上位法规定不明确之规范性文件的效力判断，本文主要内容关键词为：上位论文,效力论文,不明确论文,规范性文件论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 2014年新《行政诉讼法》第64条明确规定了法院在行政审判中对于规章以外规范性文件的附带审查权，可以附带审查这些规范性文件的合法性。①在这里，“合法性”这一概念如何理解可能会引发一定的争议。显然，如果仅仅将合法性理解为符合上位法的明确规定，在现如今的审判实践中可能会产生一定的不适应性。因为并非所有的规范性文件皆有上位法规定，甚至可以说，有相当数量的规范性文件缺乏明确的上位法规定。进而引发的问题是，法院如何能够判别这些规范性文件的合法性，并认定其效力。 因此，一种可能的思路是运用法律原则、法律精神和正义观念判断规范性文件的效力，也即将“法”的范围扩展到一般法律原则和社会公平正义理念的范畴。这在某种程度上将合法性判断转化为了合理性判断。虽然我国行政诉讼制度强调对于行政行为的审查主要是合法性审查，但也并不完全排除合理性审查(或广义合法性审查)的可能性。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)②中的规定可被视为这一倾向的规范基础。③但这并非是问题的终结，通过原则或法律精神审查规范性文件的问题在于法院可能越过了行政权与司法权的边界而过多地介入了行政管辖的事务。因此，这种方式并不能成为法院普遍性的做法。 中国学术界关于规范性文件效力的讨论虽然并没有明确区分上位法规定明确与不明确的情形，但是在实际论述过程中，众多学者显然注意到上位法不明确的规范性文件的效力判断实为理论上需要解决的重要问题。主要观点大约可以分为三类，综合体现了上述的两种倾向。 第一，抵触上位法无效说。持此说者认为行政规范性文件的内容不应与上位法抵触，凡相抵触的，原则上不具有法律效力。④从反面来说，只要规范性文件不与上位法抵触，则原则上可以认定其效力。该观点在某种程度上承认了行政权具有自主性，可以脱离法律保留原则而制定有效的社会管理规范，也即不需要有明确的上位法规定。在这种学说之下，我们只需要关注已有的上位法律即可。 第二，符合原则有效说。主张该说的学者指出，在法律、行政法规、地方性法规或行政规章对某些事项的规定形成授权性漏洞或者只作了准用性规定，只有其他行政规则对此事项作了明确具体的规定的情况下，法院不可能对该行政规则置之不理。它所能做的就是根据宪法、法律、法规的原则和精神，对该行政规则的合法性加以审查，做出是否适用的选择。⑤这一观点相较前者而言处于天平的另一端：法院不能在缺乏上位法明确依据的情形下即放弃对于规范性文件的审查，还必须通过法律原则或者精神对其进行把握。 第三，区分程度尊重说。此种观点较为独特，即将行政规则的效力转化理解为司法对行政规则的尊重程度。法院应对行政法规和规章给予“高度尊重”，在其没有明显违法的情况下，应当作为裁判具体问题的依据。对于行政法规、规章以外的其他行政规则，法院应给予“一般尊重”。一般尊重的立场隐含着较为严格的审查。明显违法或违背上位法精神的不予适用，缺乏合理性的或其合理性论辩缺乏足够说服力的，法院亦可以依据自己对相关立法或立法精神的理解，对具体问题作出裁判。反之，在一般情况下，法院应当出于对专门行政知识和经验、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利或信赖利益或私人正当利益最大化等法律原则的考虑，认可这些行政规则作为裁判依据的效力。⑥该说指出了行政规范性文件效力认定过程中的复杂性，并同时提出法院应以不同的态度对待不同的规范性文件，包括较浅和较深两种审查模式，事实上构成对前两种观点的综合。 从实践中法院的判决书观察，“抵触上位法无效说”和“符合原则有效说”均得到了部分法院的支持，但并不能代表所有判决书的逻辑；因此，具有融合性的“区分程度尊重说”显示出更强的解释力。不过，各级法院对于规范性文件的尊重态度并不完全遵循该说，除了行政法规和规章以外，还有部分文件获得了高度尊重的待遇，对于它们法院最多只进行一些轻度的审查，甚至直接适用；另一些则遭遇相对严格的审视，法院会结合众多因素对规范性文件进行考量。虽然不同法院和不同法官所掌握的宽严标准可能并不相同，其中必然存在受主观方面影响的因素，但是通过对案件内容的分析，他们对于规范性文件的尊重或不尊重的模式在客观上仍然有迹可循。笔者在归纳我国法院判断规范性文件效力方式的同时，也将试图提炼出导致不同模式的制度因素。 鉴于在目前我国的行政诉讼制度中，行政法规和规章作为审判的依据和参照不能直接接受附带审查，因此本文举例的重点在于规章以外的规范性文件。但是需要指出的是，根据参照适用的理论，法院仍然可以对规章的合法性进行审查，并决定是否适用。规章只是一种制定程序更加正式的规范性文件，同样可能存在上位法规定不明的情况，也应当与其他规范性文件一道纳入效力理论的探讨之中。⑦文章第二部分将建立上位法规定是否明确的区别标准。这一标准的意义在于它是规范性文件效力判断方法的分水岭：具有明确上位法规定的规范性文件，其效力判断即是传统意义上狭义的合法性的判断；而对于上位法不明确的规范性文件，则应当采用一种更加复杂的，体现层次区分的效力认定方式。第三部分以自2004年5月18日《座谈会纪要》发布以来所有涉及规范性文件的147份行政判决书基础，通过逐份阅读，筛选出66份涉及上位法规定不明确之规范性文件的判决归纳并梳理了我国法院对于缺乏明确上位法标准的规范性文件的效力认定方式。第四部分在第三部分的基础之上，试图通过案件的内容以及法官在判决书中所表现出来的思想，归纳促使法院高度尊重或者促使其严格审查的因素，并分析其中存在的问题。 二、上位法规定明确与否的区分标准 何为具有明确的上位法规定这一问题看似并不复杂，但在现实中却也并非总能一目了然。假如上位法完全没有作任何规定，问题会相对简单，但如果作了一个概括性的规定，那么在判断上位法规定这一方面则需要法官费一番思量。不仅在我国，世界其他国家的法官同样需要处理上位法规定是否明确的问题。在美国行政法领域影响力堪称第一的“谢弗朗诉自然资源保护委员会”一案(Chevron U.S.A.，Inc.V.Natural Resource defense Council)中，联邦最高法院所提出的“谢弗朗两步走”(Chevron Two Steps)的第一步即为判断国会的意图是否清晰。在此步骤中，法院需要运用传统法律解释工具，认定国会是否具有清晰的意图。⑧事实上有一些案件的法官在谢弗朗第一步中以立法意图为掩饰，表达了自己的政策看法。⑨可见，进一步厘定上位法是否明确的标准对于统一司法适用标准和促进司法适用的客观化具有重要意义，且这种厘定不能仅仅抽象地阐述标准的内涵，还必须结合具体的事例讨论其外延。因此，本部分将结合正反两方面的事例，从具体规范性文件的语言中切入，讨论上位法规定的判断标准。 事实上，上位法规定是否明确难以通过单纯观察其中一方获得答案，而必须同时考察上下位法并研究两者的关系。概而论之，当上位法已就下位法所涉政策或价值问题作出选择或上位法用清晰的语言直接授权行政机关就某事项行使裁量权时，可以认定上位法明确。但假如上位法的清晰程度未能达到上述标准，比如上位法没有任何交代、上位法对如何从事某项工作仅作了原则性规定或者上位法对行政机关从事某项工作仅作了职权性的规定，则应认定上位法不明确。在上位法不明确的诸情形中，上位法没有任何交代的情形较容易辨认，笔者不再赘述，而第二种与第三种情况分别与上述上位法规定明确的两种情形相对应，恰好构成判断标准的完整形态。因此，判断规范性文件上位法规定是否明确的标准可以概括为两条：第一，上位法是否已就下位法所涉政策或价值问题做出选择；第二，上位法是否明确授权行政机关就某事项行使裁量权。下文将分述之。 (一)上位法是否已就下位法所涉政策或价值问题做出选择 除了单纯规定程序问题的规范性文件以外，凡是涉及实体问题的规定其中必然蕴含着价值判断或者政策选择。此时，若上位法条文已经对政策或价值问题做出了选择，而下位法只是沿着这一选择的方向进一步细化或者揭示上位法隐含的意思，那么下位法在这种情况下具有明确的上位法规定。 比如，《上海市劳动局关于〈贯彻企业职工伤亡事故报告和处理规定〉的意见》⑩中规定：“除头颅骨、胸骨、脊椎骨、股骨、骨盆骨折外，人体的其余部位骨头(其中手指骨、脚趾骨除外)同时造成两根(块)骨折的，属严重骨折，均作重伤事故统计、报告和处理。”