论我国《反垄断法》中“其他协同行为”的认定与查处，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经营者达成垄断协议是市场竞争中最常见、危害最大的垄断行为，是我国《反垄断法》规制的主要垄断行为之一。江苏省工商局查处的江苏省连云港市混凝土委员会组织成员单位签订、实施垄断协议案，是我国《反垄断法》实施以来，工商系统作出行政处罚的垄断协议第一案，也是最典型的明示垄断协议行为。但是，随着企业国际竞争力的提高，《反垄断法》实施时间的推移，监管部门反垄断执法力度的不断加强以及经营者法律意识的逐步提高，企业或行业明目张胆地订立垄断协议的方式将越来越少，取而代之的是行业、企业采用配合默契的协同行为方式达成一致行动，这就会给反垄断执法机关调查垄断协议行为带来很大的困难。本文试就工商机关如何做好《反垄断法》规制的“其他协同行为”案件查处工作进行探索，以期有效预防和制止垄断协议行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
一、我国《反垄断法》中“其他协同行为”的定义及特征
要准确把握和正确定义“其他协同行为”，首先需要厘清“协同行为①”和“其他协同行为”的关系。在反垄断法领域，协同行为已经逐渐演变为专用名词。我国反垄断立法借鉴了西方国家反垄断立法的先进理念和成熟技术，在《反垄断法》第十三条中规定：“本法所称的垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。从该条文字面上理解，我们认为《反垄断法》指称的垄断协议的本质就是协同行为，垄断协议等同于协同行为，只是垄断协议的表述更可以体现法律禁止行为的垄断特征。“其他协同行为”中的“其他”二字，表明我国《反垄断法》是把“协议”和“决定”视为协同行为的范畴，“协议”、“决定”和“其他协同行为”是三种并列的垄断协议形式。只不过“协议”和“决定”是协同行为的两种典型表现形式，属于明示的协同行为类型；而“其他协同行为”是协同行为中默示共谋或默契合意的表现形式，是协同行为的重要组成部分，同样属于《反垄断法》规制的范畴。
其他协同行为常以默示共谋方式存在，表现为经营者之间在同一市场上相互依赖或默契地采取非单方的一致行动或相同行为，因此也常被称为“有意识的平行行为或有意一致行为”、“默示共谋”。国家工商总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》第二条规定：“其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为”。根据这个定义，我们认为《反垄断法》中的“其他协同行为”不仅具有垄断协议（协同行为）的一般特点，而且其自身还具有不同于垄断协议（协同行为）的独特属性②：
第一，主体上的非单方性。其他协同行为的主体是具有竞争关系的两个或者两个以上分别独立的经营者（包括行业协会等经营者团体）。这些经营者通过有别于协议、决定的其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等排除、限制竞争的行为，形成竞争优势，提升其在市场中所处地位，促成协同企业之间相互联合或兼并，并可能实质性威胁或损害其他同业竞争对手，破坏市场竞争环境。
第二，主观上的协同合意性。这里的合意强调排除、限制竞争的一致目的，只要行为人关于实现排除、限制竞争的非法目的及如何行动存在联络，就构成合意。换言之，只要通过一定形式的信息联络，而使行为人产生以特定方式行动的预期，并且有合理的证据表明行为人在追求共同目标时实施了共同行为，那么就构成行为人之间的意思表示一致。
第三，客体上的排除、限制竞争性。其他协同行为具有导致或者可能导致限制竞争后果的特点。其他协同行为除了要从主观故意上推定行为人行为的可责性，还要从客观效果上推知行为的可责性。即其一定程度上阻止和限制了竞争，具体表现为其阻碍市场竞争、损害经济运行效率、妨碍技术进步、损害竞争者与交易相对方（包括消费者）的利益等。
第四，客观上的行为隐蔽性和多样性。其他协同行为不仅主体的主观合意往往采取默示共谋、默契或心照不宣的手段达成，不表露于公众之下，而且行为者之间协调一致的提高价格、限制产量、划分市场或者采取其他相同相似的经营策略等行为也不易被公众所发现。很多主体在面临指控时，常常会将协调一致的行为解释为出于市场经济的理性追随，期望摆脱法律责任。
二、认定与查处其他协同行为中证明方法的架构
