范的正当性、优化民事诉讼法的实施效果以及整合民事诉讼的多元价值叁个方面的功能;最后,本章直面程序性制裁的困境,解读了人们对程序性制裁的批评并尝试对这些批评进行了回应。第二章为程序性制裁的法理基础。尽管程序性制裁有其固有的缺陷,但是从二十世纪下半叶开始,两大法系国家和地区纷纷在其民事诉讼领域内对各种程序性制裁手段作出了规定。总体而言,这些立法行动主要是建立在叁个法理基础之上,分别是民事诉讼目的、诉讼促进义务以及诚实信用原则。本章首先考察了当代民事诉讼目的的概况,并阐述了程序性制裁对于调和不同民事诉讼目的所发挥的作用;其次,考察了辩论主义的嬗变与协同主义的兴起,在此基础上,对诉讼促进义务的内涵进行了细致的解读。这种解读最终将程序性制裁牢固地树立于诉讼促进义务的根基之上;最后,讨论了民事诉讼诚信原则的含义和功能,以该原则论证了程序性制裁的正当性。第叁章为程序性制裁的适用要件。从机制构建的角度讲,程序性制裁的适用要件属于程序性制裁机制的本体论研究。在行文方法上,笔者一方面从实然的角度描绘了程序性制裁适用要件所具有的基本法意,具体阐述了程序性制裁主观方面的适用要件和客观方面的适用要件;另一方面从应然的角度对程序性制裁适用要件理论中存在的主要分歧进行了深入的分析。这种描述和分析为第四章的比较考察和第五章的实证研究提供了必要的限定和引导。就具体内容而言,首先,本章讨论了程序性制裁适用要件的基本法意并从“规范法官在程序性制裁中的自由裁量权”和“降低两种错误的发生”两个角度对这种法意进行了解释;其次,阐述了程序性制裁主观方面的适用要件,着重从法理层面分析了故意和过失两种主观状态;最后,在界定和解析特定程序性违法行为的基础上讨论了程序性制裁客观方面的的叁个适用要件。第四章为程序性制裁的比较考察。本章对大陆法系具有代表性的国家和地区——德国、日本和我国台湾地区,以及英美法系具有代表性的美国和英国进行了比较考察。二战以后,两大法系的国家和地区为了应对诉讼迟延、诉讼成本高昂等问题,纷纷进行了不同程度的司法改革,这种改革态势在二十世纪末达到了一个阶段性的顶峰。从两大法系司法改革的目标和内容来看,程序性制裁在其中扮演了十分重要的角色。不过,诉讼观念、诉讼法理以及诉讼模式的差别导致两大法系的程序性制裁呈现出不同的发展态势。但考察同时表明,两大法系的程序性制裁也呈现出融合的趋势。本章对两大法系程序性制裁的适用要件、程序性制裁中的法官自由裁量权以及程序性制裁的程序保障及衔接制度进行了全方位的比较。这种比较研究为第五章我国程序性制裁机制的构建提供了必需的素材。第五章为我国程序性制裁机制的构建。本文从宏观上将程序性制裁的中国图景划分为实然图景和应然图景,前者指的是程序性制裁的自在状态,后者指的是程序性制裁的理想状态。基于这种划分,本章首先通过实证分析方法对我国程序性制裁的法律文本和司法实践进行了总结和反思,并在回视程序性制裁本体论以及两大法系程序性制裁体系的基础上提出了构建我国程序性制裁机制的总体方案。该方案包括内部进路与外部进路,内部进路又包括本体优化和程序构造;其次,本章基于程序类型化理论的方法论思考论证了为程序性制裁配置专门的处理程序的必要性,并尝试从横向结构与纵向结构两个方面完成了这种程序构造;最后,本章将程序性制裁置于民事诉讼制度的整体框架之下,讨论了与之息息相关的证据收集制度、证据交换制度和法官阐明制度,最终完成了程序性制裁机制的全部建构。
齐树洁[6]2003年在《民事上诉制度研究》文中研究说明上诉制度是司法体系不可或缺的构成部分，担负着多样化的司法功能，并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响到整个司法制度的有效运行。上诉制度的改革因而成为各国司法改革的重要内容之一。本文以公正与效率作为理想的民事上诉制度设计的基本价值取向，探讨民事上诉制度运作的一般原理、结构与功能，进而在全球“接近正义”(Access to Justice)运动和司法改革的背景下，分析我国民事上诉制度之缺陷及其深层次原因，立足本土实践，借鉴域外经验，从理论和制度上建构我国未来的民事上诉制度。 20世纪90年代以来，在许多国家，由于民众获取司法救济的途径受到高额的诉讼费用、复杂的诉讼程序以及漫长的诉讼过程的严重阻碍，致使人们在寻求争议的解决和权利的保护时困难重重；法院因不能有效地解决纠纷和保护权利而受到社会各界的批评乃至不信任。这些国家民事司法制度经历的不同形式、不同程度的危机，导致全球范围的民事司法改革运动蓬勃兴起，波澜壮阔。由于“正义”(justice)这一概念具有丰富的内涵和极大的包容性，在不同时期、不同国家具有不同的含义，许多国家以“接近正义”作为其司法改革的主题、口号和旗帜。换言之，“接近正义”就是适应社会经济的发展与时代的变迁，与时俱进，不断改革司法制度及其运作方式，使之能够更公正、更有效地解决纠纷，保护人民的权利。 在中国，自80年代末以来，法院系统开展了轰轰烈烈的民事审判方式改革，至今方兴未艾。