该规定涉及关于骨折情况下重伤的认定，是一个政策性的选择，并在实践中遭遇挑战，挑战者认为不能从骨折的角度认定重伤，而应当从四肢伤害的角度进行认定。(11)不过此《意见》列举了这一政策的来源：“依据劳动部《企业职工伤亡事故报告和处理规定有关问题的解释》第一条，重伤事故仍按劳动部(60)中劳护久字56号《关于重伤事故范围的意见》执行。”而《关于重伤事故范围的意见》的确指出，严重骨折属于重伤。显然，上位规范明确了可以通过严重骨折认定重伤，上海市的规定在具体骨折的情形方面进行了操作性的细化，应属于根据上位法制定的规范性文件。 在另一个案件中，当事人对于其超越电动车安全技术标准的电动自行车被规范性文件认定为机动车表示不服，向法院起诉。(12)受诉的福建省公安厅交通警察总队的闽交警法(2008)2号文件指出：“对设计最高时速、空车质量、外形尺寸不符合有关国家非机动车标准的电动车、燃油助力车等以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的车辆应当界定为机动车。”而作为上位法的《道路交通安全法》对于非机动车的定义是：“以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动车轮椅车、电动自行车等交通工具。”(13)可见，该规范性文件从另一个方面规定了《道路交通安全法》中隐含的意思，即只有符合标准的电动车才能算作非机动车，不符合标准的自然应被视为机动车，此亦属于上位法规定明确的情形。 上文所列规范性文件只是对上位法进行了细节补充，这种细节补充可以通过对上位法条文核心含义的逻辑推断得出，而不需要行政机关进行政策判断，或者不需要行政机关以别的原则为依归树立新的标准。而若下位规范需要建立在一个新的政策判断的基础之上，则不能认定其具有明确的上位法规定。例如在前文已述及的“谢弗朗案”中，美国联邦环保署关于《清洁空气法》规定的“静止污染源”(stationary sources of air pollution)的解释就不是一种细节补充，而是政策选择。环保署最初将其解释为排放污染物的任何单个设备，导致的结果是，每一台设备排放的污染物均不能超标；但在后来却将此概念修改解释成整个工厂，只要总体排放达标即可，不再要求每个排污口分别达标。不同的解释路径对于企业的经济效益影响有所不同，该语词的含义是行政机关以经济影响为原则确定的，因此美国联邦最高法院认定在这一问题上，上位法不明确。(14) 在很多情况下，上位法对于行政机关如何从事某项工作进行了原则性的规定。这种规定可以体现法律的精神，并指出大致工作的方向，但是并没有解决具体的价值衡量或者政策选择问题。比如《价格法》27条规定：“政府可以建立重要商品储备制度，设立价格调节基金，调控价格，稳定市场。”此为一条原则性的规定，仅仅说明政府可以通过商品储备和价格调节基金两种制度来实现稳定市场的目的，并没有说明在什么范围，以什么渠道，在什么标准上建立这些制度，因此这不是一条明确的上位法规定。现实中，曾有相对人对于政府征收旅店行业价格调节基金的规范性文件提出挑战，而法院也确实没有仅以《价格法》的规定为依据，判定政府文件合法。(15) 在我国，类似上位法指示行政机关具体制定标准的情况比比皆是。对于这些规定不能一刀切地认为他们是清晰或者不清晰的上位法规定，而需要结合上文所述，观察上位法是否已经就标准制定所需要考虑的政策或价值问题作出了决断。例如，《江苏省土地管理条例》第26条虽然规定由设区的市人民政府确定土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的具体标准，但该条前半部分已经对上述费用的补偿规定了一般性标准，针对不同的补偿情形设置了12项计算方式，对下位法在何种程度上进行规定作出了清晰的指引。而如《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》的规定——“各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、企业之间存在一定的差别”，则未作出具体的政策决断，不属于明确的上位法规定。 (二)上位法是否明确授权行政机关就某事项行使裁量权 除了上位法以其自身清晰的语言就价值和政策问题作出决断以外，它还可以直接授权行政机关作出决断。在这种情况下，行政机关制定的规范性文件虽然没有上位法就其行为设定的直接依据，但是鉴于存在上位法的授权，这一情形也应被列入具有上位法明确依据的范畴。需要注意的是，上位法授予行政机关完整的自由裁量权与上位法授予羁束裁量权乃是两种不同的情况。前者是上位法放弃对某一事项的规定权，而完全交给行政机关进行判断，上位法至多仅提供行政机关判断时需要考虑的因素；而后者则是上位法已经做出了规定，行政机关只是在其规定的范围内进行细化。以上文所举《江苏省土地管理条例》第26条为例，该条要求设区的市人民政府制定补偿费具体标准，表面看似授权，但实际上，各级政府只需在该条已经确定的标准幅度范围内进行细化，而不必从头开始，所以不属于本文所述授予完整裁量权的情况，仅属于羁束裁量权设定。 在我国的立法、行政和司法实践中，专门的授权性规定并不罕见。比如作为北京市地方性法规的《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第24条即授权北京市政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。就此，北京市政府发布的有关本市车辆限行的39号《通告》即具有明确的上位法授权而具有法律效力。(16)相似地，我国《广告法》第32条规定县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域不得设置户外广告，由此赋予县级以上人民政府划定禁止设置广告区域的权力。只要不与其他规范抵触，政府文件不论在何处禁止设置户外广告皆可被认为具有明确的上位法规定。 在以上事例中，上位法对于授权的规定均针对具体行为且范围明确，笔者认为，唯有达到这一程度的授权条款方能被认为是一项明确的上位法规定。而宽泛地规定某行政机关负责某项工作，或者仅仅是规定职权的表述不能被视为下位法获得了授权。例如，《种子法》第3条规定：“县级以上地方人民政府农业、林业主管部门分别主管本行政区域内农作物种子和林木种子工作。”这属于一种组织法意义上的职权性规定，不能被用作行政机关制定具体种子管理规范性文件的依据。 在西方国家，一项合法的授权也需要附加诸多条件，例如，德国《基本法》第80条即要求法律须规定授权内容、目的和范围。在其实践中，通常认为这种授权条款需要指出一个基本的方向，以使得行政相对人有足够的信息判断行政机关可能的规则。(17)美国法上的“禁止授权原则”(nondelegation doctrine)虽然已经在一定程度上虚化，(18)但是也仍然保持了授权需要附加“可理解的原则”(intelligible principle)的要求。(19)因此，授予裁量权的行为并非上位法随意规定即可成立，而必须针对具体事项具有一定的内容，简单规定某行政机关负责某项工作不构成明确的授权依据。 三、行政诉讼中法院对待上位法不明确之规范性文件的态度 对于上位法依据不明确的行政规则的效力理论建构必须基于现实的司法实践。通过对于法院判决的观察与梳理，我们可以了解到在行政规则效力的判断过程中，究竟何种因素才是重要的。本文的研究基于“北大法宝”数据库收录的在《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《最高人民法院审判指导参考》、《中国审判案例要览》、《中国审判指导》、《人民法院报》、《人民司法·案例》和《最高人民法院判案大系》等上发布的行政法领域案例。(20)运用“规范性文件”、“行政规范”、“行政规则”、“行政规定”等为关键词进行搜索，获得案例432个，占被搜索案例总数的15.8%，其中自2004年5月18日最高人民法院《座谈会纪要》发布以来至本文写作时的案例共有147个，占案例总数的5.4%。根据笔者对于这147个案例的阅读与归纳，其中法院对于涉案的行政规则进行明示或者默示效力判断的案件共有95个。