谈民事行政检察权的配置，本文主要内容关键词为：民事论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民事行政检察是当前司法机关和学术界十分关注的问题，观点甚多。有的主张进一步细化和完备现行抗诉制度，使之具体化、可操作；有的主张法律赋予检察机关提起民事公诉权，以使国家利益、社会公共利益得到保护；有的倡导检察机关积极开展支持起诉、督促起诉等工作，以保护国有资产不受侵害；还有的认为，在民事裁判执行工作方面，检察机关应当予以介入和监督。当然，也有个别的主张检察权作为公权力无须或不应赋予抗诉权等从根本上质疑或反对的观点。
众说纷纭的原因，其一，检察理论的发展与现行检察制度的发展尚不同步，一些表现为对民事行政检察方面的纷争，实质上是对检察理论不同认识的反映。其二，比较研究是诉讼法学不可或缺的研究方法，也可以说是一种思维方式。而民事行政检察制度，域外少有参照，国内历史较短，理论尚未构成体系。在我国的宪政体制下，这项制度本身就是一项在特定历史时期、极具本土化特征的法律制度。因此，对诉讼制度的纵横博引和研究，往往又会使新的问题迭出甚至导致悖论。只有在现行宪法的框架下，遵循诉讼原理，坚持理论与我国的实际情况相结合，才能揭示其制度价值。其三，理论与实践互为作用。多年来，民事行政检察的工作实践曲折坎坷，可资研究的素材不尽如人意，一定程度上影响了实务和理论工作者研究能力的发挥。
笔者认为，简单地围绕民事行政检察某一方面或几方面的权能讨论，抑或依据司法实务中的一个或几个问题来研究民事行政检察权的配置问题，都只是给予这一复杂问题以简单的答案，于事无补。为此，应当从思维的一般规律即从基本概念入手，梳理思路，继而全面、科学地来研究民事行政检察权的合理配置问题。
一、准确定位，检察机关究竟是做“监督”还是“诉”的主体
研究民事行政检察权的配置，不可避免地要涉及检察权的内容、性质和特征以及检察机关的定位等根本问题。关于检察权的内容，有两分法①、三分法②、四分法③、五分法④、八分法⑤等观点；关于检察权的性质，也是一个有众多争议的话题，主要观点有如下几种：行政权说；司法权说；双重属性说；法律监督权说；特别权力说。
笔者认为，既然难以取得共识，不如搁置争议，面对现实。
现实是，宪法中并未规定“司法权”和“司法机关”的概念，仅在规定国务院和县级以上地方各级人民政府的职权时有两处提到“司法行政”；实践中，我国实行的“二元司法”的体制，即法院司审判、检察司监督，检察权和审判权共同构成司法权，亦即大多数人也将检察机关视为司法机关，有刑事诉讼中甚至将公安机关视为司法机关。
检察权是不是司法权、检察机关是不是司法机关的认识分歧，源于西方一些国家“司法权即审判权”、“司法机关即审判机关的”的理念，或者说是源于“三权分立”的理论。这与所谓同国际社会“接轨”有很大关系。这些年来，法学研究乃至司法体制改革中表现出对国外“法治国家”的依赖和盲从，以致考察我国检察制度时，人们习惯性地戴上了有色眼镜。
笔者以为，“本土化”、“法律文化”等方面都是制定和执行法律所考虑的因素、依据的实际。言必称法系只是一个方面，还要言必称国情，两者兼顾，才能得出科学的结论。实践表明，适合国情的制度才是科学的制度。正如马克思所指出的：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应当以社会为基础。”⑥
至于我国检察权的特征问题，争议不大。一般认为，检察权具有如下特征：(一)检察机关行使的法律监督权是一项由权力机关授予并受权力机关领导和监督的专门国家权力，它在最高国家权力之下，依据宪法的规定，与行政权、审判权和军事权处于平行、独立存在的状态，是人民代表大会下一府两院政治体制中重要的一项二级国家权力，具有很高的权威性、严肃性和强制性。(二)检察机关行使的法律监督权是一项对行政权、审判权、军事权、地方立法权实施全面监督的专门性权力，其存在的目的在于确保行政权、审判权、军事权、地方立法权在法律规定的范围内行使，防止权力的腐败和专断，但不包括对公民遵守法律的情况的监督。(三)检察机关行使的法律监督权是一项程序性的权力，不具有终局和实体的意义，其本质就是要用程序性的制约权来实现对实体的监督。(四)检察机关行使的法律监督权体现了以权力监督权力的宪政精神，是一种由检察机关专门实施的，通过运用国家权力来监察和督促纠正违反法律的情况的国家权力，保障被监督公权力主体行为的合法性的权力。(五)检察机关在行使法律监督权时，其自身也要接受来自内部和外部的监督。检察机关在行使法律监督权的同时，必须接受权力机关的监督，向权力机关负责并报告工作；在监督过程中，接受相关机关制约和监督；还有来自检察机关内部的监督，以及逐步完善的人民监督员制度等。
笔者认为，检察权最显著的特征是以公权力对公权力的监督，主要是对行政权和审判权的监督和制约。这是有充分宪政基础、理论基础、历史基础和实践基础的，也是顺应国际潮流的。