其指导思想是以宪法和诉讼法等法律为根据，以保障公正裁判为目的，以公开审判为重心，以“叁个强化”(强化庭审功能、强化当事人举证责任、强化合议庭职责)为内容。随着审判方式改革的全面展开和逐步深入，实际上已涉及民事审判制度、民事诉讼制度的改革。以1999年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》的颁布为标志，我国的民事司法改革进入了一个新的阶段。这样一种不断深化的改革进程，有其深刻的政治、社会及经济方面的原因。它不仅源起于影响司法的公正和效率要求的诉讼迟延、诉讼成本过高、执行难等问题，而且更主要地源起于旧有司法体制及其运行过程中显露出来的种种弊端。民事上诉制度研究 本文关于民事上诉制度的研究正是在这种整体司法改革(包括本土和域外两个维度)的大背景下进行的，因此，对民事上诉制度及其改革的研究将在整体司法改革的脉络中论述具体的问题。除引言和结语外，本文分为四章，即原理论、启动论、改革论和重构论，分别从不同角度展开这一命题。全文约19万字。 引言阐述了选题的意义、研究的方法及写作的思路。 第一章论述民事上诉制度的基本原理。首先对上诉的概念进行语义分析，梳理英美法系和大陆法系有关民事上诉制度的不同观念。在此基础上，阐述了民事上诉制度的私人目的和公共目的，以及与之密切相关的民事上诉制度的四大功能，即提供释放不满的渠道、实现程序制约的原则、保障司法公正的实现以及促进法律适用的统一。由于各国审级制度的差异实际上直接体现为上诉制度的差异，因此，本章专门探讨了审级制度的建构原理，指出设立审级制度，关键是要在诉讼公正与诉讼效率两者之中找到一个平衡点，达到合理程度，使其既能最大限度地维护公正，又能最大限度地达到诉讼的高效率。据此，应当将第一审界定为事实审(实际上是事实审和法律审);针对世界各国第二审存在的复审主义、续审主义、事后审主义叁种不同的审理结构，应当密切关注一向实行续审主义的德国和我国台湾地区开始向事后审主义或严格限制的续审主义发展的动向，使第二审功能趋于纯粹，成为真正意义上的事实终审级;基于第叁审最重要的功能是确定法律原则与统一法律解释，应当将第叁审严格界定为法律审，并且应当通过限制上诉的理由和实行上诉许可制等方式来控制第叁审程序的启动。第叁审法院专就下级审法院裁判之解释适用法律有无违背法令为审理，不再审理事实是否错误之问题。第叁审作为法律审之目的，一方面在于依法律上的论点审查原审判决适用法律是否正确，另一方面在于谋求法律解释适用的统一，其最重要的功能是确定法律原则与统一法律解释。 在叁审制的架构下，第叁审法院一般是最高法院。作为司法金字塔顶尖的最高法院，无法像塔基的初审法院那样行使审判权;也无法像塔腰的中级上诉法院那样，在案件数量上或审理范围上行使广泛的上诉审管辖权。倘若来者不拒，并且不分事实问题和法律问题而一并审理，那么最高法院就会成为一个庞大且运转不灵的机器，丧失其统一法律解释的功能。因此，最高法院只能审理涉及重要法律问题的案件，将其角色定位于“宏观指导型”，从而充分实现上诉制度的公共目的。从法治社会的发展和要求来看，我国最高法院现有的结构和幼能应当予以调整，尤其应当强化最高法院在保证法制统一性方面的作用，并且主要通过违内容提要宪审查、上诉案件的法律审来实现这一功能
王显荣[7]2014年在《外国法适用论》文中进行了进一步梳理尽管在涉外民商事诉讼中，由于案件的涉外性，当今世界各国在司法实践中都不可避免地采用外国法予以裁判，但是外国法以何种面目出现在司法过程中，各国的作法却并不一致。造成这种不一致的局面主要源于各国立法者或司法机关对外国法性质定位不同，如有的将外国法视为事实，而有的则将外国法视为法律，有的则将外国法具有混合性。而将外国法视为法律，则涉及到外国法仍然以外国法本来面目出现，还是作为国内法之一部分出现的不同，这涉及到更深层次的问题，即为什么要适用外国法，对该问题的回答涉及理论与制度两个层面，理论上又细分为适用外国法的必要性和正当性两个方面。外国法适用必须以冲突规范援引外国法及外国法已被查明为前提，但冲突规范援引外国法只是其可能的结果之一，因为其还可能援引法院地法。这就需要外国法适用之外的理论予以支持，因此，如何设计冲突规范即法律选择理论不宜包揽进外国法适用理论中研究。这与外国法查明不同，后者只有在外国法被援引后才被涉及。因此，如何设计冲突规范即法律选择理论不属于外国法适用过程中的常态。而在法院适用外国法解决涉外民商事争议之前，立法上必须从理论上对于为什么要适用外国法和如何适用外国法这两个问题作出回答，不同的回答导致不同的解决路径。欲从理论上正确回答如何适用外国法这一技术性问题，务必首先正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题。