(21)根据上文所述的标准，上位法依据明确的有29个案件；剩余的66个上位法依据不明确的案件(占具有行政规则效力判断情形案件的69.5%)可以根据“肯定性结果—否定性结果”、“较浅审查—较深审查”两个维度被归入四种情形之中，分别是“结果肯定且审查较浅”、“结果肯定且审查较深”、“结果否定且审查较浅”、“结果否定且审查较深”。这里的结果肯定与否并非是指行政机关最终是否败诉，而是指法院对于涉案行政规则的评价，若法院肯定规则的效力，那么为结果肯定，反之则为结果否定。审查较浅还是较深则涉及法院在规则适用时是否进行了反思：若没有进行反思而直接适用规则，那么审查较浅，包括的情形如“不说明理由直接适用”、“以不抵触上位法为由认定效力”和“直接否定规范性文件效力”；若在适用时运用法律解释工具进行了反思或者价值衡量，则属于较深入的审查，包括的情形有“肯定规范性文件的合理性或权威性并认定效力”和“以规范性文件违反法律的原则、精神或侵犯权利为由否定效力”等。 需要说明的是，笔者所考察的判决并不能完整地覆盖涉及行政规则效力裁判的全部案件，但是收集了一定时期内最高人民法院各个相关出版物发表的关于本主题的所有案例。这些案例经由最高人民法院编写机构筛选，具有典型意义，代表了各级法院较高的审判水平，并对全国各级法院的裁判具有指导作用。因此，可以说本文的研究在一定程度上代表了我国法院对于行政规则效力的态度。同时，在这些判决书之后大多附带了案件主审法官对于案件裁判的解析，其中交代了法官在作出判决时的考虑因素，大大丰富了判决书的内容。笔者在分析时也将这些审理案件法官对于案件的分析视为判决书的一部分，等同于案件的说理部分。原因在于，我国法院判决书说理基于现实考虑往往较为简略，所以法官撰写的案件解析无疑可以成为窥探法官在审理过程中真实思路的重要材料。 (一)结果肯定且审查较浅 1.不说明理由直接适用 在66个行政规则上位法不明确的案件中有36个案件的法官没有对涉案行政规则的效力进行评价，而直接予以适用，占54.5%，在所有判决类型中所占比例最大。通过对判决书内容的归纳，笔者认为其中存在3个较为典型的原因，即行政规则为技术规范或者标准、行政规则是程序规定以及行政规则所调整的领域缺乏其他可供参照的基本制度。 首先，绝大多数的技术规范和标准得到了法院的直接适用，特别是在各个行业中存在的国家标准。比如在“盐城市奥康食品有限公司东台分公司诉盐城市东台工商行政管理局食品安全行政处罚案”中，原告奥康公司在其经营的金龙鱼调和油标签上标明了“橄榄原香”字样，不过被告东台工商局在检查中发现标签中并未注明剂量，于是根据GB7718-2004《预包装食品标签通则》认定原告行为违法。法院在审判中直接认定了作为国家标准的《预包装食品标签通则》之效力，并引用作为审判的依据。(22)但这并不意味着只有国家标准才会得到法院的尊重，事实上其他非国家标准的技术规则同样得到法院的重视。在“北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案”中，原告金星鸿业公司管理的电梯发生夹人致死事故，被告朝阳区质监局对其进行处罚，原告不服处罚诉至法院。法院在判决中直接引用了被告质监局提供的建筑工业行业标准JG135-2000《杂物电梯》和国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》驳回了原告的诉讼请求。(23)法院在审判过程中直接适用技术标准或规范反映了法院对于行政机关以特定形式表现出来的专业知识的肯定。 其次，对于程序规范法院也一般倾向于径直适用。在“邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案”中，台湾商人邱正吉等向本案第三人大洋公司购买某楼房的一、二层商场，并根据原始施工图与大洋公司签订合同。但大洋公司变更了施工图，且利用规划局对其调整后施工图的《批复》向原告主张更多的价款。原告认为规划局的变更规划的行为未按照建设部等七个部委联合发出的建住房(2002)123号《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》的要求举行听证，因此违法。法院同意并认为《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》虽然不属于正式法律文件，但具有“实际操作的意义”，应当适用。(24)另在“彭世媛等不服南宁市规划管理局规划行政许可案”中，南宁市中级人民法院同样也依照这一文件认定南宁市规划管理局审批的规划内容变更未进行听证，因而违法。(25)此外，“北京中裕恒科技有限公司不服北京市商务委员会国际招投标行政处理决定案”(26)以及“谢雯诉北京市崇文区教委不服申诉决定案”(27)等也均反映了法院在处理程序规定时的高度尊重态度。法院对于涉及程序的行政规则直接适用的原因可能在于程序性规范在增强政策可操作性的同时一般不容易构成对于当事人实体权利的侵害。在本类别的36个案例中，涉及程序规则的就占到13个，超过1/3。 最后，对于实体性的政策，法院可能因为行政规则具有全局性影响或其所规制的领域缺乏其他可供参照的制度而选择直接适用行政规则。这一现象常见于针对收费或补偿、补助标准等涉及财政、变化较多、地方差异较大的行政规则的审查。例如，在“槐永宏等不服石林彝族自治县计划生育局行政征收案”中，(28)原告槐永宏因违法生育而被当地计生局征收了社会抚养费，对此原告提起诉讼。法院在裁判中适用《云南省社会抚养费征收管理规定》(29)认定计生局征收的社会抚养费数额违法。该规定仅仅只是云南省政府发布的一个文件，(30)但是唯有该文件设定了云南省范围内社会抚养费的征收标准，同时这也是省政府结合本省情况进行政策考量的结果，故法院可能因此而选择直接适用。例如，“谢玉华不服南京市江宁区劳动和社会保障局劳动保障行政确认案”(31)中的原告在2003年遭遇工伤，此时《工伤保险条例》尚未生效，法院判决所依据的是1996年由劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》(32)，该办法在工伤保险制度尚不健全的情况下起到了建立基本制度的作用。再例如，“李彦启诉邳州市陈楼镇人民政府不依法履行优待金给付义务案”中所涉及的《江苏省拥军优属工作若干规定》(33)亦得到了法院在实践中的遵守。本案中原告之子在部队中被评为优秀士兵，原告依此向当地人民政府申请优待金，而被告支付的优待金数额低于上述规定的标准。法院根据江苏省政府发布的这一非规章的文件认定被告应按照规定补发优待金的差额。与上列案件相似，许多填补某个领域规范空白的标准或政策均在法院获得了直接适用。(34)当然，获得直接适用的具有实体性的行政规则也可能是行政机关带有政策性的法律解释，(35)它们同样起到建立规范的作用。 至此，我们通过归纳案例提出了法院直接适用行政规则的三种原因，但是仍然需要回答的问题是，为何直接适用的情形会如此之多。敏锐的观察者可能会指出，之所以法院直接适用行政规则的案件数量超过所有被统计案件的一半，是因为其中许多案件所涉及的行政规则并未遭到相对人的挑战。对于没有引发争议的文件，法院自然也缺少进一步审查的动力。的确，在本类别中，行政规则未遭到挑战之案例的比例占到了本类案例数的九成。不过，并非所有不存在争议的行政规则均获得法院的直接适用，在下文将述的其余分类中，亦有相当部分案件当事人未对所涉行政规则本身提出异议。 当然，不可否认的是，对于行政规则缺乏争议这一变量可能会影响前文对于法院直接适用行政规则之原因的归纳。那么这一因素又与前述三项原因之间存在何种联系？笔者认为，行政规则缺乏争议的确是导致法院放松审查的原因之一，但主要影响的是对上述第三种情况的解释，即实体性的政策规定。因为不论是技术规范还是程序规则，在一般情况下均很少引发争议，其原因与法院直接适用的原因在很大程度上是相同的：技术规范的专业性和程序规范的相对中立性在促使法院尊重的同时也显著降低了相对人提出争议的可能性。实际上，在67个案件涉及的所有行政规则中，大多数的技术规则和程序规则都在本类别之中，在某种程度上也间接说明这两类规则确实较少受到挑战。 所以，行政规则在审判中未受争议这一因素可能主要影响对法院尊重部分实体政策性文件的解释，但这一点也并未完全取消上文所解释原因的作用。事实上在一些案件中，即便行政规则受到了当事人的质疑，法院也仍然选择直接适用行政规则。例如，在“李元溢诉仙游县社会劳动保险中心补缴基本养老保险费并重新计算和发放基本养老保险待遇案”中，(36)原被告双方就原告工龄的计算方式发生争议。