司法裁判考量社会舆论的正当性，本文主要内容关键词为：裁判论文,司法论文,社会舆论论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2012)02-0028-10
引言：司法裁判无法避免对社会舆论的考量
随着互联网时代的到来，如何在保障舆论自由的同时防止社会舆论影响司法独立，成为一个日益棘手的问题。从逻辑上讲，可以从两个环节入手防止社会舆论对司法裁判产生影响，一是阻止社会舆论的形成，二是阻隔社会舆论影响裁判者的渠道。前者如禁止或限制媒体报导相关案件，后者如禁止裁判者与外界接触。但是，这两种手段的应用都存在很大的局限性。对媒体报道的禁止与限制侵犯了新闻自由、言论自由和公民的知情权、监督权，因此虽然很多国家就媒体报导案件的内容、方式、时间等予以了不同程度的限制，但从总体上看，却是呈逐渐放开的趋势，而且互联网的发展也使得这种限制本身在客观上越来越难以实现。禁止裁判者与外界接触则要耗费大量的司法资源，并对裁判者本身的自由与权利形成妨碍。这在适用陪审团的案件中还可勉强实现，因为陪审团成员毕竟是短期参与审判的，而在法官审判的案件中则根本无从适用。并且，即便是在适用陪审团的案件中，如果案件在审前就已经形成了一定的舆论影响，那么禁止陪审团成员与外界接触所能发挥的作用也是非常有限的。
互联网的普及将社会舆论的影响力扩大到了前所未有的程度，而防止社会舆论影响司法裁判的各种手段却因上述局限性而难于充分发挥作用，因此，在现代社会，司法裁判要完全杜绝社会舆论的影响变得几无可能，也就是说，在司法裁判的过程中，法官们实际上总会有意无意地对社会舆论有所考量，考量的结果虽未必就是听取社会舆论，但考量的过程本身却不可避免。因此，我们应当正视这一事实，探讨如何尽可能地减少这种考量的负面效果，这可能会比探讨如何能使司法裁判完全不受社会舆论的影响更具现实意义。
在转型期的中国，各种社会矛盾突出，加之互联网的推动，社会舆论如沉默多年的火山突然找到了出口，呈井喷式样态进发，呈现出了两个显著的特点：一是来势汹汹、声势浩大、影响力广泛而深入，司法者在应对方面稍有不慎就可能引发更大的舆论狂潮和社会冲突；二是缺乏理性，最典型的就是常常将诸如对官员腐败、贫富差距等社会现象的不平作为评价案件的出发点，司法者若一味听取，实际上就等于让个别案件的当事人为普遍的社会矛盾买单，这显然也有违公平与公正的司法基本原则。因此，在当今中国，司法者必须审慎地对待社会舆论，既不能置之不理，也不能随波逐流，而应持“审慎考量”的态度，明确可以考量的界限和前提，在此界限内和前提下，可以吸取社会舆论中的一些合理的意见，对于缺乏理性的社会舆论则应给予积极的引导。总之，社会舆论对司法裁判的影响在事实上已难以杜绝，法官在有意无意之间都会对社会舆论有所考量，因此，如何使得这种考量尽可能地沿着正当化的方向发展，就成为了摆在我们面前的一个重大课题。
一、司法裁判考量社会舆论的正当性基础
要保障司法裁判考量社会舆论的正当性，首先就要保障这种“考量”不能违背既有的司法基本原则，也即司法裁判只有在不违背既有司法原则的范围内和前提下考量社会舆论，才可能是正当的。然而，我们面临的第一个问题就是：司法裁判考量社会舆论是否违背了司法独立原则？这一问题事关司法裁判考量社会舆论的正当性基础，决定着司法裁判能不能考量社会舆论。如果司法裁判考量社会舆论违背司法独立原则，那么这种考量就从根本上丧失了正当性。那么，究竟什么是司法独立原则呢？司法独立原则的实质要求是什么呢？司法裁判考量社会舆论究竟是否违背司法独立原则的实质要求呢？
(一)司法独立原则的实质要求