而要正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题，就得首先回答什么是外国法，外国法的种类及范围，外国法适用及其与内国法适用有何异同等一系列更基础的问题。文章首先在对上述基础性问题予以了回答后，来到了为什么要适用外国法这一古老命题。文章在对既有的理论和学说进行分析后认为，不少理论纯属理论演绎，并没有观注司法的实际流程。其实无论是在将外国法作为法律还是作为事实的国家，正如表面上所看到的一样，外国法之所以事实上在国外得到适用即具有域外效力，正是源于法院地冲突规范的援引。而法院地立法者为什么要设置冲突规范来援引外国法，这就涉及到了外国法适用的必要性。而为什么法院地立法者能够设置冲突规范来援引外国法，这就涉及到了外国法适用的正当性。之后，文章从上述两个方面回答了为什么要适用外国法这一问题。首先是外国法适用的必要性，已有众多学者从不同角度做出了解答，如对外政策需要、促进国际平等互惠交往、增进国民利益、有利于判决的承认与执行、有利于判决结果的一致、实现个案公正，全世界共同的幸福等等。本文通过分析后认为，上述各项无疑都从各自的方面体现了适用外国法的必要性，但考虑到法院适用外国法最原始、最根本的目的无疑是利用外国法来裁判涉外民事案件，而裁判案件，公正无疑是其第一价值追求。因此，在尊重国家主权原则的情况下，适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要，应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序。同时，文章还认为外国法适用的必要性具有多重性和层次性：首先得体现对国家主权原则的维护，其次，在尊重主权独立的前提下，追求对案件的公正解决。最后，还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标。至于外国法的正当性，既有的理论如法则区别说等等。其中，有的拒绝承认适用的是外国法，因而也就不存在域外效力这一说法，如戴西的既得权说，库克的本地法说，有的则主张是外国法制定国对法院地国的礼让或委任，从而允许其内国法具有域外效力。如国际礼让说及委任说。但无论如何，上述各理论因其不足之处而无法完美地解答外国法何以具有域外效力。在国家主权独立和平等的情况下，作为非国际组织的一独立主权国家显然无权立法要求外国适用本国法或者要求外国同意其法律适用于本国。但是一独立主权国家可以借用外国法的内容来处理案件，这在理论上并没有障碍。因为任何一国之立法机关均可以借鉴外国立法上的先进经验来为本国立法服务。关键在于借用来的外国法凭什么能够作为裁判案件的依据。换而言之，外国法在法院地国的效力来源。文章认为，外国法的效力来源于法院地国立法者通过法院地冲突规范的注入。并且，这种注入效力的行为在外国法查明且模拟适用后不违背法院地国际公共秩序之后才发生法律效力。即在涉外民事诉讼中，为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求，法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容，并注入法律效力后，用来裁判涉外民商事纠纷，同时给公众行为以引导。此即“借用、注入论”。据此，处于法院查明阶段的外国法，显然属于待证事实，而查明且不违背法院地国际公共秩序的情况下，外国法因为被法院地立法者注入法律效力而转变成为法律，从而成为司法机关裁判涉外民商事纠纷的依据，即成为与法院地法一样具有法律效力的法律。此即外国法性质“阶段论”。此后，文章按照外国法性质“阶段论”构建了外国法查明制度，采取了以应当由当事人申明和并证明外国法为原则、法院只在涉及身份和公共利益领域依职权适用和查明外国法为例外的冲突规范适用模式和外国法查明模式。在外国法查明不能的救济方面，文章认为，次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础，前者追求公正，后者追求效率，而公正与效率一直相生相克，很难两全，因此，不能片面地说谁优谁劣，适合国情的才是最好的。至于外国法适用错误的救济，文章考察后认为，世界上多数国家都允许就外国法适用错误上诉，差别主要在于能否上诉至最高法院，而按照外国法性质“阶段论”，司法机关最终适用的外国法属于法律，因此，上诉到最高法院不存在理论障碍，关键在于各国的意愿。外国法内容的确定属于事实认定，其认定权归裁判者，而外国法的解释权，因为此时外国法已属于法律，按照“法官知法”或“司法认知”，理当归法院。外国法适用之公正解决涉外民商事纠纷的必要性决定了外国法适用的价值目标为实体法公正，而对此处的实体法公正应当相应地转换为冲突规范援引的外国法得到适用和得到正确适用。这就要求对外国法限制制度本身施加必要的限制，防止其被法官滥用。总的思路是，法院地公共秩序和“直接适用的法”形成限制司法权追求国家和社会公共利益的底限，相应地，法律规避制度由传统的保护国内公共秩序转为保护对方当事人或第叁人合法权益，其功能由恢复原状、遏制不当得利转换为遏制对方当事人或第叁人不当得害。