第一，检察权监督制约行政权和审判权的宪政基础是权力有限。现代宪政的一个基本原则是“一切权力都是有限的”，审判权和行政权也同样不例外。我国国家权力分工与运作的特点是行政权十分强大，司法权相对弱小，而司法权中的检察权又相对较弱。行政权天生就具有扩张性，而且涉及社会生活的方方面面。行政权体现为极其庞大的管理权、执法权、委任立法权和日益扩张的自由裁量权。审判权是对各种社会纠纷和矛盾作出实体裁判的终局性的权力，是直接处分当事人法律上的权利和义务的权力。相形之下，检察权主要表现为程序性的权力，从实体处分权看，它的权限最小，既不直接配置权利义务，又不对案件作终端处分，最具有超然性。鉴于此，我国权力机关将法律监督权赋予检察机关专门行使，对另外两个权力实施监督。
第二，检察权监督制约行政权和审判权的理论基础是权力制衡。即相互分离的权力之间具有一种制约关系，不让其中的任何一种权力占据绝对优势，以实现国家各部分权力之间处于一种总体平衡的状态。在人民代表大会下的“一府两院”制度下，人民政府、人民法院和人民检察院之间的关系，是各司其职，各负其责，共同对权力机关负责。人民政府是国家的行政机关，代表国家行使行政权力；人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权力；人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家行使法律监督权力。这种监督表现在三者之间的关系上，是检察权对行政权和审判权的监督制约，以此来保障国家行政权力和审判权力的正确行使。因此，从宏观的和理论的角度上讲，我国的检察权应当配置为对行政权的监督和对审判权的监督两个方面。
第三，检察权监督制约行政权和审判权的历史基础是文化传承。秦汉时期，我国即创设了御史制度，专设御史来纠察百官。西汉时把国家权力分为行政与监察，以丞相主管行政，以御史大夫主管监察，均对皇上负责。唐代统治者提出“以法治天下，尤重宪官”。我国历朝都设有御史制度或与此相类似的制度，只是各个朝代的具体运行效果各有不同。我国今天检察制度职能和作用的设置在相当程度上也沿袭或受影响于历史上的御史制度。
第四，检察权监督制约行政权和审判权的实践基础是主体适格。人大的宪法地位决定了它具有相应的监督权力，人大的监督可以不受任何空间的限制，人大对行政权、审判权、检察权具有最高的监督权力。但是，行政权和审判权又都是相对独立、封闭的运行系统，人大的监督又不可能及时、迅捷、直接地督促从而使得每一种公权力的违法得到制止或纠正，不能达到具体权力运行中的制衡效果，客观上需要专门的监督机构代表最高权力实施监督，保证中央集权的顺利实现，保证国家的法律正确统一实施。
把检察制度定位于对审判权和行政权的监督制度之上，则检察权主要应在两方面进行配置：一方面是对行政活动监督方面进行配置，另一方面是对审判活动监督方面进行配置。这是符合人民代表大会下“一府两院”模式设置需要的。
检察权对行政权的监督制约，表现为以下几方面：一是对行政机关移送涉嫌犯罪案件进行监督；二是对行政机关或其工作人员实施的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪直接受理立案侦查；三是对公安机关的刑事侦查实施立案监督；四是对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，人民检察院经审查，认为不符合立案条件，但需要给予有关责任人员行政处分、行政处罚或者没收违法所得的，可以提出检察意见；五是对刑罚执行情况的监督。检察机关对审判权的监督和制约，体现在刑事诉讼、民事诉讼法和行政诉讼法中，具体表现为刑事诉讼中的上诉性质的抗诉权和审判监督程序的抗诉权，民事诉讼和行政诉讼程序中的抗诉权，以及对审判人员贪污受贿、枉法裁判、徇私枉法行为的查处等。
由上述可以得出几点结论：一是在诉讼活动中，检察机关是法律监督的主体，而不应当是“诉”的主体。“公诉”、“抗诉”只是监督的表现形式或称手段而已，检察机关不是公共利益的代表，也不是政府律师，更不可能仅仅是公诉机关。当初，在民事诉讼立法中，使用“抗诉”这一概念本身即是错误。因为，检察机关在对诉讼活动监督的过程中并没有自己的“诉求”，没有相应的诉讼权利与诉讼义务。以后，全面修改民事诉讼法和行政诉讼法时，建议改称为“决定”或者“提起再审令”或其他表述方式。
二是检察权对行政权和审判权监督制约制度存在不完全性，最突出的问题是监督任务与监督手段的矛盾。现行法律规定的检察监督方式，在刑事诉讼领域比较完备、具可操作性，民事和行政审判领域只明确了所谓的抗诉权。法律留下的真空地带太大，致使目前检察机关的法律监督有挂一漏万之嫌。依据法治原则，公权力的行使必须有法律的明确授权，法无规定不得为。这就使检察机关在社会生活中处于极其尴尬的地位，正如学者所言：“就如同头戴一顶华丽的大帽子，手中却只拿着一根拐杖。”⑦从根本上来说，这是由于我国法律与宪法之间的立法不协调引起的，这是科学、合理配置民事、行政权亟待解决的问题。