过去，学者们主要是从国家内部的权力分立与制衡的角度去考察司法独立的。这方面最著名的论著莫过于法国思想家孟德斯鸠的三权分立理论：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”①但是，随着国家与社会的二元化，已有越来越多的学者意识到，国家无法通过仅仅立足于国家内部的权力分配来抵御自己权力的扩张，因为国家机构是以社会而不是以直接的相互之间的削弱为代价来增加他们的特权的②，所以归根结底，不同国家机关之间的权力分配与制约无法真正有效地阻止国家权力的扩张，真正能抵御国家权力扩张的力量应当并只能来自于社会。而司法独立的意义正在于防范国家权力的扩张，因此有学者指出，司法独立意味着，司法权不应当成为国家旨在实现其特定目的的工具，而是一种社会权力。③它显示了市民社会中公民对国家权力的自发的控制权。④正是国家与社会的分离导致了司法独立。⑤
那么，司法独立究竟是否意味着司法权应当具有社会权力的属性呢？这要从司法独立形成的社会现实根源来予以考察。作为一项社会现实中自生自发而非在既有理论的指导下构建起来的制度，司法独立最早形成于英国，来自于英国古已有之的司法独立的传统。能够体现英国司法独立传统的最早的制度是“贤人会议”制度，它是由古代的民众大会演变来的，在诉讼方面，贤人会议对涉及国王和贵族的案件有专属的管辖权，并且其判决具有最终的效力，即使国王也不能更改。⑥“贤人会议”尽管是一种“精英会议”，但这种精英力量是来自于民间的德高望重者，而非来自于官方的位高权重者，因此确实在一定程度上彰显了社会力量对国家权力的控制。后来，随着王权的不断扩张，自13世纪起，欧洲大陆各国纷纷走上了纠问式诉讼的道路，在纠问式诉讼中，法官丧失了中立的地位，沦为了王权扩张的工具。但是英国却通过陪审团制度和司法独立制度保障了裁判者的中立，维持了弹劾式的诉讼模式，防止了司法权堕落为王权扩张的工具。⑦在神判制度被废除后，英国宁肯忍受在长达四年(1215—1219年)的时间里，由于没有找到适当的裁判者而无法进行审判的“暂时危机”，也不愿意接受由法官来对事实予以裁判的方式，⑧因为让由国家任命的法官来决定由国家起诉的案件，被认为是危险的。⑨而司法独立制度在英国的形成，也正是根源于同样的担忧。早在诺曼时期，彭布罗克伯爵威廉就曾提出法官应独立于国王支配之外，他说：“让我违背理性而顺从国王的意愿，这不是在体现国王的尊荣，而是在损害国王的利益，损害国王应该为其臣民施行的正义。”⑩英国自13世纪起就建立了专职的司法审判组织，并认为“国王已经把他的全部司法权转交给了各种法庭”。(11)在1688年“光荣革命”确立了君主立宪制度后，英国又通过《权利法案》剥夺了国王用以干涉司法的法律赦免权和中止权；并在1701年的《王位继承法》中明确规定法官只要品行端正即可一直任职，法官只有在议会两院的请求下才能罢免，法官的基本薪俸应予保障。由此才形成了正式的司法独立制度。
可见，英国的司法独立制度和陪审团制度都是为避免司法权沦为王权扩张的工具而建立起来的。因此英国的司法独立就是指法官的个人独立，也即法官不应当作为任何机构或组织的代表，而应当作为一个具有独立人格的人根据自己的良知和理性来对案件作出公正的裁判。这其实暗含着这样的一个理论假设，即，任何一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会作出同样的判断，从这个角度讲，独立的法官和陪审团成员一样，都是“人”，同时实际上也就都是社会公众的代表。法官的权威不是来自于国家权力的授予，而是来自于社会公众对其会作出与自己一致的裁判的信任，而这种社会公信力的形成又恰恰来自于法官的独立，即法官是作为一个跟社会中任何一个人一样的、具有独立人格的“人”来根据自己的良知和理性裁判案件的。由此可见，司法独立就其固有功能来说，正是要保障法官的人格独立，从而保障其作为“人”对社会公众的代表性，由此形成社会力量对国家权力的制约。从这个角度看，司法独立其实与陪审团制度一样，其本意都在于实现司法权的社会化，只不过陪审团制度是采用了直接将司法权的一部分让渡给社会公众的办法，司法独立制度则是采用了保障法官人格独立、从而保障其作为“人”对社会公众的代表性这样间接的办法。