同时应当通过识别制度，剔除掉虚假的涉外案件，即对于所有因素都属于位于一国之内的案件，当事人故意通过改变连结因素来规避内国法的案件，一律识别为国内案件，按照国内案件处理。因为是否保留法律规避制度，只有建立在真正的具有涉外因素的案件上才有意义。除此之外,真正的涉外案件，不以规避内外国强制性规范为限，而对于合同行为则以规避内外国效力性强制性规范为限。文章通过比较法考察后发现，国籍和住所仍然是世界两大属人法原则，惯常居住地还没有真正形成替代之势。因此，尽管反致制度并不完美，但是在传统的属人法领域，反致的作用仍然无可替代，因此也应当将其作用限定于属人法领域。文章最后对我国相关外国法适用理论和适用制度予以了评析，并根据此前提出的相关理论和制度予以了建构或重构。全文除引言和结束语外，包括七章:第一章，外国法及其适用的界定。主要界定了外国法及其与相近概念的区别和外国法适用，比较了外国法适用与内国法适用的区别，明确了本文的研究对象。第二章，外国法适用之理论基础及价值取向。本文将外国法适用按通说分为两个方面，即必要性和正当性。至于外国法适用的必要性，本文通过对既有的理论分析后认为，在尊重国家主权原则的情况下，适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要，应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序。首先得体现对国家主权原则的维护，其次，在尊重主权独立的前提下，追求对案件的公正解决。最后，还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标。至于外国法适用的正当性，本文通过对既有的理论分析后认为，在涉外民事诉讼中，为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求，法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容，并注入法律效力后用来裁判涉外民商事纠纷，同时给公众行为以引导。此即“借用、注入论”。外国法适用的价值取向应当以实体公正，但应当转换为尽可能适用冲突规范援引的外国法。第叁章，外国法的性质。本文通过对传统理论所坚持的法律说、事实说及混合性进行了理论分析和比较法考察后，提出了外国法性质“阶段论”。第四章，外国法查明。本文对世界各主要国家或地区的冲突规范适用模式、外国法查明模式、外国法查明方法、外国法内容的确定和解释、外国法查明的国际合作等方面进行理论分析和比较法考察，提出：就冲突规范适用模式而言，以冲突规范任意性适用模式为原则，以冲突规范强制性适用模式为例外，就冲突规范适用模式而言，应当以当事人查明模式为原则，以法院查明模式为例外，构建协同主义外国法查明模式。外国法查明方法应当采用指引式，而非必要式和穷尽式，外国法内容的确定权和解释权归法院，查明外国法应当进行国际合作。第五章，外国法查明不能及适用错误之救济。本文比较了世界各主要国家对于外国法查明不能和适用错误的救济后，认为次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础，前者追求公正，后者追求效率，而公正与效率一直相生相克，很难两全，因此，不能片面地说谁优谁劣，适合国情的才是最好的。外国法查明后即属法律，故外国法适用错误可以上诉。第六章，外国法适用之限制。本文对传统的限制制度如公共秩序条款、法律规避、反致进行了分析，并结合公共秩序条款对“直接适用的法”这一新型制度所涉到的一些前沿问题进行了探讨。并从理论上排除了外国法查明和识别两种制度的限制外国法适用的功能，同时还对公共秩序条款、“直接适用的法”、法律规避的配适关系进行了探讨。第七章，我国有关外国法适用的理论建构及制度设计。作为结论阶段，本文首先对我国外国法适用的理论、立法和司法实践进行了分析，并针对分析出来的问题，利用本文所提出的相应理论予以了建构或重构。例如，我国在外国法适用的必要性应当以公正裁决纠纷为核心构建，在正当性上引入‘借用、注入论”予以解释，采取外国法性质“阶段论”，并以外国法的事实性重构外国法查明和外国适用的限制的各项制度。