三是检察院在刑事诉讼活动中行使法律监督是以“诉”的角色来实现的。然而，检察院在民事、行政诉讼活动中，尤其是在民事诉讼过程中，决不能再以“诉”的角色来参与。民事诉讼与刑事诉讼的性质截然不同，不再赘述。在民事诉讼中，“诉”再不能被视为检察监督作用的表现形式，“诉”与“监督”不能竞合。相反，“诉”与“监督”的地位相互矛盾，必须分割。这是因为，民事之诉的提起、撤诉、反诉等诉讼程序与民事主体的诉讼权利、诉讼义务密不可分，直接关联。检察机关一旦以“诉”的形式参与，就会打破民事法律关系中平等主体的平衡。一句话，要使检察机关发挥监督作用，就必须保持其超然性。
二、明确概念，民事检察与行政检察应当分开讨论研究
民行检察工作自始即将民事检察与行政检察相提并论，惯称“民事行政检察”。这就会焦点不集中、论辩不明。“民事行政检察”作为概念极不科学，研究时应当分开。
第一，从诉讼原理看，民事诉讼与行政诉讼的性质、特点和诉讼理念等均不相同。民事法律关系的主体处于平等地位，行政法律关系的主体地位则不平等，由此导致行政诉讼法律关系与民事诉讼法律关系也不相同。
行政诉讼是法院对行政行为的合法性进行审查，行政机关要求对方当事人所做的已经在具体行政行为中提出并且多数已经付诸执行，故行政机关在诉讼中不再向相对方提出实体方面的要求。行政机关在行政诉讼中所希望达到的，是法院确认其行政行为的合法性或者强制执行某些行政行为，故其不具有起诉、反诉的权利。
在行政诉讼法律关系中，作为行政主体的行政机关是一个重要角色，当事人争讼的焦点不是表现为具体的权益，而是行政行为的合法性。在行政诉讼中，为了实现双方当事人法律地位平等，实行的是当事人诉讼权利平衡原则，而不是对等原则，即当事人的诉讼权利义务是不对等的。行政诉讼中的原告是行政管理关系中的被管理者或者受到具体行政行为不利影响的当事人，是相对弱势的一方，因此，法律规定行政机关在诉讼中承担特殊义务，强化原告的诉讼权利，以巩固和支持原告的诉讼地位。例如，被告承担举证责任，不得在诉讼中自行向原告和证人收集证据，原告享有提出停止执行的权利等。
行政机关在诉讼中不得处分法定职权，法律禁止行政机关出于诉讼胜负或其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利。这是行政诉讼的又一项基本原则，因此，法律规定法院审理行政案件不适用调解，行政机关改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，要经人民法院裁定准许。
第二，从实际工作情况看，民行检察合一的机构设置使得行政检察职能基本上被民事检察业务所湮没。
目前，各级检察院都是民事检察、行政检察合署，在办案中也是民事、行政案件不分，适用同一个办案规则。但实际上民事检察和行政检察除了现行法定的监督手段(抗诉)相同外，在内容、范围、原则上均有很大区别，在证据规则方面则有根本不同。两者放在一起，大量的民事申诉审查任务就会挤占了行政诉讼监督工作的研究和开展。2003至2007年，全国各级检察机关共提出行政抗诉案件2381件，仅占同期抗诉案件总数的3.7％。法院的行政审判机构早已单独设立，培养了一大批行政法律的专业干部乃至专家级人才。检察院虽然开展了20年的民行检察工作，但从业人员不分专业、类别，不能集中精力专门研究行政案件，更不要说对某一类行政案件的细分，对行政实体和程序法以及行政检察的理论研究更是无从谈起，远不能适应开展行政检察监督的需要。
第三，从外部环境看，人民法院对检察机关开展行政检察监督比较容易接受。法院的行政审判工作也是在艰难中前进，面对强大的行政权往往束手无策。多年的实践表明，法院对行政检察工作是配合支持的。但在目前这种民事行政检察合一的格局下，检法两院对民事诉讼监督的认识方面的分歧，也影响了行政诉讼监督本应得到的快速发展。
第四，依法治国的方略要求检察机关在监督和促进行政机关依法行政方面发挥积极的作用，人民群众对此寄予了厚望。当前，行政争议越来越多，案件数量逐年递增，有些地方矛盾还很突出。现实中许多诸如环保、煤矿安全等问题的发生也确实是由于地方行政部门的失职或渎职造成的。按照行政诉讼法的规定，检察机关有权对行政“诉讼活动”实行法律监督，此范围远大于民事检察仅限于“审判活动”的规定。
三、认清属性，厘清民事行政检察权各项权能的性质
按照现行法律规定，检察机关行使民事行政检察权的主要手段是抗诉，实践中，民事行政检察部门依照法律规定的精神，探索了一些新的监督方式，拓展了监督的范围，但这些做法所体现的监督主体性质和定位，又均不同。笔者试作逐一分析。
(一)民事抗诉和行政抗诉是现行法律明确规定的监督手段，检察机关处于监督地位