原告认为，劳动保障部门借以计算工龄的闽劳社办[2004]240号文件与劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2002]323号文件的内容相互冲突。不过在法院看来，劳动与社会保障部的文件并没有要求地方必须按照其所规定的方式计算工龄，因此选择支持福建省地方行政规则的计算方式。又例如，在“苏翔诉厦门市同安区民政局不履行社会救助义务纠纷案”中，(37)厦门市政府通过厦府办(2010)8号文件对有资格申请残疾人低保费的范围进行了变动，将包括原告在内的四级智力残疾人定位为有生活自理能力的残疾人并排除出低保范围。原告对此标准不满，诉至法院，但法院拒绝对该厦府办(2010)8号文件的合法性进行评论。再例如，在“杨志谦等不服厦门市同安区人口和计划生育局不批准生育第二胎行政决定案”中，(38)原告作为城市户口居民，欲生育二胎，通过投靠父母的方式将户口重新迁入农村。被告厦门市同安区人口和计划生育局根据福建省人口计生委作出的闽人口发[2007]76号《农村人口生育政策适用的规定》及福建省人口计生委作出的闽人口发[2008]58号《(农村人口生育政策适用的规定)补充说明》认定原告不符合《福建省计划生育与人口条例》中“农村人口”的资格。法院在判决中以上述文件作为行政机关的应用解释应得到适用，故在相对人对其合法性有异议的情形下支持了行政机关的解释。法院在当事人对于行政规则内容有争议的情况下仍然选择直接适用无疑体现了行政规则本身的作用。 2.以不抵触上位法为由认定效力 在笔者考察的涉及上位法不明确的行政规则的案例中，有7个案件的法官以行政规则与上位法不抵触为由，肯定了其效力，占10.6%，其中4个案件的当事人双方对于行政规则本身不存在争议。这种方式相比于法院直接适用而言表面上增添了一定的审查强度，即寻找上位法依据；但是，对于上位法不明确的行政规则来说，事实上法官无法找到直接的依据。此时认定该行政规则因不抵触上位法而具有效力实际上就是承认行政规则以其内容自身而具有效力。因此，在笔者看来，所谓的不抵触上位法与前述直接适用行政规则并不存在显著的差别，即便是直接适用行政规则，法院在理论上也应当确保被适用的文件与上位法不相抵触。从这一类案件内容的实际来看，法院的态度与上一类案件确实是相似的。笔者将这种情形单列一项的原因在于，以不抵触上位法为由认定效力在形式上有别于对行政规则的直接适用，至少法官在此处表现出了审查行政规则效力的意识。 与上一类一样，本类案件也包含有对技术标准和程序规则的审查。在“曹兵不服海南省公安厅公务员录用案”中，(39)原告认为人事部、公安部《公安机关录用人民警察体检项目和标准》对于转氨酶的要求与正常参考值不一致，构成歧视。法院则指出该文件中有关体检要求的规定没有与宪法和法律等上位法相抵触，应当适用。在“魏煌生、魏尧生不服宁化县人民政府颁发房屋所有权证案”中，(40)行政机关未按照司法部和建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》规定的程序操作，而法院认为这一通知本身未违反上位法，应具有效力，故判定行政行为违法。 除此以外的案例所涉及的行政规则皆为实体政策性文件，其中一部分属于行政机关带有政策选择的法律解释或者针对模糊法律条文的政策性细化。(41)例如，在“余巧兰不服东台市公安局公安行政处罚案”中，(42)被告东台公安局认为个体工商户余巧兰对发生在其经营的休闲中心的卖淫、嫖娼活动，放任不管、不采取措施制止，故对于其所在“单位”——休闲中心进行处罚。此处，对于“个体工商户”是否可以被视为单位这一问题，法院认为“将个体工商户作为被处罚的对象，法律没有禁止性规定”，故遵从了《公安部法制司对个体旅店业等是否属“单位”的请示的答复》，(43)将个体工商户视作单位。 这里，是否将个体工商户作为单位看待是一个事关行政处罚范围的重要政策性决定，法院以行政机关的政策选择不抵触上位法为由予以支持，意味着法院放弃了对其中政策性问题的评价。又例如，“厦门水务中环污水处理有限公司不服厦门市环境保护局海沧分局行政处罚决定案”(44)中，法院认定国家环保总局《关于委托他人运输固体废物过程中丢弃废物的行为法律适用问题的复函》是在其职权范围内结合部门实际情况，有针对性地解决具体问题的行政规则，没有与法律、法规和规章冲突，可以参照适用。在该《复函》中，国家环保总局对于委托他人运输固体废物过程中丢弃废物的行为的法律责任作了分配。类似的案件还包括“北京金洋天蓝科技发展有限公司不服北京市工商行政管理局行政处罚案”。(45) 另一部分则属于行政机关自主性政策。如在“张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案”中，被告绍兴市政府《绍兴市人民政府关于对市区外(内)商投资项目引荐者实行奖励的规定通知》(46)，规定对直接介绍外(内)商投资者来绍兴市区投资的境内外机构、单位和有关个人，按外(内)商投资项目实际到位金额的3%给予奖励。这一规定是地方政府为了发展本地经济而专门设立的奖励性举措，乃是地方政府的政策工具之一。法院认为只要未违法上位法，其效力就应当得到肯定，对于行政机关和相对人均有拘束力。(47) 本类别与上一类别一道，构成了对于行政规则的“较浅”审查模式，因为不论是直接适用行政规则，还是以不抵触上位法为由肯定行政规则的效力，法院均只是以现有明确的上位法条文为参照，而没有深入考察行政规则的内容。这与下文将述的“较深”审查模式存在明显的不同。 (二)结果肯定且审查较深 与上文所述案例中法院的消极形象不同，在另一些案件中，法院展现出了对于行政机关行政规则较深程度的介入。在全部的66个案件之中，有11个案件的法院在缺乏上位法明确依据的情况下阐述了肯定行政规则效力的考量因素，占16.7%，其情形大约包含以下两种。 第一，肯定行政规则内容的合理性。对于部分缺乏上位法明确依据的案件，法院并没有仅仅停留在行政规则是否符合上位法这一问题之上，而是更进一步地讨论了行政规则的背景、意义与社会效果。例如，“大徐村二组诉茌平县人民政府土地行政登记纠纷案”涉及村民小组是否可以拥有集体土地所有权的问题，当事人双方争议激烈。支持方认为肯定村民小组的所有权与农村中各村民小组的农民普遍按原生产队界限经营、管理各自的土地这一实际状况相符，按此处理也有利于农村稳定。反对方则认为村民小组没有相应的组织机构，大多无实际的管理能力，农村土地发包普遍由村委会统一管理，土地应归村集体所有。法院最终依照国务院批转的《农业部关于稳定和完善土地承包关系的意见》，支持村民小组拥有集体土地所有权。审理法官在附后的案件评析中详细叙述了这一选择的理论逻辑，我们可以发现事实上法院是在进行了较为细致的政策考量后方才认定了该文件的效力。(48) 再例如，在“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”中，(49)原告在两次更改姓名的基础之上，第三次向公安机关申请更改姓名。被告焦作市公安局根据《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》拒绝再次为原告更改姓名。原告认为此行为侵犯自己的姓名权。法院在审理中指出：“在实际生活中，一个人的姓名与其所进行的经济或其他社会活动是联系在一起的，随意改变姓名，就有可能引起社会秩序的混乱，并造成民事、商事等活动无序的局面。”据此，法院认为公安机关依其行政规则做出的行为并没有侵犯原告的姓名权。同样涉及姓名权的“方某不服公安机关变更姓名决定案”中，(50)法院对于未成年人向公安部门申请变更姓名，是否必须经其父母同意这一问题在判决解析中进行了社会利益的衡量，并认可了公安部《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》的效力。 另外涉及法院通过合理性审查而认定行政规则效力的案件还包括：“何斌诉无锡市公安局签发出国护照的行政许可行为案”、(51)“史丽江诉江苏省国土资源厅不履行土地信息公开法定职责案”、(52)“中国航空器材进出口总公司不服北京市工商行政管理局朝阳分局行政处罚案”、(53)“姬光明诉山西省工商行政管理局工商行政登记案”(54)等。这些案件所表现出来的共同特点在于法院结合社会效果、现实情况、法律权利等因素，对行政规则的合理性(或广义合法性)进行了评述，体现了一种“较深”的审查模式。 