中国知识产权法律与国际条约的关系，本文主要内容关键词为：条约论文,中国论文,知识产权论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
各国知识产权法律规定与国际条约不一致的情况下，本国的行政机关或者司法机关关于法律的适用，一般有两种不同的做法。①一种是，缔约国的行政机关或者司法机关只适用本国的知识产权法律。在英国、挪威、瑞典等国家，条约的规定只能约束国家，国家应当将条约的有关规定订入本国的知识产权法律，如果事先没有将条约的有关规定订入本国的知识产权法律，或者订入的内容与条约的规定不完全一致，那么条约的规定就不能适用于当事人，行政机关或者司法机关只能适用本国的法律，而不能直接适用条约的规定。另一种是，缔约国的行政机关或者司法机关可以直接适用条约的规定。在法国、美国、日本、俄罗斯等国，如果国家没有将条约的有关规定订入本国的知识产权法律，或者虽然订入了，但订得不完全一致，而且如果条约的规定按照其措词是可以直接适用的，那么行政机关或者司法机关应当直接适用条约的规定。例如日本的专利法规定，“在有关专利的条约中另有规定的，适用条约的规定”；其商标法规定，专利法的这个规定比照适用于商标法。②日本的著作权法则规定，关于著作权人的权利，条约中另有规定的，适用其规定。③在这个问题上，我国采用第二种做法。民法通则规定：④中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。虽然民法通则中有这样的规定，但为了便于行政机关和司法机关适用法律，我们还是应当尽量使我国知识产权法律的规定与条约的规定相符合。本文从知识产权的专利法、商标法与著作权法这三部法律出发，就其与国际条约的关系及如何达成一致方面进行了探讨。
一、专利法与国际条约的关系
现行专利法中有些规定与条约的规定不完全一致，需要考虑加以修改，分述如下：
1.违反国家法律的发明创造
《专利法》第5条规定对违反国家法律的发明创造不授予专利权。由于这个规定不符合知识产权协定第27条第2款的规定，2001年制定的《专利法实施细则》第9条说，这个规定“不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造”。但是，这句话的意思并不清楚。TRIPS第27条第 (2)款规定，发明创造不能仅仅因为法律禁止其实施就拒绝授予专利权。从该规定的上下文来看，意思是说，还要看法律禁止实施是基于什么理由，只有法律禁止的是基于发明创造的实施违反社会公德或者妨害公共利益的，才可以根据法律规定拒绝授予专利权。因此，关键是发明创造的实施是否违反社会公德或者妨害公共利益，而不是是否违反法律，因此可以将《专利法》第5条修改为：“发明创造的实施或者公布（加“公布”二字，对外观设计是有必要的）违反社会公德或者妨害公共利益的，对该发明创造不授予专利权”。
2.“许诺销售”改为“要约销售”
在将条约规定入本国法律的时候，有时会由于对条约规定的理解不同而产生分歧。《专利法》第11条第1款的“许诺销售”是根据 TRIPS第28条英文本规定的offering for sale一语翻译而来，但对于该语的翻译，却存在两种不同解释。
(1)认为TRIPS第28条英文本中的offering for sale一语“并不能理解为合同法意义上的‘销售要约’”；“各国专利法采用的offering for sale，⑤这一措词具有更为广泛的含义。为订立合同而发出销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的要约，也构成本条规定的许诺销售行为；在合同法中属于要约邀请、尚不构成要约的一些行为，例如寄送价目表、发布广告和拍卖公告，以及为销售而展示等，也构成本条规定的许诺销售行为。因此，offering for sale既不能翻译成‘要约’，也不宜翻译为‘要约邀请’，只好采用一个特殊的名词。”这就是“许诺”一词的由来。当然对offering作这样宽泛的解释也是基于缔结欧共体专利公约⑥的卢森堡会议达成的共识。