《禁止垄断协议行为的规定》第三条规定：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等”。同时，国家发改委发布的《反价格垄断规定》第六条也规定：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（一）经营者的价格行为具有一致性；（二）经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”。可以看出，两部规章认定其他协同行为都需要“行为一致性”、“进行过意思联络”等关键要素结合来证明，也需要考虑相关市场的结构情况、市场变化情况等，具有一定的指导性和可操作性③。但是，两部规章在认定其他协同行为时考虑的因素和因素组合还是有所区别的，如是否要求经营者作出合理解释。这说明反垄断执法机构必须各司其职，通过充分调查和分析，厘清其他协同行为与正常商业行为的界线，从而依法认定和查处其他协同行为。根据有关国家或地区反垄断执法的经验，具体而言，我们认为反垄断执法机构可以从以下几个方面着力，组合多种方法证明其他协同行为的存在：
（一）证明经营者之间的协同合意是认定其他协同行为的关键
根据《禁止垄断协议行为的规定》和《反价格垄断规定》的有关规定，我们认为，认定其他协同行为首先需要确定两个事实：一是经营者之间存在一致的市场行为；二是行为各方进行过意思联络或者最小程度上进行过信息交流的可能性。
尽管具有竞争关系的经营者相同时期在市场上存在一致的市场行为并不难被发现，但是纯粹的自觉效仿行为不足以认定为存在协同行为，还需要进一步证明经营者具有以排除、限制竞争为目的的协调一致行为的主观合意。因为市场上确实存在经营者依靠自身独立的判断和决策，使他们的市场行为表现出相同性或相似性，特别是在那些信息透明程度较高的行业，如交通运输业出现的同时降价或抬价。这些行为往往只是由于相似的产品成本、激烈的竞争或者其他有益而且是非共谋性的因素。因此，如何通过经营者之间协调一致的行动证明经营者之间的协同合意，进而证明协同行为的存在，对各国执法机关来说是一个新的挑战。尤其是在《反垄断法》刚刚出台的中国，协同行为的证明更是一个全新的课题。
（二）灵活运用各类证据是证明其他协同行为的内在要求
综合其他国家或地区的反垄断执法经验，我们认为，垄断协议案件中的证据可以分为两类：直接证据和间接证据。直接证据一般包括经营者之间达成合意而联络、合作、协调的会议记录、电话交谈录音、信件或协议文本或协议文本的一部分、往来的信件（包括电子邮件），以及参与者对垄断协议即其他协同行为的检举、举报等材料。但是在实际生活中随着垄断协议行为越来越趋于隐蔽，在难以获得证明垄断协议行为的直接证据情况下，最好的解决方法便是从行为的后果和这些行为主体曾经接触过的事实等间接证据入手。
在垄断案件中，间接证据的范围十分广泛。比如竞争者之间的电话通话记录、会见大事记、来往文件、内部文件、以往提高价格的声明、和同伙的谈话、和客户的谈话、和竞争者的谈话记录、行业协会的备忘录、开支记录等等，都可以搜集，采信为间接证据。间接证据的证明作用是从事实与事实的互相联系中确定的，不同性质的事实，具有不同的证明作用。发源于美国的环境证据④、经济分析证据等是垄断案件中间接证据的重要表现形式，也是证明其他协同行为的最主要方式。
环境证据是美国法院在司法实践过程中创造出来的一个新名词。它是指违反《谢尔曼法》的合并或共谋可以通过当事人之间的交易过程或其他环境条件等来证明。环境证据主要采用共同定价行为、共同采取的掠夺性定价、共同采取的强制交易行为等多种方式加以认定，这些证据不包含经营者之间交流的内容，而是如竞争者之间的电话交谈或去同一个地方会面的事实等。如果处于竞争关系的经营者之间的交易事实、过程可以让反垄断执法机构认为共谋者之间存在一致的目的或具有共同的设计和理解，或在有关某一非法安排上达成了合意，那么可以认定存在共谋。在1939年的州际巡回放映公司诉美国案⑤ 中，尽管没有明确证据证明各电影发行商之间存有明示协议，但州际巡回放映公司向8个电影发行商发送内容相同的信件，以及8个电影发行商遵循信件要求行事等环境证据和其他间接证据，还是让美国最高法院将该案行为证明为法律禁止的其他协同行为，即《谢尔曼法》第1条所指的隐蔽共谋。因为在处于竞争关系的经营者之间，本来各自的产品信息、价格信息等是互相保密的，但信息的交换可以使参与的经营者以公开自己信息的代价获得竞争对手的相关信息。本案中州际巡回放映公司和其他8个电影发行商的信件联络必然涉及他们相互之间的有意的信息沟通，从而为经营者之间的协同行为提供便利条件。美国最高法院对该案的判决具有重大的历史意义，它明确表明一项共谋不需要正式协议的存在，只要存在违反《谢尔曼法》第1条规定共谋的嫌疑就可使用案件的相关环境证据来加以证明。