综上所述，司法独立原则的实质要求就是指，法官应当作为一个和社会中任何一个人一样的、具有独立人格的“人”来根据自己的良知和理性对案件作出裁判。
(二)从司法独立原则的实质要求看司法裁判考量社会舆论的正当性基础
司法独立原则是要通过强调法官的人格独立，来防止法官受到政治派别或行政权力的干涉而丧失中立的立场，违背自己的良知和理性，沦为强权工具。因此，将司法独立原则理解为法官不能受到包括社会舆论在内的任何法庭外因素的影响，这是对司法独立原则的误读。如果对司法独立原则作此理解，那么自然会得出司法裁判考量社会舆论违背司法独立原则的结论，从而使得这种考量从根本上丧失正当性。因此，我们有必要从司法独立原则的实质要求出发，重新论证司法裁判考量社会舆论的正当性基础。
司法独立原则实质上就是要求法官要作为具有独立人格的“人”来根据自己的良知和理性作出裁判，这里的“独立”强调的是法官的人格独立，即法官不能作为任何组织和机构的代表来作出裁判，而只能作为一个具有良知和理性的“人”来作出裁判。而对法官独立人格的强调，实际上暗含了这样的理论假设：即，任何一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会作出同样的判断，因此，法官实际上正是社会公众的代表。法官不仅应当作为“人”来作出裁判，而且应当是一个处于社会之中的、对社会现实有着充分了解和丰富感受的具体的、现实的人，而不应是居于封闭的法律体系中、仅会机械地生搬硬套法律规定的“机器人”。司法独立原则真正应有的功能就在于通过保障法官作为一个生活在社会现实中的“人”的人格独立，来保障司法权的社会属性，实现社会力量对国家权力的制约。而法官对社会舆论的考量恰恰可以使他作为“人”，而不是“法律的自动售货机”，来根据人的良知和理性作出裁判。这与司法独立原则的实质要求并不冲突。法官的人格独立仅仅意味着法官不受外在力量的强迫性驱使而违背自己的良知和理性作出裁判，而并不阻止他对社会舆论的自主考量。“法官赢得尊重是因为他们与政治隔离开来，并参与到了与公众特殊形式的对话之中。法官被要求倾听那些他们所可能忽视的社会不公，为他们自己的判断承担个人责任，在公众理性所能接受的基础上证明判决的正当性。这些是法官魅力的源泉”。(12)同时也正是法官考量社会舆论的正当性基础。
但是，值得指出的是，如果社会舆论本身对法官形成了压迫与强制，导致法官不得不违背自己的良知与理性而屈服于社会舆论，那么就构成对司法独立原则的违反。法官作为“人”而对所有“人”也即社会公众的代表性恰恰来自于他的人格独立，而并非来自于他对社会舆论的屈从。因此，只有当法官具备独立的人格，能够自主地考量社会舆论，而非不得不屈从于社会舆论时，这种考量才可能是正当的。
不过，即便是在法官人格独立的前提下，司法裁判考量社会舆论的正当性也并非不容置疑：其一，司法裁判考量社会舆论可能违背证据裁判原则和直接言词原则；其二，司法裁判考量社会舆论可能导致情感审判，从而可能违背司法公平、公正原则。但是，这两方面的可能都可以通过限制考量的范围和为其设定前提条件来避免。换句话说，司法裁判考量社会舆论是否违背了司法独立原则，所指向的是“能不能考量”这一根本性问题；而司法裁判考量社会舆论是否具有上述两方面可能性，所指向的则是“在哪些范围内能够考量”和“如何考量”的问题，也即考量的范围、前提与方法问题。由此可见，否定了司法裁判考量社会舆论违反司法独立原则的判断，实际上也就为司法裁判考量社会舆论的正当性提供了基础，或者说提供了可以就其正当性问题予以进一步探讨的空间。
二、司法裁判考量社会舆论的正当性界限
司法裁判的过程与内容可以分为两个部分：事实认定和法律评价。前者是指对客观的案件事实的认定，不包含法律评价的内容。后者是指从法律上对经过法定程序所认定的案件事实予以评价，包括对其是否构成犯罪、构成何种犯罪和应否处以刑罚、应处以何种刑罚的评价。其中，对案件事实的认定，不能考量社会舆论，否则将违反证据裁判原则和直接言词原则；对所认定的案件事实予以法律评价，可以考量社会舆论，但也须具备一定的前提性的条件。