但这个所谓共识，实际上是针对《欧共体专利条约》第25条的规定而说的。⑦该条对专利权人授予的专有权，就专利产品而言，其中有offering一项，上述的共识就是对offering一词的诠释。然而，offering一词在该条里是单独使用的，后面没有跟着for sale，因此，其意义就是普通所说的“提供”或“提议”，可以解释得很宽泛，将要约、要约的邀请以及尚不构成要约邀请的其他表示都包括在内。然而， TRIPS第28条对专利权人授予的专有权，就专利产品而言，其中有一项使用的措辞是offering for sale而不是offering。这里的offering之后跟着for sale，其意义自然就应受到sale的限定，而不能像 offering那样解释得很宽泛。
(2)另一种理解认为专利权是一种民事权利，销售是一种合同，而按照合同法，合同是由要约(offer)和承诺两个意思表示构成的，为订立销售合同而发出销售专利产品的offer，没有理由不按照合同法将该词译为要约。而且美国法院近年来对offering for sale一语的意义也作了解释。美国为执行TRIPS，于1994年修改《专利法》第271条，规定任何人未经授权而“makes,uses,offers to sell,or sells……or imports”专利发明的，是侵权。该条说的是offers to sell，与TRIPS说的offering for sale意义相同。美国最高法院1998年在Pfaff v. Wells Elecs Inc.一案判决中认为，专利法中销售一词的含义应根据合同法的规定。美国联邦巡回上诉法院2000年在Rotec Industries Inc.v.Mit subishi Corporation一案判决中认为，offering for sale的意义也应根据合同法来确定。联邦巡回上诉法院1998年在3D Systems Inc.v.Aerotech La boratories Inc.一案判决中进一步指出，基于被告发出的信件包含了对被控侵权产品的描述和可以购买该产品的价格，被告的信件构成了offering for sale，即为销售而发出了要约。
TRIPS的规定是一个最低要求，各国可以按照协定的规定遵循或加强对专利权的保护，德、法、英等国的立场就是在TRIPS的基础之上，对专利权提供了更强的保护，而美国却仅是遵循了协定。我国是发展中国家，实施专利制度才二十几年，一般公众的法治意识和知识产权意识都还不强，我们完全可以将《专利法》第11条和第63条中的“许诺”一词修改为“要约”，使之与我国合同法的规定相一致，同时也能符合TRIPS的要求。
3.请求给予强制许可的时间
1984年的《专利法》第52条曾根据巴黎公约第5条A(4)款作出规定：专利权人自被授予专利权之日起满三年，无正当理由不实施其专利的，专利局根据申请可以给予实施该专利的强制许可。1992年专利法修改时，根据TRIPS第31条(b)项的规定，将该条修改成了现行《专利法》的第48条，规定“具备实施条件的单位以合理条件请求发明和实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”，其中删去了“自授予专利权之日起满三年”一句。但是专利权人实施其专利，需要筹集资金、建设厂房、开发技术诀窍等，三年是准备期限。因此，建议仍将“自专利权授予之日起满三年，无正当理由不实施或者实施其专利不充分”的内容补充进现行《专利法》第48条中。
二、商标法与国际条约的关系
现行《商标法》中有些规定与国际条约的规定不完全一致，需要考虑加以修改，分述如下：
1.优先权的期间