侯登华[8]2004年在《仲裁协议制度研究》文中研究表明正如联合国贸易法委员会前秘书长赫尔曼先生所言，仲裁是一种古老的产生于实践中的纠纷解决方式。时至今日，之所以为人类社会普遍予以法律承认并日益受到重视是因为它具有其他程序不可替代的独特的合理性。仲裁制度中最核心、最根本的制度是仲裁协议制度。国家承认仲裁制度后，当事人订立的仲裁协议具有了赋予仲裁机构管辖权、排斥法院的司法管辖权，并使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力，被称为仲裁制度的基石。任何一种制度性、普遍性的纠纷解决机制，在实行中都必须具有充分的合理性和正当性依据，也必然体现和追求着某些理念和价值取向。公正正是这样一种价值，正如戈尔丁所指出的“公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，它是任何纠纷解决机制永恒的出发点和归宿。实际上，任何一种纠纷解决的过程也就是“在当事人之间合理分配程序性和实体性权利和利益的过程”，仲裁程序也不例外，它必然要反映公正和效率的要求。那么如何公正合理地设计仲裁程序使之体现仲裁的公平和效率呢？仲裁解决的纠纷从本质上讲是当事人的私权，其最好的捍卫者是当事人自己。正如康德在其着作《法律的理论》一书中所述：“当某人就他人的事务做出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务做出决定时，则绝不可能存在任何不公正。”从这个意义上说，最好的纠纷解决程序是当事人自己设计或者选择的程序，因为这种程序最能恰当地体现纠纷解决当事人的程序主体性。以诉讼方式解决纠纷体现了国家公权力对私权的干预和救济，极具强制性。因此，现代各国为防止裁判者的恣意和偏私，保障诉讼结果的客观性和公正性，均对诉讼过程实施严格而审慎的程序约束和控制。尤其是在实体公正本身不确定和模糊的情况下，考察诉讼结果公正与否只能从诉讼程序本身是否公正来考察。在诉讼程序中，如果裁判者在所有的环节都依循了公正的程序，那么，不服裁判结果的当事人的不满情绪就会被裁判过程中的正当程序所吸收。简言之，诉讼公正通过诉讼程序中处处表现出的强制性规范和严格的多层纵向审级（上级法院对下级法院的复审）得以实现。“通过程序正义获得的结果也因此具有了正当性源泉”。仲裁公正的实现显然有别于诉讼，代表当事人意愿的仲裁协议起到了基础性的作用。首先，仲裁管辖之基础在于当事人的合意。仲裁当事人“依自己的理性判断”，通过仲裁协议合意放弃自己的诉权，将纠纷交给自己选定的仲裁员解决。这一行为本身意味着对仲裁这一纠纷解决机制公正性的信任。当事人的合意使得仲裁程序获得了诉讼程序无法企及的、独特的正当化源泉。其次，意思自治原则确认仲裁协议具有优先于仲裁法的任意性规范（推定条款）而适用的效力。正因为如此，当事人在仲裁程序中的程序主体性得以凸显。例如是否选择仲裁解决纠纷、选择那个仲裁机构和仲裁员、以及选择什么审理方式、开庭形式等等均由当事人决定，有的国家还允许当事人<WP=5>对裁决的效力进行约定，当事人可以约定方式排除法院对争议的司法复审权等。此外，市场经济中，政治、经济地位平等的民事主体，在多元化的纠纷解决机制中，自愿以契约形式选择了仲裁这一诉讼外纠纷解决方式。民事主体的这种选择本质上是对自己的民事权利义务的处分，本身即是公正的源泉。因此，仲裁的公正可以在民事主体横向的合意中寻找答案。虽然在政治、经济、文化高度发达的今天，古典契约理论主张的“契约即正义”不免有失偏颇。但不能否认，在私法领域，以当事人意思自治为基础的“契约”仍是公正实现的重要方式之一。虽然仲裁协议在仲裁制度中具有极其重要的地位和作用，但到目前为止，国内尚鲜见全面、系统地对仲裁协议制度进行研究的论着，希望作者的尝试能够对有关仲裁协议的理论和实践有所帮助。本文的写作主要采用比较分析的方法，即着重从横向和纵向两方面对国际、国内仲裁立法和实践进行比较研究，试图做到理论、立法和实践相结合，并在对仲裁法学的国内外研究现状整体把握的基础上进行思考和分析。论文共分8章，具体为：第一章、仲裁协议绪论。本章结合1958年《纽约公约》和1985年《联合国国际商事仲裁示范法》的规定，对仲裁协议的概念、特征、分类等基本问题进行阐述。并在对仲裁制度产生和发展的进程进行回顾后，得出以下结论：其一、仲裁制度的发展史就是仲裁协议制度产生、发展、成熟的演进过程，无论是仲裁的雏形阶段，还是仲裁法律制度发展相对完善的成型阶段，当事人的仲裁合意（协议）都具有核心的、基础性的地位。其二、在契约理论的逐步演变过程，契约神圣、契约自由、契约正义等观念逐步渗入到纠纷解决方式的程序法之中，从而使以合意为基础，当事人选择自己裁判者的仲裁协议制度顺其自然地产生了。当然并不是由于仲裁协议制度显然合乎正义而突然降临，在其产生过程中，以资源的自由配置为主要内容的市场经济体制为其提供了根植的土壤。没有自由的共同市场，再精妙的契约理论也不能使社会关系转变。最后，对仲裁协议制度的基本理念、基本原则和法律性质等基本理论问题进行了探讨。第二章、仲裁协议的形式。仲裁协议的形式是仲裁协议中非常重要的问题之一。本章从