经济分析证据主要是指运用经济学分析的方法证明其他协同行为存在而提供专业分析性极强的证据。运用经济分析证据不是证明企业间有着相互的沟通或明示的协议等事实，而是分析在特定市场条件下不可能有其他原因能导致该行为的产生。《禁止垄断协议行为的规定》第三条中的“还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等”，《反价格垄断规定》第六条中的“认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”，都是对反垄断执法实践运用经济分析证据的指导⑥。虽然经济学分析的方法较为复杂并具有不确定性，但在其他间接证据难以发挥主导作用的情况下，它可以在一定条件下协助分析协同行为的合理性或不合理性，有利于其他协同行为垄断案件的查处工作。
（三）合理排除和推定间接证据是证明其他协同行为的有效手段
利用间接证据认定垄断案件可以通过推断进行。但是实践中执法机关收集的证据可能非常零散也可能非常单一，需要按照一定的标准和方法将这些证据串联起来，才能形成证明力量。因此，在成文法对间接证据的证明要求缺乏明确规定的情况下，合理排除和推定间接证据是证明其他协同行为存在的有效手段。一般认为，排除法是对逻辑推理的运用，是根据已知的事实后果反推造成这种后果的各种可能性，再在这些确定的多种可能性中，通过合理的推理论证一一排除，即排除一些不构成违法的证明事项。通过排除法得出的结论，不是猜测的，而是通过严格的逻辑推理得出的唯一结论，具有排他性，是客观存在。排除其实也是推定的一种，而且排除事项只能说明“不是什么”，也不是所有垄断案件都适合使用的。推定是指执法机关依照法律规定或者按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则。依法律规定进行的推定被称为法律推定⑦，依经验法则进行的推定被称为事实推定。
区分法律推定和事实推定的重要意义在于对举证责任分配的影响上。适用推定的案件，一旦基础事实得以认定，当事人又未就推定事实提出反驳，推定的事实就可以直接作为案件证据链中的组成部分。但当事人提出反驳时，作为法律推定与事实推定的法律效力是有一定差别的。在法律推定中，举证责任由实体法明确规定，否认推定事实的当事人在反驳时负有提供本证（而非反证）的责任，即必须提出充分证据证明不存在推定事实。如果仅提出一些证据使推定事实存在与否陷于真伪不明的状态，仍会承担不利的结果。而在事实推定中，当事人反驳时，无论是对基础事实还是对推定事实，只要能够使证明对象处于真伪不明的状态，不论其证据是否足够充分，均可起到推翻推定事实的效力。《反垄断法》第十五条“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条”的规定属于典型的法律推定事项，也是法定的合理排除事项。《禁止垄断协议行为的规定》第三条和《反价格垄断规定》第六条有关规定的几项考虑因素就既包括了法律推定事项又包括了事实推定事项，需要根据不同案情做不同的甄别。
（四）充分利用举证责任分配制度有利于证明其他协同行为
市场垄断行为的复杂性，反垄断立法的原则性和抽象性，决定了反垄断执法机关需要充分利用法律赋予的举证责任分配制度证明其他协同行为的存在。从欧美各国的反垄断立法、司法、执法实践以及我国反垄断的立法来看，主要从以下三个方面构建了相应的举证责任分配制度：
第一，通过立法明确对相关经营者分配的举证责任。如《反垄断法》第十五条“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定”以及“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。这样的表述实际上就是在进入案件调查阶段后，相关涉案当事人承担着一定的举证义务。如果不履行该义务，则法律推定为违法行为存在。又如，欧美在寡占市场中的司法实践表明，在寡占市场中，如果出现价格上涨时间和幅度完全相同的情况，那么就应要求寡头企业对此做出合理解释，当寡头企业无法做出合理解释时，则应推定其具有联合限制竞争的合意，理应承担合谋的法律责任。这其实是要求相关当事方对其他协同行为行使合理排除的举证责任，如果不能列举排除其他协同行为存在的合理性证据，则应按照其他协同行为追究其法律责任。