《商标法》第24条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，可以享有优先权。这是按照《巴黎公约》第4条规定，根据在外国第一次申请所享有的优先权。《商标法》第25条又规定，商标在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。这是按照《巴黎公约》第11条规定，由于在国际展览会上首次展出的商品上使用的商标享有临时保护而获得的优先权。这两种优先权的期间都是六个月。但是，按照《巴黎公约》第11条(2)款的规定，两种优先权的期间不能累积计算，《商标法》第25条规定的优先权不应延展第24条规定的优先权的期间。如果商品的展出在先，就该商品使用的商标注册的第一次申请提出在后，申请人要求享有优先权的，第24条规定的优先权期间应当自该商品在展览会展出之日起计算，期间仍为六个月，不予以延展。因此，《商标法》第25条在规定给予优先权保护的同时，应当补充规定，根据《巴黎公约》，《商标法》第24条规定的优先权期间不能延展，如注册申请人要求享有优先权的，其优先权期间应当自商品在展览会展出之日起计算。因此，注册申请人应当在该日起的六个月内在中国提出注册的申请，并要求享有优先权。这是注册申请人应当特别注意的。
2.商品的性质不影响商标的注册
现行商标法的一个特点是，强调通过商标的管理，来直接监督商品的质量。这一点，在商标法第二次修改时，全国人大法律委员会在其关于《〈中华人民共和国商标法〉修正案（草案）》审议结果的报告中已经指出，这是较难操作的。实际上，《巴黎公约》第7条已规定，使用商标的商品的性质（nature，有性质、特质、质量之意，还包括商品是否禁止销售）决不应成为该商标注册的障碍。TRIPS第15条(4)款又强调，预期使用商标的商品或者服务的性质，在任何情况下，均不应成为商标注册的障碍。在注册时如此，在注册后也应当如此。换言之，商标局核准商标注册，不考虑使用该商标的商品的质量优劣和是否禁止销售。优质和劣质是相对而言的，很难确定一个标准。在商标注册时，商标法并没有要求申请人说明其商品的质量。但《商标法》第45条规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可以由商标局撤销其注册。这与《巴黎公约》和TRIPS的规定是不符合的。商品的质量有问题，或者商品甚至含有损害人体健康的物质，完全可以由主管部门（食品药品监督管理机构、质检机构和工商管理部门等）监督管理，依法对商品加以处理，无需撤销商标的注册。另一方面，消费者通过认牌选购商品，也能促使工商业者改进商品质量，提高企业的信誉，逐步淘汰质量低劣的商品，所以不需要通过商标的管理来监督商品的质量。
3.商标注册授予的权利
《商标法》第51条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。有些著作认为这是商标权的范围。但措词太简短，意思表达不清楚，好像是说商标注册人使用其商标的范围，即只能使用与其注册商标相同的标记，并且只能将这样的标记使用于核定使用的商品上。至于商标权注册人所享有的权利，商标法没有一个完整的规定。这是商标法的一个重大缺陷，应当参照TRIPS第16条(1)款的下列规定加以弥补：“商标注册人应当享有专有权，以制止任何第三人未经其许可而在贸易活动中，将与注册商标相同或者类似的标记，使用于与该商标所注册的商品或服务相同或类似的商品或服务，而且这种使用是有造成混淆的可能的。如果将相同标记使用于相同商品或者服务，应推定有混淆的可能。上述权利不应损害任何现有的在先权利。”
注册商标权是一种专有权（exclusive right，也可译为排他权），即排除他人未经授权而使用注册商标于核定的商品或服务的权利。《商标法》中多次使用“商标专用权”一词，其意思是只有商标注册人才能使用该商标。实际上，如果注册商标与他人享有在先权利的外观设计或者作品相同或者部分相同，商标注册人就不能说他有专用权。他首先必须商得外观设计权利人或者著作权人的同意，才能使用其注册商标。如果他们不同意，就根本不能使用其注册商标。
为了充分保护商标注册人的权利，商标注册人不仅有权制止第三人未经其许可，在贸易活动中在其所注册的同一种商品上使用与其注册商标相同的标记，而且还应有权制止第三人在贸易活动中在与其所注册的商品类似的商品上使用与其注册商标类似的标记，以免造成混淆，使消费者以为是注册商标所有人出售的商品。