刘建文[9]2001年在《发回重审制度探析》文中认为众所周知，法有实体法和程序法之别，加强法制建设，意味着既要加强实体法建设，也要加强程序法建设，二者不可偏废。但长期以来，我国在立法、司法和守法等方面存在严重的重实体轻程序现象，人们对程序问题缺乏足够的关注，没有认识或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。发回重审作为一项程序性法律制度，其价值也不为人们所重视。事实上，发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位，它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现，而且是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式。本文通过对发回重审制度的探讨，目的在于增强人们的程序意识，提高对发回重审制度的认识，并从理论上对我国的发回重审制度进行补充完善，纠正发回重审在实践中存在的错误，以更好地指导司法实践。本文采用理论和实践相结合，以及历史的和比较的方法，着重探讨了发回重审制度的理论基础和研究价值，我国发回重审制度的立法现状、特点及其在实践中的具体运用，以及我国发回重审制度存在的主要问题与对策。本文共分七个部分。第一部分概述了发回重审制度的概念、特征、适用条件、法律后果以及发回重审的理论基础和研究价值。第二部分介绍我国发回重审制度的历史沿革。1910年《大清民事诉讼律（草案）》的出台，结束了民事诉讼与刑事诉讼程序不分的历史，建立了近代化的中国民事诉讼法体系，从而也产生了包括发回重审制度在内的近代意义上的中国民事诉讼制度。新中国成立前，在共产党领导下组织编写的《中华民国新民事诉讼法草稿纲领》对发回重审制度进行了系统规定。新中国成立后，直到1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的颁布，才以法律的形式确认了发回重审制度。1991年新的《民事诉讼法》对发回重审制度有所修改。第叁部分简要介绍了德国、日本、英国以及我国台湾地区的发回重审制度，以利于我们吸收其精华，补充完善我国的发回重审制度。其中，德、日有关丧失责问权的规定，以及台湾地区虽有发回重审之情形，如双方当事人愿由二审法院自为判决而不需发回重审的规定等内容，值得我们借鉴。<WP=3>第四部分详细阐述了我国现行民事诉讼法及最高人民法院司法解释有关发回重审问题的具体规定，概括出发回重审制度的特点，并对发回重审在实践中的具体运用逐一论述。第五部分对适用发回重审所涉及的相关问题进行了探讨，并指出了适用发回重审存在的误区。该部分包括两个相关问题和四个误区。第一个问题是发回重审是否受当事人上诉请求范围的限制问题。第二个问题是二审法院对发回重审案件的指示问题。四个误区主要是指，实践中有四种情形的案件，二审法院本应直接作出裁判或作其他处理，却采用了发回重审的方式。第六部分，论述了我国发回重审制度存在的问题，并提出了相应的对策。问题主要是，发回重审的理由过多，过分强调以审判权为本位，仍然存在重实体轻程序倾向，并且对发回重审案件的重审缺乏相应的制约措施。相应的对策是，对发回重审的理由进行适当限制，增加规定当事人程序选择权，突出程序的独立价值，对重审案件的重审增加制约措施。第七部分 结论，基于民事诉讼自身的特征并结合国外立法经验，对我国发回重审的理由应限定为：原判决认定事实错误或者认定事实不清，证据不足的，第二审人民法院可以在上诉请求的范围内自为裁判，但以不损害当事人的审级利益为限；原判决适用诉讼程序有重大瑕疵的，第二审人民法院应撤销原判决，将案件发回原审人民法院重审，但当事人放弃责问权或双方当事人合意由第二审人民法院判决的，第二审人民法院应直接作出判决。对发回重审的案件，第二审人民法院在必要时可以将案件发交同级法院审理。
叶锐[10]2015年在《未定罪没收制度研究》文中认为为打击贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪和有效没收涉案财物,2012年《刑事诉讼法》建立了未定罪没收制度。该制度是指在未对犯罪嫌疑人、被告人定罪情形下,经具有没收申请权的主体申请,由法院裁定是否没收违法所得及其他涉案财物的特殊制度。本文由引言、正文和结语部分组成,正文分为五章。引言部分交代了写作缘由和目的、国内外研究现状、理论意义及实践价值、研究方法以及创新之处。第一章为未定罪没收制度概述。未经定罪的没收制度在各国有不同称谓。我国将其称为未定罪没收制度更为恰当。这体现该制度不以定罪为没收基础的特征,并有利于与域外类似制度衔接。国内外对未定罪没收程序的属性存在争议。美国联邦最高法院判例认为民事没收程序属于民事程序,欧洲人权法院及英国、澳大利亚的部分判例亦持此种观点。但《联合国反腐败公约》及《英国2002年犯罪收益追缴法》认为其属性刑民兼具。我国未定罪没收程序规定于刑事诉讼法中,不仅立法目的体现了惩罚性,而且程序参与者与普通刑事诉讼程序基本相同,故其应属于刑事诉讼程序。但是该程序的适用案件和财物范围及适用的前提条件具有特殊性,故应属于刑事诉讼特别程序。未定罪没收制度的设立具有正当性基础。