民事行政抗诉制度的本质是：在民事行政诉讼活动中，国家赋予人民检察院启动再审程序的程序决定权，以便确保维护司法公正和权威。这是继审判机关之外的又一个公权力机关——检察机关介入了民事诉讼和行政诉讼领域。由此也引发了一些不同的认识。某些否定检察机关在民事诉讼中应有地位的一个理由就是，检察权为公权力，民事纠纷中涉及的都是私权，在民事私权内容的法律关系里没有必要添加公权力的干涉⑧。这种观点混淆了民事法律关系和民事诉讼法律关系两个概念，检察机关的介入并没有参与民事法律关系的发生和变化，更不是民事法律关系的当事人。民事法律关系涉及的内容当然属于私权范畴，但是民事诉讼则是发生民事纠纷的当事人借助国家审判机构解决纠纷的活动，本质上无疑是属于公权力的活动。诉讼的本质是由特定的国家机关，在纠纷双方主体的参加下，以国家公权力解决社会纠纷的一种机制。公权力是构成诉讼乃至民事诉讼必不可少的前提条件，换言之，没有公权力的介入，就不成其为诉讼。检察机关以检察权监督审判权，是公权力对公权力的监督，根本不存在公权力对私权力的干预问题。
笔者认为，“抗诉”这一概念首先是名不符义。人民检察院在审判监督程序中，不是处于诉的地位，行使的不是诉权，而是法律监督权。从现行法律的设置上看，也可以说是一种法律赋予的具有强制性的再审决定权，以此强行启动再审程序，要求人民法院依法再次开庭审理案件。人民检察院在诉讼活动中，既非起诉又非应诉，不是“诉”的主体，称之为“抗诉”，与人民检察院介入民事诉讼和行政诉讼的主体性质不符，会带来许多认识上的分歧和误解。
其次，名不符理。现行法律规定的根本缺陷不是条款过于简单、不具操作性的问题，也不是检察院和法院之间配合的问题，而是法律设定的不合理，即不符合民事诉讼和行政诉讼的基本原理。人民检察院的这种启动再审的公权力，是我国独有的一项法律制度，命名为“抗诉”后，依逻辑上讲，就有观点提出“检察院享有什么诉讼权利，在再审之后，如果败诉，检察院怎样承担败诉的后果”等问题。然后，以这一系列的问题具体地否定其合理性。
再次，容易混淆。人民检察院对生效民事判决启动再审的这一权力命名为“抗诉”后，在人们的认识上，容易与刑事抗诉相混淆，集中表现在按现行法律规定，抗诉只能由作出生效判决的人民法院的上级检察院提出。其根源，是把刑事审判监督程序的抗诉与民事审判监督程序的抗诉混为一谈，这就相当于认为“人民检察院不可以监督同级人民法院的生效裁判”。这显然是错误的。现行法律规定审判监督程序的提起方式有三：一是人民法院自行提起。即各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，经审判委员会讨论决定再审。最高人民法院对地方人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。二是人民检察院按照审判监督程序提出。三是人民法院基于当事人再审申请启动审判监督程序。从诉讼原理上分析，前两者都是国家权力机关依职权进行的，无论其来源是审判机关或检察机关自己发现或是基于当事人申请，本质上是相同的，都是司法机关根据案件是否确有再审必要而所作出的一种“决定”。特别应当注意的是，检察院在即将再审的案件中，即不是原审案件的当事人或其代理人，也不是居中裁判的审判机关，与原诉讼活动毫无关联，更具超然性。如称“抗诉”，那么，所抗的是何人之诉、何种之诉?其说不能自圆。这不能不说是立法的缺憾。因此，今后修改立法时，应当将现行民事抗诉制度作为民事检察监督制度中的一个组成部分，把“抗诉”改称为“再审决定”或“提起再审”之类的非诉概念，这样更符法理和实际。
(二)民事(行政)个案再审检察建议是成功的实践创造，检察机关在这一法律关系中居于监督地位
“个案再审检察建议”是检察机关在实践中探索的一种对个案的监督方式，弥补了法律规定之不足，实践证明是行之有效的，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》予以明确，也在一定程度上得到了人民法院的认可。目前，个案检察建议主要适用于原裁判符合抗诉条件，检察院和法院协商一致，法院同意再审的案件。实质上，它是对于现行“抗诉”的一种适用方式，是一种“准抗诉”。它与检察机关对原裁定确定错误，但依法不能启动再审程序予以救济的案件，如执行程序中的裁定、破产程序中的裁定，以及法院再审抗诉案件时庭审活动违反法律规定等情况下，检察机关要求其予以纠正所发出的其他意义上的检察建议还有本质区别。
个案再审检察建议是一种较为便捷的监督方式。它由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院直接向法院提出，可以实现人民检察院对同级法院生效裁判的直接监督，减少办案环节，减轻上级检察院和上级法院的负担，间接实现同级监督，体现“诉讼经济原则”，有利于提高司法效率。人民检察院提出再审建议后，如果认为人民法院的决定不当，还可以再提请上级人民检察院抗诉，形成同级监督和上级监督并存的格局。
(三)民事公益诉讼，诉讼的价值取向是为保护国家利益和社会公共利益，这一法律关系中，检察院的定位是“诉”的主体