还有一点，TRIPS关于商标权定义中所说的“在贸易活动中”一语非常重要。商标是在贸易活动中使用，以指明商品来源的。脱离了贸易活动，构成商标的标记便失去了商标的功能，也就不是具有法律上商标意义的标记了。所以应当将“在贸易活动中”一语补充进商标权中。
所谓“在贸易活动中”，是指使用注册商标的商品自其生产和准备投入市场和销售的全过程，在商品到达消费者手中以后，贸易活动就停止了，商标便成为失去法律上商标意义的标记了。但是，如果有人将其收集的（例如）可口可乐空瓶 （其上标有原有商标标记）重新灌以类似的软饮料后推向市场的，则该标记又具有了商标意义，但该商标此时对消费者造成了混淆，以为饮料来源于可口可乐公司，实际上此种销售行为并没有得到商标注册人的许可，所以应当认为侵犯了可口可乐的商标权。所谓使用，一般是指将商标使用于商品或其包装上，但也包括用于商标所注册的商品的销售广告（电视或者报章上）、销售该商品的信函、报价单、说明书等。
4.撤销商标注册的理由
《商标法》第44条（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。这个规定不完全符合《巴黎公约》的规定。因为该公约第5条C(1)款规定，如果在任何国家，注册商标的使用是强制的，只有经过适当的期间（例如三年），而且只有有关的人（例如商标注册人）不能证明其不使用是有正当理由的，才可以取消注册。TRIPS第 19条(1)款也有同样规定。因此，注册商标连续三年停止使用的，商标局应当首先询问注册人，有什么正当理由停止使用注册商标，只有在注册人不能证明其不使用有正当理由时，才可以取消注册。这个意思应当补充规定在《商标法》第44条中。
此外，第44条还规定撤销注册商标的其他三种理由，即自行改变注册商标，自行改变注册人的名义、地址或者其他注册事项和自行转让注册商标，有此种行为之一的，商标局应当责令限期改正或者撤销其注册商标。其实这些行为都不能说是撤销注册商标的正当理由。因为根据商标注册制度的原则，商标注册事项应当以商标局商标注册簿的记载为准，具有法律效力。注册人自行改变注册事项而不申请商标局改正注册簿上的记载的，一概不发生法律效力，仍应以商标注册簿的记载为准。因此，注册人自行改变的商标只是一个未注册的商标，得不到注册商标的保护；注册人自行改变其名义和地址的，以新名义出现的人不能成为合法的商标注册人，不能获得注册商标的保护；注册人自行转让注册商标的，商标的受让人不能成为注册商标的合法所有人，其受让不合法定程序，在法律上不能产生转让的效力，也就不能以其受让的商标权对抗第三人。注册人的这些行为不能发生法律效力，就是对他的最适当的制裁，商标局无需撤销其注册商标。这些道理虽然条约上没有规定，但这些是商标注册制度应有的结论。
5.侵犯商标权的行为
所谓侵犯商标权，根据上述TRIPS所定义的商标权，是指任何人未得到商标注册人的许可，在贸易活动中，将与注册商标相同或者类似的标记，使用于与该商标注册时所指定的商品相同或者类似的商品上，而这种使用造成了混淆的。根据商标注册所授予的权利，构成商标侵权应当具备四个要件，即（一）行为人是没有得到商标注册人许可的人；（二）发生在贸易活动中，包括与贸易有关的各种行为，如制造、销售、交付、交换、进口或者为销售、交付、交换目的而持有；（三）在与注册时指定商品相同或者类似的商品上；（四）使用与注册商标相同或者类似的标记，而且已经造成混淆。不具备这四个要件，就不能说已经构成商标侵权。
然而，《商标法》第52条规定了五项行为是商标侵权行为，其中（一）项行为并没有表明是在贸易活动中，（三）项行为并没有说明是将所说的商标使用于或者预定使用于注册时所指定的商品或者与此种商品类似的商品上，（四）项行为并没有说明所更换的商标是与注册商标类似的商标，也没有说明其商品是注册时指定的商品或者与该商品类似的商品，因此，这三种行为很难说是侵权行为。其实，《商标法》不一定需要列举各种侵权行为，可以考虑在第53条规定：“未经商标注册人许可，在贸易活动中，将与注册商标相同或者类似的标记使用于与该商标注册时指定的商品相同或者类似的商品上，造成了混淆，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，……。”这样的规定可以包括各种不同的情况。