第二，经营者提出了某种主张而承担的举证责任。比如，经营者提出了从轻、减轻或免除处罚的主张。根据“谁主张、谁举证”的一般原理，经营者必须承担相应的举证责任以及证明义务。经营者根据《反垄断法》第四十六条第二款申请宽恕时，相关经营者就必须提供相关证据，并证明其行为属于“提供重要证据”，才能获得酌情减轻或者免除处罚的结果。又如，经营者自行或者聘请有关专业机构根据《禁止垄断协议行为的规定》第三条第二款之规定，对相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等进行分析来主张其行为不构成其他协同行为，相关经营者必须承担相关的举证责任并结合相关证据履行证明义务。工商部门在调查取证阶段一方面要对相关经营者阐明相关的举证责任分配规定，另一方面在自行调取证据的同时要积极与相关经营者保持互动，及时对其提供的证据及证明予以采纳或否弃，必要时可以针对其某些主张和证据召开听证会、论证会，进而推动案件调查走向深入。
第三，反垄断执法机构依法调查主动取得证据。尽管依法调查取证是行政执法的共性，但客观地讲，反垄断执法不同于其他执法，不仅法律规定了相关当事人需要承担一部分的举证责任，而且根据《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构可以采取包括查封扣押相关证据在内的多种调查措施依法取得直接或者间接证据。这些证据不仅必须形成完整的证据链，而且该证据链中的其他可能性要能够通过法律推定或者事实推定等方式来确认相应的法律事实，从而得出排他性的结论。同时，根据《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，对采取书面形式举报的，应当提供包括“举报人的基本情况、被举报人的基本情况、涉嫌垄断的相关事实、相关证据和是否就同一事实已向其他行政机关举报或者向人民法院提起诉讼”等五项内容；对主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据争取宽恕处理的经营者，应当主动提供能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。这些规定不仅增强了法律条文的可操作性，而且使执法机关能够及时发现案件线索和证据，节省了执法成本，增强了证据的证明力。
三、认定与查处其他协同行为的工商执法探索
根据国务院新“三定”方案赋予的反垄断职责，工商部门具有查处非价格其他协同行为的职责。其他协同行为本身的复杂性，决定了工商部门在查处和证明方面将面对重重困难，需要我们不断探索具有建设性与实践指导意义的前瞻对策与意见。
（一）深入领会《反垄断法》立法本意，充分发挥工商执法优势
《反垄断法》是我国维护市场竞争秩序最为重要的一部法律，它保护的是竞争格局而非竞争者。在垄断行业执法方面，从1999年开始，工商部门每年都要进行查处垄断行为的专项执法行动，基本上涵盖了《反垄断法》中规制的垄断行为。经过十几年的执法实践，全国各级工商机关在案件的调查取证、定性分析及依法处罚等方面，积累了较为丰富的执法经验，执法水平也不断提高。尽管其他协同行为本身具有一定的复杂性，但是《反垄断法》为打击垄断协议提供了基本的法律依据，《禁止垄断协议行为的规定》、《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等配套规章则为垄断协议规制执法提供了操作性很强的具体规则，相信在立法越来越完备的情况下，其他协同行为必然会得到有效规制。当然，为了有效规制包括垄断协议在内的各种禁止性垄断行为，加强学习培训，建立一支高素质的反垄断执法队伍也是十分必要的。
（二）适应中国国情，依法规制《反垄断法》中的其他协同行为
从某种意义上讲，工商部门查处其他协同行为时，如果说在是否存在一致行为的取证上还属于传统执法事务，那么通过获取环境证据、经济分析证据等诸多间接证据证明其他协同行为的协同合意，进而证明其他协同行为的存在，就属于工商部门所面临的全新课题了。比如《禁止垄断协议行为的规定》第三条规定，“认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”表明工商执法部门在规制其他协同行为过程中，需要充分考虑经营者经济上的合理性抗辩。特别是在全面调查垄断案件的证据过程中，需要结合考虑国家竞争政策和产业政策相互促进与制约的因素，才能作出垄断行为是否违法的判断。因为，目前我国大量的协同行为实施主体还没有欧美那么大的规模和市场实力，在特殊情况下小型企业也可能实施协同行为。同时，由于中国行政区域划分及市场形成的历史因素，相关市场涉及的地理范围也可能会相对狭窄。对此，我们都要有清醒认识。