近年，民事诉讼理论界对民事公益诉讼十分关注，有大量的研究成果，对于检察机关提起维护国家利益和社会公共利益的民事公益诉讼大多持支持态度。时至今日，法学理论界和实务界对于应否赋予检察机关提起民事诉讼的职能已经没有太多争议。保护公益，需要赋予检察机关以民事诉权⑨，但是，在具体的民事法律关系中，何为“国家利益”、何为“社会公共利益”是一个内涵和外延均不清楚的模糊概念。实践中，检察机关虽然也作了相应探索，但基本上均是对国有资产保护的案件，或者是应当提起集团诉讼、适用于诉讼代表人制度的案件，鲜有涉及“社会公共利益”的案件。其实质是，本应由诉讼代理人进行的集团诉讼案件，却由检察机关代为诉讼了。从某种意义上说，这恰恰打破了民事诉讼中平等主体的平衡。笔者以为，在还没有从理论和实践上完全厘清检察机关在民事诉讼过程中的性质地位，没有根本解决“国家利益和社会公共利益”概念的认识问题之前，不宜盲目探索。
(四)(民事)支持起诉是现行法律规定的一种诉讼形式，但是存有严重的认识分歧，在这一诉讼关系中检察机关的主体性质偏向于“诉”
《民事诉讼法》第十五条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害单位或者个人向人民法院起诉。”这里的“机关”是否包括检察机关，有两种截然不同的看法：一种观点认为，“机关”理所当然地包括检察机关；另一种观点认为，“机关”不包括司法机关。支持起诉原则，当初立法起草小组写的是“社会干预原则”。初稿第十三条内容是“社会团体和公民，对于侵犯他人民事权益的行为，有权依照法律规定提起诉讼”，并不包括“机关”，但在其他条款中广泛规定了检察机关参与诉讼的权力。因当时检察机关人员少、任务重，工作重心放在刑事领域，无暇顾及民事诉讼，不可能全面参与民事诉讼。故后来删去了检察机关参与民事诉讼的某些条款，仅保留了抗诉一种方式。相应的，在支持起诉中加入了“机关”二字。后来颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第十三条是：“机关、团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”这是现行《民事诉讼法》第十五条的由来。
望文生义，支持起诉自然是站在民事诉讼的原告一方，即使其出发点是为了所谓的“国家、集体和个人民事权益”，但立足不居中，定位不超脱，显然与检察机关的监督地位相矛盾。由此可见，此举虽“于法有据”，但认识有分歧，不符立法本意，在实践中亦不足取。
(五)民事督促起诉，社会有此需求，实践效果较好，一定程度上显现出检察机关是位于“监督”的主体
民事督促起诉是检察机关为保护国有资产和公共利益，建议、督促有关国有资产监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过法院判决确认损害国家利益、社会公共利益的民事行为无效，返还被侵占的国有资产，给予受损害的公共利益法律上的救济，对违法者给予一定的民事制裁。民事督促起诉基于现实需要，也确实收到了良好的效果，在某种程度上可以说，还比较符合检察机关的法律监督地位。以后立法时应当总结其实践情况，如成熟，以法律的形式予以定型化。
(六)刑事附带民事诉讼，本是刑事诉讼中的被害人对有关民事诉权的主张，是检察机关刑事起诉工作不可分割的部分，不应作为民事行政检察业务来进行研究
检察机关在刑事诉讼中是以“诉”的形式实施监督的，与民事行政检察监督截然不同。提起刑事附带民事诉讼是指，由于犯罪行为使国家、集体及个人财产遭受损失时，检察机关在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第二款是目前我国检察机关刑事附带民事诉权唯一的法律依据。应当说，提起刑事附带民事诉讼是刑事公诉工作不可分割的部分。实践中，一些地方的民事行政检察部门协助刑事公诉部门做了这方面工作。检察机关提起刑事附带民事诉权，其本质上是主张一种权利，而不是行使权力。这种权利不是检察机关本身所具备的，而是由国家和特定的利益集体及个人所享有的，检察机关提起刑事附带民事诉讼只是行使公诉权的附带部分，是刑事起诉不可分割的部分，不应作为民事行政检察业务来进行研究讨论。
笔者认为，除抗诉和再审检察建议外，在实际工作中，以下其他几种方式不宜盲目提倡创新探索。
其一，民事公益诉讼所追究的是民事主体的民事违法行为，此种行为不是行使行政权或其他国家权力的结果。民事公益诉讼体现的是在公众的参与下通过诉讼方式保护公共利益问题，就诉讼本身而言基本属于救济性，而不涉及监督问题。可以纳入行政诉讼监督范围另行讨论。
其二，这些活动与我国检察机关的法律地位和性质不相符。我国检察机关不是政府的代表，不仅不隶属于行政机关，相反还是对其实施监督的机关。在目前的司法体制下，检察机关如果以多重身份和角色介入民事诉讼中，既是监督者，又是参与者，不利于保持监督者的独立性，也可能会产生角色的自相矛盾，相关制度的设计就比较困难。例如，检察机关于对自己提起的民事诉讼，是否仍然可以提出抗诉，被告是否可以提出反诉，检察机关如何承担责任等。