三、著作权法与国际条约的关系
现行著作权法中有些规定与国际条约的规定不完全一致，需要考虑加以修改，分述如下：
1.“文学”作品应改为“文字”作品
《伯尔尼公约》保护所有文字作品，但为什么中文条文中只说保护“文学”作品呢？笔者不免怀疑literary works一语的翻译是否有问题。因此做了点调查研究，发现literary一词来自拉丁文litera，这个词相当于英语中的letter，是指西方文字字母表中的字母，所以literary一词除有文学的含义以外，其本义是“文字（的）”意思。literary
works一语的正确意思就是文字作品。这一点，考察英、美两国著作权法中关于这一用语的定义，就可以得到证明。英国著作权法第3条(1)款说，“literary works”是指戏剧或音乐作品以外〔因为该法对这两种作品另有定义〕，任何书面的、口述的或演唱的作品。美国著作权法第101条中对“literary works”一语的定义是：除音像作品外，以文字、数字、或者以文字、数字的其他符号或记号表达的作品，而不论其载体（如书籍、期刊、手稿、录音制品、胶片、磁带、磁盘或卡片）的性质如何。可见literary works是指文字作品，而非仅指文学作品。因为文字作品的含义较广，可以包含文学作品，而文学作品则不能包含文学领域以外的其他文字作品。这个词语的翻译不仅仅是一个文字问题，而且还关系到著作权保护的作品范围。著作权法中使用的“文学作品”一语应当加以修改。
2.著作权是专有权
著作权的性质与上述商标权的性质相同，都是专有权(exclusiver right)。exclusive一词来自 exclude，就是排除之意。专有权也就是排除他人未经授权而使用的权利。在《伯尔尼公约》中，关于作者享有的权利，例如复制权，公约说的是，受公约保护的文字和艺术作品的作者，在作品受保护的整个期间，“享有授权他人〔意即排除未得授权的他人〕以任何方法或者形式复制该作品的专有权”（公约第9条），又例如翻译权，公约说的是，受公约保护的文字和艺术作品的作者，“享有翻译和授权他人翻译其作品的专有权”（公约第8条）。其他如公开表演权、广播权、公开朗诵权、改编权、音乐作品的录制权、电影摄制权等无不如此。专有权不是针对某个特定人的权利，而是对一般公众都有效的，各种知识产权都是如此，因为它们都是类似物权的权利。
然而，在我国《著作权》法中，关于著作权人的经济权利，却不是那样表达的，例如，第10条中说，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；“翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利”，如此等等。这样措辞只是基本上说明了著作权人自己复制、翻译等的权利。然而，著作权人自己利用其作品的情形是很少的，他主要是依靠授权或许可他人利用其作品的。在德国著作权法中，也有类似我国上述的规定，例如，其第16条说，“复制权是不论方法或数量制作作品副本的权利”，但是，《德国著作权法》在规定所有这些利用作品权利的前面，有一条（第16条）规定，“作者享有以物质形式利用其作品的专有权，其中尤其包括：1.复制权，2.发行权，……。”这就规定了这些利用作品的权利是专有权的性质。我国《著作权法》第10条第2款也规定，著作权人可以许可他人行使前款所规定的财产权。这样规定意味着许可他人使用是次要的，体现不出这些权利是专有权的性质。为明确著作权主要是排除他人未经授权或许可而利用其作品的权利，建议在各经济权利之前作一个总的规定：著作权人享有授权他人利用其作品并获得报酬的专有权。
3.实用艺术作品的保护