第二，论证行政规则在形式上的权威性。与认定行政规则内容合理性不同，在另一些案件中，法院着重于行政规则在形式上表现出来的特征，并凭借这些特征所带有的权威性因素认定文件的效力。例如，在“桂冠公司与大化瑶族自治县水利局取水许可纠纷上诉案”中，当事人双方就国办发(1995)27号《关于征收水资源费有关问题的通知》产生分歧。法院在经过深入讨论之后，认定了该国办发文件的效力。在事后的案件评析中，有一段话体现了法院支持该国办发文件具有效力的理由： 采用经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件这种形式发布最高行政机关的政令，是我国行政管理的基本手段，也是实现行政效率的基本要求。国家行政管理采用政令的方式可以快速对社会管理事项作出反应：一是弥补立法空白，及时规范需要管理的事项；二是促进法律的实施，在法律规范内明确具体操作内容；三是对新发的管理事项可以通过适应性、时间性、针对性的规范调整，为行政立法积累实践经验。因此，经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件的应用，是国家行政管理和行政法制建设的重要组成部分。(55) 通过这段话，我们可以发现，基于某些现实因素的考虑，法院会选择肯定某些具有权威性因素的行政规则，即便此行政规则并非法源。与此情形类似的案件还包括“厦门维科自控工程有限公司不服龙岩市质量技术监督局行政处罚决定案”(56)以及“广东三星企业(集团)股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案”(57)等。在这些案件中，虽然法院并非是对行政规则的内容进行审查，但是相比直接适用或以不抵触上位法为由认定效力而言，法院阐明了自身肯定行政规则效力的原因，同样也属于一种“较深”的审查模式。 (三)结果否定且审查较浅 法院并非在审判中总是维持行政规则的效力，在本文参阅的所有判决中，有将近两成案件的法官对于所涉行政规则作出了否定性评价。其中有两个案件的法院以行政规则本身不具有法律效力为由而直接予以否定。在“桐庐县桐君街道阆苑村民委员会与桐庐县人民政府案”中，(58)被告桐庐县人民政府与三狮集团签订投资协议书，约定由企业开采该县境内的石灰岩矿。原告阆苑村民委员会认为其在资源开发过程中未获得《桐庐县采矿权有偿出让实施办法(试行)》(59)所规定的村一级40%的矿产资源收益，故提起诉讼。法院在判决中认为作为上位法的《浙江省矿产资源管理条例》并没有采矿权出让金返村比例的相关规定，而《桐庐县采矿权有偿出让实施办法(试行)》只是一个规范性文件的一般规定，本身不能直接作为桐庐阆苑村要求桐庐县人民政府返还40%采矿权净出让金的依据。本案中法院的逻辑在于县政府发布的文件不属于法源，因此可以不予考虑。另在“景会霞不服北京市公安局公共交通安全保卫分局事故调查结论案”中，(60)法院同样对行政规则不予承认。本案中，一名乘客被地铁撞轧身亡，其亲属不服公安部门的调查结论，认为在事故调查报告中使用了“跳下”等主观性词语，不符合北京市公安局发布的《办理非正常死亡案件工作规定(试行)》的要求。主审法官在案情解析中认为《办理非正常死亡案件工作规定(试行)》作为法律位阶在规章以下的规范性文件，不是法院判案的有效法律依据，法院不能予以参照适用。 以上两个案件的做法较为罕见，正如后文将要叙述的，通常否定行政规则效力的判决会在说理中更加详细地表明理由，以突显法院的谨慎与重视。仅以行政规则本身地位为由，否定其效力的做法并不属于法院对待行政规则的典型态度。不过，本部分所列举案例也存在其特殊之处，即虽然法院在判决中否定了行政规则的效力，但是最终的判决结果却均有利于行政机关。 (四)结果否定且审查较深 绝大多数否定行政规则效力的案件都对作出决定的原因进行了说明。虽然法院总是试图使其判决看上去更像基于现有法律条文作出的决定，但从实质上来说，这些判决所真正依赖的是抽象的法律原则、精神甚至法院对于政策合理性的判断。在本文所统计的案件中，此类别的案件有10个，占15.2%。 在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中，(61)法院援用基层自治的基本原则作出判决。本案原告后尖平村村委会的前后两任村主任之间存在矛盾，后任村主任未能继承掌握村委会印章。在要求镇政府按照民政部、公安部《关于规范村民委员会印章制发使用和管理工作的意见》为其追缴印章无果后，该新任村主任将镇政府告上法院。然而法院判决否定了民政部、公安部《印章工作意见》的效力。主审法官在评析中指出：“村委会系村民自治组织，其管理有独特性，如果任意层级的法律文件都可以规定镇政府对村委会的管理权，势必影响村委会的自治管理。”法院的这一决定事实上已经形成了对于行政机关决定的深度介入。相似地，“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”(62)中的法院认为在房屋价格明显上涨且被拆迁人未及时获得合理补偿安置的前提下，适用洛阳市《1997年拆迁安置补偿标准》确定的拆迁补偿安置款，对于原告而言明显有失公平，故在公平原则之下否定了洛阳市地方补偿安置标准在本案中的效力。(63) 除了根据法律原则的判断外，法院还可能依照法律精神判断行政规则的效力。在“无锡市绿宝石电动自行车厂不服余干县公安消防大队公安消防行政确认案”中，(64)法院否定了公安部《关于对火灾事故责任认定不服是否属行政诉讼受案范围的批复》中将火灾事故排除出行政诉讼受案范围的做法。主审法官的意见认为，公安机关是国家管理公共安全的重要行政执法机关，其对消防安全工作进行管理，并对火灾事故进行原因认定和责任认定是其行使公安行政管理职权作出的具体行政行为。其具体行政行为是否合法，直接影响到当事人的财产权和人身权。将其纳入行政诉讼受案范围，符合行政诉讼法的立法精神。另外，“周某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”(65)中的法院则以《政府信息公开条例》的立法精神为由，否定了行政机关援引《人事部关于重新组建专业技术职务评审委员会有关事项的通知》而对相关评审委员会人员名单保密的行为。相关案件亦可参见“何仁官诉上海市公安局奉贤分局不履行保护财产权法定职责案”。(66) 在另一些案件中，法院有时也以自己对于法律的解释替代行政机关在行政规则中的解释，或者直接根据政策合理性作出判断。例如，在“韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案”(67)中，法院不同意《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中对于“卖淫嫖娼”行为外延的界定，而根据自己的理解重新解释了卖淫嫖娼这一概念。而在“吴建敏诉北京市朝阳区残疾人联合会要求报销培训学费案”中，法院则根据社会现实对于残联的《北京市残疾人职业技能培训学费补贴暂行办法》(68)进行了扩展解释。在涉及商标权的“杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案”中，(69)法院针对《类似商品和服务区分表》指出，在商标异议、争议和后续诉讼以及侵权诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单地以《区分表》为依据或标准，而应当考虑更多实际要素，结合个案的情况进行认定。 本部分所列案件所体现出来的共同特点在于法院并没有局限于上位法有限的规定，而是更多从“实质法治”的角度，运用多元化的标准评价行政规则的效力。这也相应意味着更加深入地审查行政规则的内容。 四、不同审查方式产生的原因及其问题 以上被笔者界定为上位法不明确的66个案件共被分入了4个类别之中，其中，属于较浅审查模式的案件共有45件，占68.2%，较深审查模式的案件有21件，占31.8%。(70)从对上文所举案例法院判决思路的归纳来看，我们大致可以勾勒出法院采取不同层次效力判断模式的缘由。 (一)不同审查方式产生的机理 1.较浅审查方式的产生机理 第一，行政专业性较强。虽然行政机关的所有行政规则相对法院而言都是“专业”的，但并非所有的行政规则都可以凭借自己的“专业性”要求法院尊重；从法理上说，只有较强的行政专业性方能构成降低司法审查强度的原因之一。