(一)事实认定(对证据的审查判断)不能考量社会舆论
司法裁判对于案件事实的认定涉及两个层次的“事实”：一是“客观的案件事实”，这是在某个特定时空内客观发生了的事实；二是“认定的案件事实”，这是裁判者根据“客观的案件事实”所遗留的证据在认识中构建起来的事实。前者属于“本体论事实”，后者属于“认识论事实”。所谓“事实认定”，实际上就是从“客观的案件事实”到“认定的案件事实”、从本体论事实到认识论事实的过程。但是，这一过程不可能是一个漫无目的和边际的认识过程，实际上也要受到法律规范的指引，因此可以分为对据以定罪的“定罪基础事实”的认定和对据以量刑的“量刑基础事实”的认定，但也仅限于对这些事实本身的客观情况的认定，而不涉及对该基础事实是否构成犯罪、是否构成法定或酌定的量刑情节等法律评价问题。举例而言，某人以某种方法进入他人家里拿走他人财物，事后主动到公安机关坦白了上述行为。当裁判者要确定他是否确实实施了上述行为时，属于“事实认定”，包括对“犯罪基础事实”的认定和对“量刑基础事实”的认定，而当裁判者要确定上述行为是否构成盗窃罪和自首情节时，则属于“法律评价”。
就事实认定部分，无论是对“犯罪基础事实”的认定还是对“量刑基础事实”的认定，都必须严格遵循证据裁判原则和直接言词原则，不能考量社会舆论。
证据裁判原则主要包含两层含义：第一，对案件事实的认定必须以证据为依据；第二，作为裁判依据的证据必须是具有证据能力和经过法庭调查的证据。直接言词原则可分为直接原则与言词原则。学界对直接原则内涵的阐述不尽相同，例如，有学者认为，直接原则乃指法官以从对被告人之讯问及证据调查中所得之结果、印象，才得作为其裁判之基础。(13)有学者认为，直接原则可分为形式的直接原则和实质的直接原则，形式的直接原则指法官应当根据直接的证据而不是根据证据的替代品来进行判断，而实质的直接原则需要法官亲自参加整个审理程序，亲自调查证据并据以判断。(14)还有学者认为，直接原则包括两方面含义：一是在场原则，即法庭开庭审理时，被告人、检察官以及其他诉讼参与人必须亲自到庭；二是直接采证原则，即从事法庭审判的法官必须亲自从事法庭调查和采纳证据，直接接触和审查证据，证据只有经过法官以直接采证方式获得才能作为定案的依据。(15)但这些不同解释所反映出来的直接原则的核心要求是一致的，就是强调法官与证据的直接接触。言词原则则是强调对证据的调查应以言词方式进行，反对书面审理。可见，直接言词原则实际上构成了对证据裁判原则的进一步的细化要求，也即要求作为裁判依据的证据必须是由法官亲自以言词方式予以调查的证据。
对案件事实的认定，无论是对“犯罪基础事实”的认定还是对“量刑基础事实”的认定，都要遵循证据裁判原则和直接言词原则，以具有证据资格、经法庭以直接言词的方式予以调查并采信的证据为依据。社会舆论中所出现的证据如果确实存在，也应当经过法定的途径使其进入司法程序，在法庭上以直接言词的方式予以调查后才能成为认定案件事实的依据。而社会舆论本身显然不是证据，也谈不上在法庭上以直接言词的方式予以调查。因此，司法裁判在事实认定部分不能考量社会舆论，否则无论其范围与程度，都构成对证据裁判原则与直接言词原则的违反，从而不具有正当性。具体而言，由于事实认定是以证据为依据的，因此事实认定不能考量社会舆论，实际上就意味着对证据的审查判断不能考量社会舆论，包括对证据是否具备证据能力和证据是否具备证明力及证明力大小的审查判断，都不能考量社会舆论。
(二)法律评价可以考量社会舆论
法律评价是指在“认定的案件事实”，包括定罪基础事实和量刑基础事实的基础上，从法律角度来判断其是否构成犯罪、构成何种犯罪、是否构成法定或酌定的量刑情节以及这些情节对量刑的具体影响。这一评价又可分为三个环节：其一，对“认定的案件事实”是否符合犯罪构成要件和法定量刑情节构成要件的评价；其二，对“认定的案件事实”是否具有酌定量刑情节的评价；其三，对于该案中的法定量刑情节和酌定量刑情节对量刑的具体影响的评价。