实用艺术作品是《伯尔尼公约》规定应当保护的作品之一。然而，《著作权法》第3条规定应当保护的作品中有美术作品，但没有列出实用艺术作品，也不明确美术作品是否包括实用艺术作品在内。根据《伯尔尼公约》第2条(7)款的规定，在不违反第7条(4)款的情况下，各缔约国可以自行确定其法律适用于实用艺术作品和工业品外观设计的范围，以及保护此种作品和外观设计的条件。TRIPS第25条(2)款规定，各成员可以通过外观设计法或者通过著作权法保护外观设计。⑧那么，我国除依专利法保护外观设计外，著作权法是否保护实用艺术作品，或者美术作品中是否包括实用艺术作品呢？这一点，从法律规定上看，并不明确。
我国著作权法将美术作品作为保护客体，但没有像德、英、日等国的著作权法那样，在美术作品下说明包括实用艺术作品在内。根据1991年《著作权法实施条例》第4条（七）项的解释，美术作品是指“绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。“建筑”二字之后有一“等”字，可见并不只限于这四种作品，而根据“以线条、色彩或者其他方式构成有审美意义的平面或者立体造型的艺术作品”的语句，则可以解释为包括实用艺术作品在内。1992年国务院颁发的《实施国际著作权条约的规定》第6条第1款中说，对《伯尔尼公约》成员的外国人的实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。这里提到了实用艺术作品的保护期，可见《著作权法》所述的美术作品是包括实用艺术作品在内的。因为《伯尔尼公约》规定，在缔约国的法律对工业品外观设计已经另有专门规定的情况下，实用艺术作品并不是缔约国必须依著作权法加以保护的作品。保护实用艺术作品也不是伯尔尼公约为外国人提供的特别权利。因此，外国人既能享受实用艺术作品的保护，中国人自己也不能例外。2001年《著作权法》及其实施条例修改时，关于美术作品的规定和解释都没有变动，因此，应当认为国务院上述规定中关于实用艺术作品的规定仍然有效。国务院的规定对于解决保护中国人实用艺术作品的保护问题有启示作用，说明实施条例中关于美术作品的解释包括实用艺术作品在内。实用艺术作品就是应用于工业目的的艺术作品，工业品外观设计的范围并不完全相同。著作权法保护实用艺术作品，包括的范围比工业品外观设计包括的范围可以更广些。
因此，建议今后《著作权法》修改时，在第3条“美术作品”四字之后，以括弧注明“包括实用艺术作品在内”，并另外规定其保护期限。这样就可以明确著作权法是保护实用艺术作品的，这是与国际趋势相符合的。在专利法保护工业品外观设计以外，再以著作权法保护实用艺术作品，可以给作者以另外一种选择，即不选择专利法的保护而选择著作权法的保护，这可以鼓励创作。著作权法规定保护实用艺术作品，也不会对专利法保护外观设计造成冲击。⑨
4.朗诵权的保护
《伯尔尼公约》第11条规定，戏剧、音乐剧和音乐作品的作者享有授权进行公开表演的专有权，第11条之三又规定，文字作品的作者享有授权进行公开朗诵的专有权。这是该公约规定的最低要求。但是我国著作权法只规定了表演权，而没有规定朗诵权。1991年《著作权法实施条例》第5条（二）项解释“表演”二字的含义时，曾将“朗诵诗词”包括在内。尽管朗诵的范围是嫌窄了点，但还是将朗诵权包括在表演权以内了。然而，2002年修改的《著作权法实施条例》删去了对“表演”一词的解释。这样，朗诵权便没有了。这不能不说是一个缺陷。因为在《伯尔尼公约》中，公开表演权和公开朗诵权是不同作品的作者所享有的两个不同权利。没有明文的规定，很难将朗诵权包括在表演权以内，因此，建议将公开朗诵权补充规定在著作权法中，以符合伯尔尼公约的要求。
5.派生作品的著作权
关于派生作品的著作权，我国《著作权法》于第12条规定，“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”其中“行使著作权时”几个字的意思是《伯尔尼公约》第2条(3)款中所没有的，应当删去。因为从改编、翻译、注释、整理工作一开始就不应损害原作品的著作权，而不是在改编、翻译、注释、整理作品完成、著作权产生后，行使派生作品著作权时，才不应损害原作品的著作权。