在本文所考察的案件里，这种较强的行政专业性主要体现于作为技术标准或者技术规范的行政规则之中，法院对于这一类别的行政规则不倾向于进行过多的审查。例如，“北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案”中，国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》即因其所体现出来的行政专业性特征而得到法院的直接适用。(71)其他的技术规则也基本获得相同待遇。只有在“杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案”这一个案件中，法院没有选择尊重技术标准，而是指出该标准存在的滞后性。但是从法院在其审慎的用语中仍然表达了这一技术标准的重要意义，以及作为技术标准在一般意义上的可适用性。(72) 与之相反，功能为价值或利益分配的政策性文件，则并不必然被法院视为具有行政专业性，法院在部分情况下会进行较为严格的审视。例如，对村民小组是否应当具有集体土地所有权，(73)村委会是否应具有独立管理自己印章的权利(74)等问题，法院均作了详细的考量，并没有简单接受行政机关规则的逻辑。 第二，对于相对人权利义务影响较小。除了行政规则具有较强的专业性以外，假如文件本身并未对行政相对人的权利义务构成太大的影响，较为中立，则法院亦倾向于较浅的效力审查模式。程序规范是这一情形的代表。显而易见，有关程序的规定并不直接处分实体权利，因此对相对人的权利义务影响不大。同时，在法院眼中，程序规则具有操作性的意义，构成了衡量政府行为的良好标准，故而法院也多倾向于直接适用程序规则。 第三，法院不愿意干预地方政府总体施政策略。就法官对于不同涉案行政规则的评析观察，政治结构上的因素同样也有可能导致法院采取一种较浅的审查模式。因为行政机关的许多决策事实上具有全局性的影响，或者说是地方政府系统性政策的一个部分。举例来说，地方制定的收费、补偿、奖励等标准通常需要考虑当地的财政收支情况，不同的标准相互之间此消彼长，需要统一谋划。同时，政府可能会结合本地实践，相应突出不同的施政重点。因此，法院若过多介入此类行政规则的效力判断，可能会对地方政府的总体施政策略的平衡造成影响。 在中国各个地方的治理结构中，地方党委和政府对于最终的治理效果承担政治责任，(75)此现象在政治社会学上被称为“行政发包制”。这种体制现象的特点之一即在于赋予各级政府以可观的裁量权，并按照最终的结果来评价党政主官的政绩。(76)在行政发包制之下，法律或者上位规范往往制定得较为抽象模糊，将细节填充的权力交给下级政府。(77)虽然这一做法可能并不完全符合“依法行政”的基本精神，但是却是我国行政实践中难以回避的现实。其实，在某种程度上，行政发包制体现了一种权力与责任相互统一的关系。法院由于在当前的政治结构中并不直接承担治理失败的政治责任，因此，面对带有全局性的地方政府行政规则往往选择保持谦抑。在本文所举事例之中，诸如对设定社会抚养费征收数额的《云南省社会抚养费征收管理规定》的直接适用，(78)以及对重新划定低保范围的厦府办(2010)8号文件效力的肯定(79)等事例，虽未直接表述，但实际上皆反映了法院对于地方政府自主性决策的尊重。从总体看，绝大多数具有地方性的、涉及本地经济发展与社会稳定需要的标准、政策均得到了法院的支持。 第四，行政规则在缺乏上位法的情况下起到了建立社会基本秩序的功能。在某些情况下，由于社会变迁速度快于立法机关通常的反应速度，为避免出现管理秩序的混乱，行政机关可能先行制定行政规则以建立新兴领域中的一般规则。对于这些为满足及时行政需要而制定的行政规则，法院也倾向于降低审查的程度。例如，“桂冠公司与大化瑶族自治县水利局取水许可纠纷上诉案”中的国办发(1995)27号《关于征收水资源费有关问题的通知》以及“谢玉华不服南京市江宁区劳动和社会保障局劳动保障行政确认案”中劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》等临时建立制度的文件，在法院眼中代表了一种制度生长初期必不可少的举措。因此，法院也给予这些行政规则以较高程度的尊重，而不在效力判断上过多苛责。 2.较深审查方式的产生机理 当然司法也并非一味地尊重行政规则，在某些情况下，法院也可能较为深入地评价行政规则的效力。从本文所涉案例来看，法院采取较为严格的审视通常是因为行政规则明显损害了相对人的合法权益，或者法律的基本精神；也即法院在审查中用相对人抽象的权利或者公平、公正等价值来衡量文件的效力，并认为此项权利或价值受到了严重侵犯。体现法院这一立场最为典型的是《最高人民法院公报》登载的“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中法院对于洛阳市当地房屋拆迁补偿标准的否定。从前文叙述可知，类似拆迁补偿标准等带有较强地方性以及影响地方治理全局的行政规则，法院一般倾向于采取较为保守的态度，而不愿意进行深入的审查。不过在本案中，由于房地产市场价格在那一时期的飙升，显然使得原先的补偿标准过低，构成了“显示公平”，故而法院最终决定对这一补偿标准不予适用。(80)另外，除了涉及财产的权益外，法院还因为行政规则过度限制相对人的诉权、知情权，以及侵犯基层自治等原因，否定过行政规则在其案件中的效力。(81) 不过，通过对这些案件及其背景的进一步了解，在部分案件中，法院对于行政规则的严格审查或许另有原因。例如，在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中，通州区人民法院针对公安部、民政部《印章工作意见》评论道：“村委会系村民自治组织，其管理有独特性，如果任意层级的法律文件都可以规定镇政府对村委会的管理权，势必影响村委会的自治管理。”(82)故以《中华人民共和国村民委员会组织法》第5条第1款(83)否决了两部委联合下发的意见。这种使用基层自治这一抽象原则对行政机关的文件进行审查的行为虽然在某种程度上代表着司法审查的进步，但就本案的最终效果来说，否决《印章工作意见》似乎是对本地政府决定的维护。 该案当事人追讨印章存在复杂的土地征收背景。根据媒体的报道，涉案的后尖平村有93亩土地在全村不知情的情况下被政府征收，该村新老两位村委会主任均参与了“讨说法”的过程，但是老村委会主任在维权的过程中却突然退出，之后便对进一步的维权活动不再支持。新村委会主任认为老主任收了征地方的好处因而改变了态度，进而与其爆发严重的冲突。老主任为了避免“产生后患”而拒绝将公章移交给新的村主任。新任村主任多次要求该村所属的漷县镇政府为其追讨公章未果，故向法院起诉。本案背后涉及十分复杂的利益关系，新任村主任在向媒体记者陈述时表示，当时他参加村主任竞选时，有人出高价希望他退出选举。当上村主任后，有人暗示他“要公章可以，但不要查账，不要追钱”。也有人给出“20万的好处费”，希望他们别再追了，“再追会涉及更多人”。(84)虽然法院否决了民政部、公安部《印章工作意见》，但是却可因此驳回原告的诉讼请求，在实际上维持了原来的状态，也即对于镇政府未按照上级行政机关所制定规范的要求追讨公章的行为表示支持。这一做法本身的原因为何似乎仍然值得进一步的探讨。 (二)当前实践存在的问题 以上分析于一定程度上展现了法院在对待行政规则效力问题上的基本考量，反映出在中国司法实践中影响法院对行政规则态度的主要因素。但从规范意义上说，即便是本文考察的由最高人民法院汇编出版的案例也仍然存在若干问题。 首先，从总体上而言，法院对于行政规则的尊重程度过大，不予说明理由或以不抵触为由的适用情形较多，且对于上位法依据的要求十分宽泛。有相当数量的案件中的规则并不属于技术规范、程序规范或具有全局性的、较为紧迫的行政规则，但法院仍然选择肯定其效力。例如，在“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”中，(85)原告认为南华大学依照教育部和湖南省教育厅相关文件在其毕业证上印制“专科起点”字样涉嫌歧视，侵犯其平等权。但法院最终以涉案行政规则与上位法不抵触为由，驳回原告的起诉，而没有进行权利与价值的衡量，也未进一步说明理由。事实上，根据笔者的统计，在属于较浅审查模式的45个案件中，20个案件的法院对行政规则高度尊重的态度难以从判决中得出合理解释，似有规避审查义务之嫌。 法院对于行政规则的效力判断过于保守导致的后果除了降低对相对人的保护程度以外，还限制了政策得到反思的机会。