有观点认为该制度侵犯了嫌疑人、被告人的人权,影响了程序公正并且仅是为解决实践难题而创设。此外,罪刑未定而先行对涉案财物没收违反无罪推定原则。其实,未定罪没收制度是权衡公正与效率价值的结果,是对正当程序的必要限度减损。该制度的确立符合矫正正义的要求。该制度的良好运行能够充分保证涉案人员的合法财产权。该制度将涉案财物的处理与嫌疑人的罪责确定分离,故不违背无罪推定原则。未定罪没收并非刑罚手段,即使未定罪没收程序与刑事程序并行,也不违背“一事不再理原则”。英美等国的民事没收(追缴)制度以及德国、我国台湾地区的单独没收制度等,与我国未定罪没收制度具有类似的功能。民事没收(追缴)制度的适用目的、适用财产范围和适用前提与我国类似。单独没收制度与我国未定罪没收制度在适用财物范围和适用前提方面具有一定相似性,但在适用目的及适用案件范围方面都存在不同。第二章为未定罪没收程序的启动及相关问题。未定罪没收程序因没收申请的提出而启动。针对程序的启动条件,美国民事没收程序为有合理怀疑财产与犯罪相关;英国民事追缴程序为存在刑事违法行为且有没收违法所得的必要性;澳大利亚罚金令等叁种民事追缴程序的启动条件为有合理根据怀疑特定财物属于特定犯罪之收益;我国台湾地区单独没收程序为是否存在违禁品及犯罪所得等财物;德国单独没收程序为在无法对被追诉者进行追诉和裁判时存在应当没收的财产;新加坡单独没收程序为贪污贿赂等罪的被追诉者逃匿或者死亡时存在应予没收的财物。我国应当从以下方面完善启动条件:准确界定“逃匿”、“通缉不能到案”、“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的含义;删除通缉需要达到“一年未能到案”的限制条件;明确共同犯罪中的启动条件;将因犯罪已过追诉时效期限或经特赦令免除刑罚的作为未定罪没收适用的情形。我国未定罪没收的启动主体为地市级检察机关,受理主体为中级法院。美国民事没收程序的启动主体是司法部,财政部和邮政服务部等,受理主体为享有没收管辖权的法院。英国民事追缴程序的启动主体为资产追缴局局长、苏格兰大臣,受理主体为高等法院或苏格兰最高民事法院。澳大利亚民事追缴程序启动主体为检察官办公室主任或检察官,受理主体为拥有收益追缴管辖权的法院。德国单独没收程序的启动主体为检察院或自诉人,受理主体为拥有管辖权的法院。借鉴域外法律规定及我国普通刑事诉讼中被害人自诉权的规定,我国未定罪没收程序应赋予被害人特定情形下的程序启动权及申诉权等。在受理主体方面,我国应当坚持由中级法院作为受理和审理主体。未定罪没收程序适用的案件范围与程序启动密切相关。针对适用的案件范围,美国民事没收适用于绝大多数的联邦犯罪行为等;英国民事追缴程序适用于在本国发生的刑事违法行为或者在域外发生的符合双重原则的犯罪行为等;澳大利亚民事追缴程序适用于可公诉罪或者严重的犯罪等。我国适用的案件范围规定不清晰。针对刑事诉讼法的规定,应当准确界定“贪污贿赂犯罪”、“恐怖活动犯罪”的范围,将毒品犯罪及洗钱罪列入法条重点列举的罪名范围,将“等重大犯罪”理解为兜底规定。针对最高法的司法解释,应按照法定刑等方式确定“可能判处无期徒刑以上刑罚”的犯罪,从危害后果的影响及涉案或造成损失的金额确定“较大影响”,并删除“其他重大犯罪案件”的规定。存在应没收的财物是启动未定罪没收程序的前提。美国、英国和澳大利亚民事没收(追缴)适用的财物范围是犯罪收益及犯罪工具等财物。台湾单独没收适用于违禁品和专科没收财物。而我国适用的财物范围不明确且法律术语界定不清晰,应当从广义范畴认定“犯罪行为所取得的财物”;将“供犯罪所用的本人财物”界定为犯罪预备、未遂及既遂中的犯罪工具;从狭义角度界定“违禁品”,并以裁判时确定是否属于“违禁品”。最后应在该程序中建立赃物善意取得制度,并将其排除在未定罪没收适用的范围之外。健全的财产保全制度是未定罪没收程序顺利进行的重要保障。域外各国民事没收(追缴)程序突出财产保全的司法控制和财产保全措施的恰当性,并建立了财产托管、财产担保等配套制度。我国司法审查原则及比例原则缺失,配套制度不健全。我国应确立对物强制性措施的司法令状原则,明确适用具体保全措施的标准、批准的主体及令状适用范围。此外,我国还应建立财物托管制度、财产保全的异议制度、财产分割及返还制度、涉案财产担保制度等配套制度。第叁章为未定罪没收程序的运行。美国民事没收程序类似于我国一审的阶段分为简易程序和司法审理程序两类。适用司法审理程序的民事没收案件包含庭前调查、申请审查及审理阶段,并可适用陪审团审理。澳大利亚民事追缴程序中,没收申请提出后应向利益关系人发出通知,如有人提出异议则进入司法程序。域外各国均注重对利害关系人的权利保护。我国一审程序的程序设置不完善,对嫌疑人、被告人及利害关系人的权利保障不充分。我国应当准确界定利害关系人的范围,明确必须开庭审理的审理方式,缩短审理期限。从完善公告制度和回转程序规定、建立指定诉讼代理制度等方面加强对嫌疑人、被告人的权利保障;从完善对其权利告知方式和庭审权利、赋予其申请法律援助权以及明确未定罪没收案件应当公开审理等方面加强对利害关系人的权利保障。