首先，由于刑法对犯罪构成要件和法定量刑情节的要件有明确的规定，因此，一旦“认定的案件事实”已经形成，那么对于“认定的案件事实”是否符合这些要件的判断，实际上就是将“认定的案件事实”和这些由法律所规定的、能够引起一定法律效果的“法定的要件事实”加以比较的过程。在这一过程中，“认定的案件事实”取决于法官对证据的审查和判断，属于事实认定的范围，不能考量社会舆论。“法定的要件事实”则取决于法律的规定和法官对法律的理解，而法官对法律的理解本身就形成于其所生活的整个的社会环境与社会生活的过程中，因此，其仅在法律理解方面，考量包括专家意见在内的社会舆论，以丰富或修正其对法律的理解，并无不当。关键的问题其实出在“比较”环节，虽然对“认定的案件事实”是否符合“法定的要件事实”的判断本身只是一个逻辑判断的问题，而不涉及事实认定，但因其必须以“认定的案件事实”为判断基础，而公众一般很难全面地知晓“认定的案件事实”，因此社会舆论在对此“比较”的评判中往往是欠缺判断基础的。或者说，作为法官裁判基础的是“法官认定的案件事实”，而作为公众评判基础的却是“公众认定的案件事实”，“法官认定的案件事实”来自于证据，“公众认定的案件事实”则来自于媒体报导、道听途说、甚至猜测。因此，“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”往往是存在差异的，这一差异的存在使得相关的社会舆论丧失了可供考量的意义。但是，也有一些情况，案件事实本身比较简单，没有公众所不知晓的、可能影响定罪量刑的细节性事实，也即“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”不存在可能影响定罪量刑的实质性差异，那么公众在此基础上所作的比较和判断，也是可以作为考量的，以防止或修正法官在此“比较”环节由于职业定势所容易出现的机械化倾向。
以许霆案为例，社会舆论争议的焦点主要集中在两个问题上：一是许霆拿走自动取款机吐出的十七万元钱，是否符合盗窃罪之“秘密窃取”的要件；一是如果属于盗窃，是否属于“盗窃金融机构”。对于第一个问题的判断，实际上就是将“认定的案件事实”和“法定的要件事实”加以比较，这里面又涉及两个环节，一是对“法定的要件事实”，也即“秘密窃取”本身的理解，这是一个单纯的法律理解问题，可以考量社会舆论，包括一些专家的意见；二是将“认定的案件事实”和“法定的要件事实”加以比较，而在这一比较中，能否考量社会舆论，取决于作为比较基础的“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”有无影响定罪量刑的实质性差异，在许霆案中，应当说并不存在这种差异，因此社会舆论关于许霆的行为是否属于“秘密窃取”的意见，可以作为该案司法裁判的考量。相反，在邓玉娇案中，由于“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”存在一些影响定罪量刑的实质性差异，如公众对她所遭受不法侵害的程度与法官的认定存在差异，因此在邓玉娇的行为是属于正当防卫还是防卫过当这一法律评价问题上，就不能考量公众意见。至于对许霆案第二个问题的判断，也即对其是否属于“盗窃金融机构”的判断，实际上主要取决于对“盗窃金融机构”这一法律要件事实本身的理解，如前文所述，可以考量社会舆论。
综上所述，对于“认定的案件事实”是否符合犯罪构成要件或法定量刑情节的构成要件，在单纯的法律理解方面，也即对“法定的要件事实”本身的理解方面，可以考量公众意见；如果涉及“认定的案件事实”和“法定的要件事实”的比较，则要视“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”有无差异而定，如果两者之间没有可能影响定罪量刑的差异，则可以考量，否则不能考量。在此范围内与前提下对社会舆论的考量，可以丰富法官对于法律的理解，修正法官由于职业定势所形成的机械化倾向。