其次，上述条文只说不得侵犯原作品的著作权，而没有从正面说明原作品的作者对派生作品享有什么权利。《伯尔尼公约》很重视这一点，例如，公约第2条(3)款规定，文字或艺术作品的翻译、改编、编曲和其他变更，在不损害原作品著作权的情况下，应当与原作品一样受到保护。因此，在原作品和派生作品都受保护的情况下，必须承认双重的权利。例如要使用一部翻译作品，就必须取得原作品作者和译者的双重授权。⑩公约第 11条(2)款在规定公开表演权时说，戏剧或音乐剧作品的作者，在其原作品权利受到保护的整个期间，对该作品的译作享有同样的“公开表演”权利。公约第11条之三(2)款在规定公开朗诵权时说，文字作品的作者，在其原作品的权利受到保护的整个期间，对该作品的译作享有同样的“公开朗诵”权利。因此建议在著作权法中规定，原作品的作者，在原作品受到保护的整个期间，对派生作品，享有与改编、翻译、注释、整理人根据著作权法规定的同样权利。作品是二次派生的，也同。
6.侵犯著作权和邻接权的行为
《著作权法》第46条和第47条列举了各种侵权行为，并规定了对侵权行为的处理。在《著作权法》中，所谓侵权行为，应当是指侵犯著作权或者邻接权（即与著作权有关的权利）的行为。但是，在第47条中，（六）、（七）和（八）项所述的行为并不是侵犯著作权或者邻接权的行为。因为 （六）项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为，和（七）项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”行为，是参照《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》规定的。根据这两个条约，各缔约国有义务规定适当的法律保护和有效的补救办法制止故意避开、破坏这种技术措施、或者故意删除、改变权利管理信息的行为，但两个条约并没有对设置技术措施或者权利管理信息的有关权利人授予保护技术措施或权利管理信息的专有权。我国著作权法也没有对著作权人或者与著作权有关的权利人授予保护技术措施或者权利管理信息的专有权。在这种情况下，著作权法规定任何人故意避开、破坏这种技术措施或者删除、改变权利管理信息的行为是侵权行为，是否妥当，值得商榷。至于（八）项规定“制作、出售假冒他人署名的作品的”行为，则属于侵犯他人姓名权的行为，把这种行为列为侵犯著作权或者邻接权的行为，似乎也不妥当。
我国的知识产权制度建设，当前需要重点抓好的几项工作之一是，要按照履行承诺、适应国情、完善制度、积极保护的方针，适应我国经济发展的需要，适应国际知识产权保护的发展趋势，完善知识产权法律法规体系。上述三部法律今后几年都需要修改，特就笔者管见所及，说明如上，以供参考。
注释：
①博登浩森著，汤宗舜等译：《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社，第5页。
②《日本专利法》第26条，《商标法》第77条第4款。
③《日本著作权法》第5条。
④《民法通则》第142条第2款和第3款。
⑤在德、法两国的专利法中，offering一词是单独使用的，不是与for sale连在一起使用的。
⑥《欧洲共同体专利条约》签订于1975年，因有少数国家不批准，至今尚未生效。
⑦不过，现行的德国专利法第9条(1)项和法国知识产权法典第L.613-3(a)项的规定，与《欧共体专利条约》第25条有关规定相同。英国专利法第60条(a)项的措辞虽然有所不同，但也采取同样的立场。
⑧实用艺术作品是指应用于工业目的的艺术作品，与工业产权中的工业品外观设计有相同的部分，但二者的区别很难划清。一般说来，实用艺术作品的范围比工业品外观设计要更广一些。
⑨参见汤宗舜著：《著作权法原理》，知识产权出版社，第32页。
⑩参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，中国人民大学出版社，第19页，第2.17段。
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