针对未定罪没收的二审程序,英国民事追缴程序中规定申请方和权利主张方在不同区域,可分别向刑事法院、最高民事法院等提起上诉。《2002年犯罪收益追缴法》规定的刑事没收类似于未定罪没收,资产追缴局局长及检察官、权利主张人针对该类没收可分别向上诉法院及上议院上诉。澳大利亚民事追缴程序中,检察官及权利主张人可针对没收令等提出上诉。我国二审程序中规定的上诉和抗诉提起期限不恰当,未赋予上一级检察机关撤回抗诉权且未明确规定二审的审理方式。因此,我国应将上诉和抗诉期限延长为10日,赋予上一级检察机关撤回抗诉权并明确规定二审应当开庭审理。未定罪没收的救济程序有利于保障参与各方的权利。英国民事追缴程序从错误的认定、申请主体及提出救济的期限等方面规定如何对生效的裁决进行救济。德国刑事诉讼法规定了对生效的单独没收裁定如何救济及第叁人对生效裁定拥有异议权。我国救济程序中财产回转程序的规定不完善,未规定其他利害关系人的申诉权及一审检察机关提请抗诉权。因此,我国应当完善财产回转程序的运行主体和错误没收财产的返还及赔偿措施,规定其他利害关系人的申诉权以及赋予一审检察机关提请抗诉权等。第四章为未定罪没收的证明制度。美国和英国民事没收(追缴)程序中的主要证明对象是存在违法犯罪行为和应没收的财物,以及违法犯罪行为与应没收财物之间具有实质联系。我国未定罪没收程序中的证明对象应包括适格犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪事实、财产属于应没收的范围及证据的合法性等程序性事实。美国、澳大利亚民事没收(追缴)程序中证明责任分配的基本原则是谁主张,谁举证。德国单独没收程序规定了利害关系人的举证责任。英国民事追缴程序确立了特定情况下的举证责任倒置。《反腐败公约》等国际公约针对有组织犯罪和腐败犯罪规定了对财产合法性问题的举证责任倒置。我国未定罪没收程序应当规定利害关系人对没收财物主张权利时,对该异议承担举证责任;对贪污贿赂类犯罪中的财产合法性问题适用举证责任倒置。未定罪没收程序适用的证明标准存在较大争议。美国、爱尔兰、新西兰、加拿大、南非、澳大利亚和英国民事没收(追缴)程序均适用优势证据的证明标准。我国未定罪没收程序中适用优势证据的证明标准能够保障程序的独立性,避免未定罪没收与定罪没收混淆,便于我国未定罪没收程序与域外类似程序的衔接。而且该证明标准体现了未定罪没收程序作为刑事诉讼特别程序的特殊性,体现了该程序作为对“物的诉讼”的特殊性。该证明标准有利于确保程序的有效运行、保障公民合法财产权及有效追缴违法所得,体现了未定罪没收程序兼顾诉讼公正与诉讼效率的理念。故我国应当确立该证明标准。第五章为未定罪没收裁定执行的国际协助。从立法现状来看,虽然签订《反腐败公约》等国际条约为我国未定罪没收裁定执行的司法协助提供了部分法律依据,但我国缺乏针对该问题的完整法律体系。这导致未定罪没收裁定的国际司法协助缺乏指引规范,造成公约和协定对相关法律术语表述及没收适用的财产范围规定不一致等问题。资产分享机制及费用补偿机制的缺失影响未定罪没收域外执行力。此外,我国承认与执行域外没收裁决的制度不完善,导致未定罪没收裁定域外执行缺乏互惠对等的基础。我国应统一公约和协定中与没收相关的法律术语及未定罪没收适用的财物范围,明确未定罪没收裁决作为国际司法协助的依据。我国应在国内立法及签订国际公约和对外协定时,以对等待遇的资产分享标准确立资产分享机制,确立未定罪没收国际协助的费用补偿机制。我国还应确定应予承认和执行的域外没收裁决的范围,并完善对应的司法审查制度。我国应当完善资产转移监测制度,避免违法所得转移至境外或去向不明,保障未定罪没收裁定国际司法协助顺利进行。最后为结语部分。对全文进行归纳总结,并对我国未定罪没收制度的发展及研究前景进行展望。
参考文献：
[1]. 民事上诉利益研究[D]. 黄宣. 西南政法大学. 2015
[2]. 刑事诉讼契约论[D]. 吴月红. 华南理工大学. 2016
[3]. 论程序正义及其在民事诉讼中的实现[J]. 张邦铺, 姚刚. 西华大学学报(哲学社会科学版). 2005
[4]. 民事诉讼程序正义及其在中国的实现[D]. 唐新华. 南京师范大学. 2002
[5]. 民事诉讼程序性制裁机制研究[D]. 徐德臣. 西南政法大学. 2015
[6]. 民事上诉制度研究[D]. 齐树洁. 西南政法大学. 2003
[7]. 外国法适用论[D]. 王显荣. 西南政法大学. 2014
[8]. 仲裁协议制度研究[D]. 侯登华. 中国政法大学. 2004
[9]. 发回重审制度探析[D]. 刘建文. 中国政法大学. 2001
[10]. 未定罪没收制度研究[D]. 叶锐. 西南政法大学. 2015
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