其三，在保护国家利益和社会公共利益方面，行政执法制度较之检察机关民事起诉制度则更具优越性。正如有些学者所言：“完善行政执法体制，强化相关行政机关的职能意识，同时建立检察机关对行政执法的外部监督机制，这是目前对国家利益和社会公共利益有效保护的最为现实和合理的途径。”⑩
其四，对于民事公益诉讼案件，可以由公民个人、社会团体等主体提起。特别是对于公害、消费者诉讼、公司股东诉讼等牵涉多数人的群体性纠纷，可以按照法律规定采用共同诉讼程序和诉讼代表人程序，虽然这两项制度在处理和解决现代型公益纠纷方面存在不足和局限性，但仍不失为一种有效方式。
四、合理取舍，科学配置民事行政检察权
从法学基础构造研究的角度看，法律上的权力，可以分为职能性权力和结构性权力两种类型。职能性权力反映的是法律职权的外延和内容，结构性权力则是某一具体领域的法律职权所必备的基本法律要素。职权性权力反映检察权的内容，是决定性、方向性的权力，它指导着结构性权力的具体构建；结构性权力反映检察职权的内在构成要素，是职权性权力的具体化和规范化，也是检察职权赖以存在和发挥效能的理论基础(11)。
笔者认为，民事行政检察权的结构性权力主要包括两种：调查权和调卷权。调查权是检察机关各项职权的基础，因而是检察权中最基本的构成要素。作为法律监督机关的检察机关必须具有发现违法行为和案件事实的权力和能力，否则，法律监督就不可能进行。而发现违法行为和案件事实的最基本的手段就是调查。因此，调查权对于检察机关履行民事行政法律监督职责而言，具有根本性和基础性的功能，是民事行政检察权其他各项职权有效行使的前提和基础。如果没有调查权，检察机关即不能及时准确地发现违法行为存在的事实和案件的真实情况，也就无法履行法律监督职责。
检察机关依法办理抗诉案件的前提和基础是对法院审判活动享有知悉权，调阅卷宗是检察机关了解审判活动是否依法进行的重要形式，但调卷难是实践中长期存在的一个老大难问题。最高人民法院在1995年和2000年，两次就上级人民检察院能否调阅下级人民法院审判卷宗问题作出答复，对检察机关调阅案卷作出种种限制，使检察机关无法详细、准确、及时掌握案件具体情况，也很难有的放矢地开展监督工作。因此，建议修改民事诉讼法和行政诉讼法时对检察机关的此项配套权限予以明确规定，通过立法解决实践中的问题。
关于民事行政检察权的职能性权力及其配置，笔者认为它应当包括以下三个方面。
(一)民事检察权的配置
研究民事检察权的配置，其出发点在于要实现对民事审判权这种公权力的监督，民事检察权的监督对象是民事审判权力的行使，凡是属于行使民事审判权的活动，都要列入监督的范围，反之，不是行使民事审判权的活动，则不应属于民事检察权的监督范围。检察权对民事审判权的监督应当体现在两方面：一是通过对错误的生效民事裁判提出抗诉进行间接监督；二是对审判人员在民事诉讼活动中行使审判权的活动进行直接监督，查处审判人员和执行人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等职务犯罪行为或违法违纪行为。据此，民事检察权的配置应包括以下三方面。
1.决定再审权(抗诉权)
决定再审权是指对法院做出的可能有错误、确有必要再审的生效民事裁判调解等诉讼结论，检察机关决定予以再审的权力。现行法律对抗诉规定在生效判决、裁定的范围里，这是不符合当下社会发展和司法实践需要的。比如说，在大量的调解结案的案件里，在非讼程序中，乃至在破产程序、公示宣告程序中都已经出现了不少问题，其中，有些必须加以纠正。因此，应当以“有必要、有可能予以再审的……”为再审范围。比如说，调解是法院审结案件的一种方式，也是审判权行使的一种方式，调解书具有和判决相同的效力。实践中调解结案率越来越高，相应的，虚假调解、违反自愿和合法原则的调解却也屡见不鲜，更有必要加强对调解活动的监督。同时要明确的是对非讼程序的监督，包括对破产程序和特别程序的监督等。人民法院自依法接受企业破产申请直到破产清算完毕，在破产程序中居于主导地位，法院是否依照法定程序依法实施破产，司法人员是否有违法乱纪行为，都缺乏应有的法律监督，而破产法强调审理破产案件采用一审终结，债权人不得上诉，这又成为现实中某些审判人员滥用职权的直接动因。因此，从立法上明确赋予检察机关具体的、可操作的对非讼程序案件的监督权，对确保民事诉讼法的统一正确实施，促进司法公正，有着十分重要的意义。
2.建议权
指检察机关在履行民事检察权的过程中，根据已经发现的违法情况，向审判机关发出建议，要求其纠正违法或者改进工作，以保障法律正确实施和防止违法情况再次发生的权力。建议权应当包括三个方面的内容，即纠错建议权、整改建议权、处置建议权等。截至目前，最高法院在十几个批复中限制了检察机关的抗诉范围，规定检察机关的对多类裁定提出抗诉“于法无据”，法院不予受理，有的有一定合理性，有的则不尽合理。对此，一些民行检察干部有一种误解，认为不能抗诉就不能监督，实际上不能抗诉并不意味着不能监督，可以采取检察建议的方式进行监督。建议权既可以用于对个案的纠错，也可以针对一类问题提出。