在法庭辩论中，来自相对人的意见事实上构成了政策执行的反馈。行政诉讼的目的除了保护行政相对人的合法权益外，还包括监督行政机关依法行使职权，回避对于行政规则的审查而直接适用并不完全符合《行政诉讼法》的立法目的。由于法院审查作用的缺位，也助长了地方“一收就死一放就乱”的现状。在行政发包制之下，下级政府被赋予了较大的裁量权，而缺乏一个常在的监督机构在微观上调控政府行为；因此，上级政府常常需要诉诸“一刀切、运动式”的方法来实现对下级政府偏离行为的校正。(86)假如法院能够适当提高其审查的强度，则地方政府的行为将会受到更为合理的制约，而不至于总是在收放的极端之间来回摆动。 其次，不同法院对于类似行政规则的尊重程度存在差别，也即行政规则效力的判断标准在各个法院中并不统一。如“韦正能诉泸州市公安局江阳区分局治安行政处罚案”(87)和“余巧兰不服东台市公安局公安行政处罚案”(88)均涉及卖淫嫖娼处罚中的法律概念解释，但前者中的法院以自己的解释替代了公安机关的解释，而后者中的法院则完全遵从了行政机关的解释。或许会有论者提出，此类不一样的尊重程度应属于法官自由裁量的范畴之内。但是，如前文已述，行政与司法的关系乃是政治结构中较为重要的一对关系，法院对于行政行为，特别是行政制规行为的干预应当结合实际情况审慎地确定程度，以保持行政自主性与相对人权益之间的平衡。因此，宜为司法机关审查行政规则效力的行为确定一个裁量基准，而不宜将此完全交由法官自主决定。 最后，目前法院对于行政规则的审查事实上只存在依照明确的上位法规范进行判断的较浅审查模式和依照上位法明确规范以外的原则、精神、价值进行判断的较深审查模式两种。因此，当上位法依据不明确时，法院只是抽象地根据法律原则或者价值理念进行审查，没有更进一步的细分。但就域外的经验而言，当上位法依据不明确时，审查的深度并非是单一的。法院可以仅仅审查行政机关的行政规则和其声称要达到的目标之间是否存在联系，也可以详细审该行政规则是否是现有条件下最为适当的方案。例如，美国法上的“Chevron案”和“Skidmore案”就分别代表了上位法依据不明确时，法院对于行政行为不同的审查程度，后者相对于前者有着更为严格的要求。(89) 总体来说，中国法院对于行政规则效力的态度大致遵循了一定的逻辑，但是仍然有相当数量的判决难以获得充分的法理支持。针对上述问题，有必要建立起司法审查行政规则不同层次的标准，以之引导并规范法院对于行政机关政策性措施的判断。 五、结语：走向区分程度的司法审查 现代行政背景之下，不具有明确上位法规定的规范性文件数量日趋增多，这一现象的表征是立法权在社会治理中地位的下降和行政权地位的抬升。虽然司法机关原本设立的目的是根据立法机关制定的规则审查行政机关的行为，但是在立法机关没有提供充足规则的情况下，司法机关发挥作用的方式应当顺应时代特点而进行一定的调整。可以预见的是，未来的法院将不仅仅是宪法、法律和公民权利的守护者，同时还将成为行政决策反思过程的参与者以及良好行政的促进者。法院将更多地运用明确法律规则之外的原则、精神、价值对规范性文件进行审视。 在这种情形下，司法权与行政权的权力分配将显得尤为重要。法院不能因为界限的模糊而回避审查或者过度深入行政权所属领域，而应当根据不同的情况谨慎地决定审查的强度。因此，有必要在理论上构建起司法何时干预、干预到何种程度的规范框架。一方面推动法院积极的履行审查职能，保护相对人合法权益并促进合理行政，另一方面也为法院对于行政规范性文件的干预设定边界。 对于这一区分程度之审查标准的设计除了考虑规范因素以外，还应当结合实践，参考现实中法官的具体考量。本文对于法院审查行政规范性文件效力的不同情形，以及不同情形出现的原因进行了归纳，虽然并不一定涵盖现实中的所有情况，但至少代表了中国法院在这一问题上较为典型的态度，反映了中国法官的本土意识。在未来有关规范性文件梯度审查标准的设计中，上述带有经验色彩的研究将为法理层面的论证提供有力支持。 ①该条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。” ②法(2004)第96号。 ③该《座谈会纪要》指出：“对于合法、有效并合理、适当的规范性文件，法院在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。” ④参见李杰：《其他规范性文件在司法审查中的地位及效力探析》，载《行政法学研究》2004年第4期；廖希飞：《论行政规定在行政诉讼中的效力》，载《行政法学研究》2011年第2期。 ⑤董皞：《论行政审判对行政规范的审查与适用》，载《中国法学》2000年第5期。 ⑥沈岿：《解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域》，载《中外法学》2006年第2期。 ⑦行政法规与其他行政规范性文件不同，根据《立法法》65条的规定，行政法规可以就《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。因此，行政法规被认为具有自主立法的权力，除了立法法规定的法律保留领域外，并不需要上位法规定。 ⑧Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resource defense Council,67 U.S.837,843(1984). ⑨See Food and Drug Administration v.Brown & Williamson Tobacco Corp.,529 U.S.120(2000).在本案中，FDA拥有法律授予的管理“药品运输载体”(drug delivery devices)的权力，它认为香烟中的尼古丁属于一种药品，因此香烟符合药品运输载体的定义，应受其监管。烟草企业对于FDA涉足烟草行业不满，向法院起诉。法院认为对于具有如此重大经济影响的决定，国会不会授予行政机关决定权。因此，虽然在本案中的制定法显然很模糊，法院也并没有适用谢弗朗第二步，对行政机关表示尊重，而是直接在第一步中宣称法律的意图很清楚，不授予FDA管制权，并判决FDA败诉。美国学者在评论本案时认为，法院虽然在名义上使用了谢弗朗原则，但是其实质上则根据对相对人利益的影响程度选择了自己的立场。See William F.Funk,Richard H.Seamon,Examples & Explanations:Administrative Law,4th edition,Wolters Kluwer Law & Business,2012,p.281. ⑩沪劳保发(92)10号。 (11)参见“邵仲国诉上海市黄浦区安全生产监督管理局安全生产行政处罚案”，(2006)黄行初字第44号。 (12)参见“潘儒虔诉厦门市公安局交通警察支队同安大队不服道路行政处罚案”，(2011)厦行终字第5号。 (13)《道路交通安全法》第119条。 (14)See Chevron U.S.A.,Inc.v.Natural Resource defense Council,67 U.S.837(1984). (15)参见“丘建东不服厦门市物价局征收客房价格调节基金行政征收案”，(2008)厦行终字第1号。本案中受到争议的是厦府办[2003]235号《关于调整价格调节基金征收对象和标准的意见》，该《意见》对客房业消费者按客房费的4%征收价格调节基金。二审法院根据福建省地方性法规《福建省价格管理条例》中要求调节基金需要根据省政府规定的范围和标准征收的要求，并基于厦门市政府的文件已经经过省政府批准的事实，认定其合法性。 (16)针对该《通告》，有机动车驾驶人诉称该文件所规定的常态化限行措施在《道路交通安全法》等上位法中皆无规定，属于无上位法规定的规范性文件。参见“张兴诉北京市公安局交通管理局朝阳交通支队呼家楼大队交通管理行政处罚案”，(2009)二中行终字第677号。本案中的当事人显然狭义理解了“上位法规定”的含义，而将获得上位法明确授权这一情形排除出去。 (17)Uwe Kischel,"Delegation of Legislative Power to Agencies:A Comparative Analysis of United States and German Law",46 Administrative Law Review 213(1994). (18)在1989年的一个案件中，美国联邦最高法院承认由于国会不可能提供行政所要求的全部立法工作，因此即便用宽泛的语言进行授权也是合适的。