当然，行政权力不是万能的。法律在分配举证责任时，让相关当事人适当担负一定的举证责任规定，既能提高行政效率，又能维护社会公平，因而也是合理的。反过来看，即使当事人因此增加了一定的义务，这种增加的义务也不过是使当事人更加注重其经营行为的合理性论证，有利于企业的长远发展。无论怎样，工商部门在执法实践中要充分利用《反垄断法》相关法条之规定，不断丰富取证方式、证据内容与证明方法，合理把握执法标准，从实体和程序两个方面有效执行《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等规章，以此促进执法的规范化，维护健康的竞争秩序。
（三）加强沟通联络与执法衔接机制建设，形成反垄断执法合力
我国目前实施的《反垄断法》不仅涉及范围大，而且根据国务院的新“三定”方案，现实存在多头执法的情况。因此，对于复杂的垄断协议案件，工商部门需要加强与其他执法机构之间的沟通、协调并积极开展执法合作，互通信息、交换情报，在各自的职责范围内齐抓共管。对于彼此成功的经验、案例要相互进行交流与学习，实现在各司其职的基础上，发挥各自优势，形成打击合力，共同提高，更好地规制垄断协议行为。此外，工商部门在查处公用企业等行业的垄断案件时，要多争取党委、政府、人大和司法部门的支持，事先沟通、达成共识，相互配合。在此基础上，不断提升政府的市场化观念，促使政府在反垄断执法方面予以更为积极有力的支持，以期有效打击垄断行为，保护正常市场竞争机制。
注释：
① 有学者认为，协同行为是垄断协议的一种，是平行于协议、决议的子项，“协同行为”在与协议、决议并列的“协同行为”加上“其他”后，变成了属概念，便产生了划分标准不统一的问题。这违反了概念划分应当遵循的“每次划分必须按同一标准进行”的规则。参见刘继峰：“我国反垄断法概念关系的错位及修正”，载《中国社会科学院研究生院学报》2009年第2期。
② 对于垄断协议的构成要件，学术界仍存在争议。三要件说认为垄断协议包括主体要件、形式要件和结果要件；四要件说认为包括适格主体、主观方面、客观方面以及目的或结果要件。二者的区别在于对垄断协议的主观方面和客观方面是分别考察还是统一认定。针对其他协同行为，由于其主观方面的认定具有较大的特殊性，应当与客观方面分别考察，故本文采取四要件说概括其特征。
③ 有观点认为，“应当依据下列因素”不是任意选择性的关系，而是有限制性的搭配关系。在此基础上，建议执法机关不管是价格协同还是非价格协同，都按照两种证明结构进行认定：行为一致且有沟通证据；行为一致且行为人无法阐明合理理由。参见刘继峰：《协同行为该如何禁止》，《中国工商报》，2011年4月19日。
④ 有观点认为，鉴于环境证据的重要性可以将其单列为一项，与直接证据和间接证据并列。但我们认为环境证据应当归类于间接证据中，而且直接证据和间接证据本属于一个逻辑分类标准下的两个子项。参见陈云良、陈婷：《垄断协议中协同行为的证明问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。
⑤ Interstate Circuit v.United States,306 U.S.208(1993).［《州际巡回放映公司诉美国案》，《美国最高法院判例汇编》第306卷，第208页（1993年）］，转引自游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第159页。
⑥ 有观点认为，在认定协同行为标准上，国家工商总局的《禁止垄断协议行为的规定》的规定比发改委的《反价格垄断规定》规定的内容要丰富——至少多一个“合理理由”要素。相关案例显示，协同行为主要发生在价格上。在无法取得直接证据情况下，当事人的行为是否具有合理性是推定行为是否构成协同的主要路径之一，所以发改委《反价格垄断规定》将“合理理由”这个重要因素删除本身是不合理的。参见刘继峰：《协同行为该如何禁止》，《中国工商报》，2011年4月19日。
⑦ 有些国家在竞争法上明确规定法律推定规则。如韩国《垄断规制及公平交易法》第19条第5款规定：2个以上的事业者，在一定的交易领域内，实施实质性地限制竞争的、符合第1款的各项规定之一的行为时，即使事业者之间没有明示地约定实施上述行为的协议，也推定为实施不正当的共同行为。参见吴振国：《〈中华人民共和国反垄断法〉解读》，人民法院出版社2007年版，第216～217页。
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