3.侦查权
检察机关发现民事案件审判人员在审理案件过程中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，有权进行侦查。对构成犯罪行为的，移送有关部门追究刑事责任；对不构成犯罪行为的，移送有关部门给予党纪政纪处理。
(二)行政检察权的配置
研究行政检察权的配置，其出发点只有一个，即对行政权这种公权力进行监督，促进行政机关依法行政。众所周知，与我国的立法权、司法权相比，以及与其他法治发达国家的行政权相比，我国的行政权十分强大，这对促进行政的高效率和经济的高速增长起到了十分重要的作用。与此同时，从社会实践看，我国行政权在其运行过程中也暴露出了不少突出问题，对行政权力的行使缺乏监督。目前，对行政权的监督仅限于与刑事诉讼相关的事项，如公安机关的立案侦查，监狱、看守所的执行等，对计划、财政、工商、税务、海关、交通运输等政府职能涉及的多个领域的执法情况，却难以监督。行政诉讼法虽然对检察机关在其中的监督作用作了原则规定，但只有抗诉一种监督手段，检察监督呈现不完善性和间接性特点，并未真正对行政权形成制约监督。事实上，行政执法多年来一直游离于国家检察法律监督的视野之外，这与国家政治制度的要求是不相适应的，在“一府两院”的设计中，检察监督的对象不仅是审判机关，还有行政机关。从行政权与审判权的权重来看，强大的行政权更应该受到监督，但情况却恰恰相反。因此，学者呼吁，应加强检察权对行政权的监督。“检察机关作为独立行使监督权的国家机关是监督行政权的权威机关，它不仅应当在出现行政公务罪案时对行政权加以控制，而且可以在任何时候对行政权的运用进行监督”(12)。笔者认为，行政检察权的配置应考虑以下几方面。
1.再审决定权(抗诉权)
即依照审判监督程序对于违反相关法律规定的生效行政裁判提出抗诉的权力。关于提起抗诉的具体方式，行政诉讼法没有作出任何操作性的规定，只是由《最高人民检察院关于执行〈行政诉讼法〉第六十四条的暂行规定》作了较为具体的安排。依据该规定，关于提出抗诉的主体，应当是原审人民法院的上级人民检察院，与原审法院同级的人民检察院不能直接提出抗诉，只能建议上级人民检察院提出抗诉。关于抗诉案件的来源，主要有当事人的申诉、公民或法人以及其他组织的检举、同级国家权力机关和上级人民检察院交办的案件、人民检察院自行发现的案件这几个方面；关于审查标准，只要是人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确实违反法律、法规规定，即应当立案审查；关于阅卷和取证，依据该规定，人民检察院可以向法院调阅有关材料，调查核实有关证据；关于出庭问题，人民检察院对于其提出抗诉的案件，应当派员出席法庭，对诉讼活动是否合法实施监督。
2.建议权
指检察机关在履行行政检察权的过程中，根据已经发现的违法情况，向审判机关和行政机关发出建议，要求其纠正违法或者改进工作，以保障法律正确实施和防止违法情况再次发生的权力，包括纠错建议权、整改建议权、处置建议权等。
3.侦查权
检察机关发现行政案件审判人员在审理案件过程中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，有权进行侦查。对构成犯罪行为的，移送有关部门追究刑事责任；对不构成犯罪行为的，移送有关部门给予党纪政纪处理。至于对行政机关工作人员的职务犯罪行为，虽然广义上讲也是行政检察权的内容，但习惯上将之归为刑事检察权的内容，对这类行为的侦查权实践中应由刑事检察部门行使。
4.提起行政诉讼权
我国行政诉讼法将对部分行政行为的审查权授予了法院，鉴于该法规定的行政诉讼受案范围的严格限定性的不足，而审判权的被动性使法院的司法审查具有被动性，它有赖于诉讼程序的启动，实践中有大量违法行政行为难以进入司法审查程序，不能对其进行有效的监督，因此，有人建议，赋予检察机关提起行政诉讼权，将担负专门监督职责的检察机关引入对政府行政行为的监督体制之中，建立检察机关提起行政诉讼制度，加强检察权对行政权的制衡，以平衡审判权相对于行政权的弱势地位，是十分必要的(13)。对检察机关提起行政诉讼的理论基础，有两种观点：一种观点认为检察机关的提起行政诉讼权是基于法律监督理论而产生的对行政权的制约功能。另一种观点认为它是基于检察机关对于国家和社会利益的代表性。现阶段，笔者倾向于可以对第一种观点进行深入的研究。因为，行政诉讼之目的不仅是为起诉的当事人提供权利的救济，更为重要的是审查行政行为的合法性，监督行政机关依法行政。但是，提起诉讼，毕竟是作为“诉”的主体参与行政诉讼，这与“监督”的地位和属性是否矛盾，有待于进一步研究。