See Mistretta v.United States,488 U.S.361(1989). (19)See J.W.Hampton,Jr.& Co.v.United States,276 U.S.394(1928). (20)以上出版物截至本文写作时所包含的所有行政法领域案例一共有2708个，占其全部收录的行政法案例的2.8%。 (21)在另外的51份判决中虽然提及“行政规则”这一语词，但并没有涉及对行政规则的适用，与本文主题无关，故略去。 (22)参见《最高人民法院公报》2014年第6期，第45-48页。 (23)(2011)二中行终字第937号。相似的案件还有很多，如“郑新强不服厦门市人民政府土地房屋行政登记案”，(2006)厦行终字第110号；“于钦业等与高密市规划局工程规划许可纠纷上诉案”，(2012)潍行终字第50号等。 (24)“邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案”，(2008)厦行初字第6号。 (25)“彭世媛等不服南宁市规划管理局规划行政许可案”，(2010)南市行终字第55号。 (26)(2010)东行初字第204号。 (27)(2004)二中行终字第246号。 (28)(2004)石行初字第2号。 (29)云政发(2002)110号。 (30)其上位的《社会抚养费征收管理办法》规定社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。按照本文先前所提出的标准，《云南省社会抚养费征收管理规定》的上位法仅有概括性授权，属于依据不明确的情形。 (31)(2006)宁行终字第90号。 (32)劳部发(1996)266号。 (33)苏政发(1997)74号。 (34)参见“罗寿芬等诉泸州市劳动和社会保障局行政确认案”，(2004)泸行终字第7号；“重庆天盛金属制造有限公司不服重庆市财政局财政行政处罚决定案”，(2008)渝一中法行终字第348号等。 (35)参见“江阴市川江酒业有限公司不服无锡市江阴质量技术监督局要求办理生产许可证案”，(2010)锡行终字第0072号。 (36)(2010)莆行终字第121号。 (37)(2011)厦行终字第28号。 (38)(2009)厦行终字第107号。 (39)(2005)海中法行终字第19号。 (40)(2005)宁行初字第6号。 (41)虽然此处的行政规则是执行性或者解释性的，但如前文第二部分所述，这并不意味着它们具有明确的上位法依据。事实上本部分所举事例涉及的行政规则均带有明显的政策性决定因素，不是对上位法严格的逻辑展开。 (42)(2009)东行初字第0008号。 (43)公法(1992)12号。 (44)(2009)厦行终字第39号。 (45)(2006)一中行终字第668号，主审法官对案件的评析部分指出了其对适用行政机关裁量基准的考虑。 (46)绍政发(2002)6号。 (47)相似的案件还可参见“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”，(2005)衡中法行终字第77号。 (48)周公法：《大徐村二组诉茌平县人民政府土地行政登记案》，载《行政审判指导》2006年第2辑。 (49)(2005)山行初字第4号。 (50)(2007)河行初字第92号。 (51)(2001)崇行初字第6号。 (52)(2011)苏行终字第0066号，参见案件解析部分。 (53)(2006)二中行终字第490号。 (54)(2010)晋行终字第107号。 (55)(2005)桂行终字第13号，后载于《人民司法·案例》2008年第4期。 (56)(2004)岩行终字第39号。 (57)(2004)沪高行终字第7号。 (58)(2014)浙杭行初字第116号。 (59)桐政发(2003)55号。 (60)(2008)二中行终字第6号。 (61)(2008)通行初字第27号。 (62)(2014)行监字第148号。 (63)涉及运用法律原则判断行政规则效力的案件还包括“庄惠珍不服厦门市人事局人事行政确认案”，(2009)思行初字第92号。法律原则还可能来源于法院对于权利的解读，比如在“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”中，被告福鼎市政府以政府办文件的形式下发《玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》要求原料石材优先供应扶优企业。法院最终以公平竞争权为由判决该行为违法。参见《最高人民法院公报》2001年第6期，第211-213页。 (64)(2005)饶中行终字第2号。 (65)(2010)黄行初字第31号。 (66)(2003)奉行初字第10号。 (67)(2005)泸行终字第150号。 (68)京残发(2001)43号。 (69)(2011)知行字第38号。 (70)当然，由于本文所考查的案件均属于各级法院和最高法院案例编选机构经过筛选之后的典型案例，我们可以合理推断，在这些案件中，法院较深审查模式被运用的比例高于一般情形。 (71)“北京金星鸿业电梯有限公司诉北京市朝阳区质量技术监督局不服安全监察行政处罚案”，(2011)二中行终字第937号。参见该案的案件解析部分。 (72)参见“杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案”，(2011)知行字第38号。 (73)参见周公法：《大徐村二组诉茌平县人民政府土地行政登记案》，载《行政审判指导》2006年第2辑。 (74)参见“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”，(2008)通行初字第27号。 (75)政治责任除了狭义的按照规定被问责以外，从广义来说，在地方竞争中失败而丧失升迁机会同样属于一种政治责任。事实上，后一种责任形式乃是地方党政官员行为的主要激励。 (76)参见周黎安：《行政发包制》，载《社会》2014年第6期；张静：《行政包干的组织基础》，载《社会》2014年第6期。 (77)周雪光：《基层政府间的“共谋现象”——个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。 (78)参见“槐永宏等不服石林彝族自治县计划生育局行政征收案”，(2004)石行初字第2号。 (79)参见“苏翔诉厦门市同安区民政局不履行社会救助义务纠纷案”，(2011)厦行终字第28号。 (80)参见“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”，(2014)行监字第148号。 (81)参见“无锡市绿宝石电动自行车厂不服余干县公安消防大队公安消防行政确认案”，(2005)饶中行终字第2号；“周某诉上海市人力资源和社会保障局政府信息公开案”，(2010)黄行初字第31号；“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”，(2008)通行初字第27号。 (82)(2008)通行初字第27号，原载于《中国审判案例要览》(2009年行政审判案例卷)。 (83)该款规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。” (84)参见《村主任争公章背后“不能说的秘密”——通州区后尖平村村委会诉老主任追讨公章，欲查清373万征地补偿款去向》，载《新京报》2007年12月19日A18版。 (85)(2005)衡中法行终字第77号。 (86)有关运动式治理原因的分析参见周雪光：《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，载《开放时代》2011年第10期。 (87)(2005)泸行终字第150号。 (88)(2009)东行初字第8号。 (89)See Chevron U.S.A.v.NRDC,467 U.S.837,842(1984)and Skidmore v.Swift & Co.,323 U.S.134(1944).