(三)(民事、行政)执行检察权的配置
从民事诉讼法的立法原意看，民事执行是民事审判工作的重要内容。1991年4月2日，王汉斌同志在第七届全国人民代表大会第四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉(试行)(修改草案)的说明》中明确指出：“执行是审判工作的一个十分重要的环节，它关系到法律和人民法院的尊严，有效保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护正常的社会经济秩序。”因此，人民检察院对民事审判活动的监督应当包括对民事执行的监督。但是，实践中对此问题存在认识分歧，有观点认为，民事诉讼法将审判程序和执行程序作为两编分别作出规定，在审判程序中规定了检察监督的内容，而在执行程序中并没有作出相关规定，表明执行活动在性质上不同于审判活动，检察监督的对象是民事审判活动，而不包括民事执行活动。最高人民法院在相关批复中规定，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，对于坚持抗诉的，人民法院应通知不予受理。
笔者认为，民事行政执行权主要是一种国家权力即公权，而不是私人的权利即私权。执行权是对生效的民事裁判强制执行的一种权力，当事人申请只是启动这种国家权力行使的条件。执行活动是法院行使审判权的延续，是一种公权力行为，因此，同样需要监督和制约。随着民事行政执行案件的增多，执行管理无序、执行行为不规范成为带有普遍性的问题，个别执行人员不公正对待当事人的现象在群众中造成了恶劣影响，来自社会各界对法院的不良反映中有相当一部分是关于民事执行的，“执行难”问题又与“执行乱”、“乱执行”有很大关系。因此，需要通过立法明确和完善检察机关对民事执行的监督制度。执行检察权的配置包括以下内容：
1.再审决定权
按照现行民事诉讼法和行政诉讼法的规定，检察院对法院的生效裁判如果认为符合法定条件，应当按照审判监督程序提出抗诉。这里的生效裁判不仅包括审判程序中作出的裁判，还应包括执行程序中作出的裁定。法院在执行程序中不仅要作出程序方面的裁定，如查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施裁定，还可以作出一些涉及实体权利方面的裁定，如变更、追加被执行主体等裁定，这些裁定与审判程序中的裁定在性质上并无不同，都可能出现错误，最终都可能影响当事人的实体权利义务，还有可能涉及案外人的利益。因此应当将执行程序中的裁定纳入抗诉的范围。
2.建议权
检察机关认为法院在执行程序中作出的生效决定或者其他执行行为(包括怠于执行的行为)违反法律规定的，应当向法院发出检察建议，提出纠正意见。
3.侦查权
检察机关发现法院执行人员民事判决和行政判决执行过程中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，有权进行侦查。对构成犯罪行为的，移送有关部门追究刑事责任；对不构成犯罪行为的，移送有关部门给予党纪政纪处理。
综上所述，民事行政检察权的配置，是由检察机关和检察权的性质和定位决定的，是由中国的法律文化传统和要解决的社会问题决定的。检察机关要切实按照法律规定的监督的职责科学配置各项权能。
注释：
①肖亮、崔晓丽：《对检察机关法律监督权的司法诠释》，载《政治与法律》2008年第2期。
②谢鹏程：《检察权的结构》，载《人民检察》1999年第5期。
③张穹：《关于检察改革中若干理论问题的思考》，载《人民检察》2003年第7期。
④石少侠：《论我国检察权的性质》，载《法制与社会发展》2005年第3期；蒋德海、郭宗才：《检察权权能建设新论》，载《中国检察官》2007年第3期。
⑤徐荣生：《中国检察权及其权力配置》，载《中国检察官学院学报》2006年第1期。
⑥《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291—292页。
⑦梁玉霞、沈志民：《走向公平正义 浅谈法律监督的意义与局限性》，载《广州大学学报(社会科学版)》2006年第1期。
⑧高洪宾、朱旭伟：《民事检察监督不宜强化》，载《人民法院报》2000年6月27日。
⑨江伟：《略论检察监督权在民事诉讼中的行使》，载《人民检察》2005年第9期(下)。
⑩陈兴生等：《检察机关民事起诉制度质疑》，载《政治与法律》2001年第3期。
(11)朱名胜、蒙旗：《论检察权的结构与完善》，《中国检察论坛》2004年第4期。
(12)胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第331页。
(13)孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。
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