其次，对于“认定的案件事实”是否具有酌定量刑情节的判断，取决于哪些情节可以成为酌定的量刑情节，而这又要根据具体的案件事实予以“酌定”，无法单纯依据法律规定或原则予以“酌定”。酌定情节实际上主要是对犯罪行为社会危害性的判断，这一判断既不能脱离社会环境在真空中形成，也不能脱离犯罪行为本身而成为一种抽象的概念判断，社会舆论可以在一定层面上反映犯罪行为的社会危害性，“公众的‘酌定’更符合生活逻辑”(16)，因此，如果“公众认定的酌定量刑基础事实”与“法官认定的酌定量刑基础事实”一致，那么关于这一事实究竟可否作为量刑情节的判断可以考量社会舆论。例如在药家鑫案中，公众对定罪基础事实和量刑基础事实的认定与法官是一致的，那么对于被告人撞伤被害人后又连捅被害人八刀的情节能否作为酌定的从重情节、激情杀人能否作为酌定的从轻情节、药家鑫年轻而平时表现良好能否作为酌定的从轻情节，这些酌定情节以及自首这一法定情节综合起来，从轻和从重的分量对比究竟如何等，都是公众基于社会常识可以判断的，就此考量社会舆论并无不当。
再次，如果已经认定案件具有法定的量刑情节和酌定的量刑情节，那么关于这些情节究竟应当对量刑产生什么程度的影响，基于与上文相同的原因，也可考量社会舆论。
三、司法裁判考量社会舆论的正当性前提
司法裁判在事实认定部分不能考量社会舆论，这为司法裁判对社会舆论的考量划定了禁区。而在非禁区的法律评价部分，司法裁判对社会舆论的考量也不是随意的，而要遵循一定的规则，具备一定的前提。如果说对司法裁判考量社会舆论的禁区的划定主要考虑的是不能违反证据裁判原则和直接言词原则，那么在禁区外的规则与前提的设定主要考虑的则是防止情感审判。
首先，要排除基于异化事实所形成的社会舆论的影响。这一点在上文中已有所述及。除了纯粹是针对法律规定本身的舆论外，社会舆论实际上都是以“公众认定的案件事实”为基础的。如果“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”存在影响定罪或量刑的差异，那么在有关定罪或量刑的法律评价问题上，司法裁判就不应当再考量社会舆论，因为此种情况下对社会舆论就定罪量刑问题的考量，表面看是在法律评价方面的考量，实际上却成了在事实认定方面的考量，突破了司法裁判考量社会舆论的禁区。
其次，要排除基于公众案外诉求所形成的舆论的影响。中国社会正处于转型期，各种社会矛盾比较突出，而解决和消解社会矛盾的渠道却不成熟，因此，一旦某个个案反映出了公众所关注的社会矛盾，那么社会舆论的基础往往就脱离了案件本身。在某些情况下，司法个案只是公众表达其自身社会要求的一种寄托。对个案讨论的参与则是公众宣泄社会情绪的一种契机。(17)其中最为明显甚至极端的是，出于对贪腐现象和社会贫富分化现象的痛恨，加之中国自古有之的“杀富济贫”、“锄强扶弱”的价值观的影响，仇官仇富的社会情绪不断弥漫甚至激化，对于当事人身份为官员或富贾的案件，社会舆论往往脱离案件本身的事实与情节，而将焦点集中在当事人的权贵身份上，如其为加害人，则恨不能杀之而后快，如其为被害人，则认为其咎由自取，甚至反而为加害人鼓掌欢呼。这实际上是将公众惩贪官、均贫富的案外诉求寄托于个案之中，让个案当事人为整个社会的矛盾买单，对于此种社会舆论，司法裁判无论在定罪或量刑上都不应受其影响。除非还有其他确实影响定罪量刑的情节，否则，单就当事人的权贵身份本身来说，绝不能成为对其从重处罚或对加害他的人从轻处罚的依据。
再次，要谨慎对待基于法文化传统所形成的社会舆论的影响。我国的法文化传统中最突出的特征之一就是重结果真实，而轻程序正当。公众对于“公正”的理解仍停留在杀人偿命、欠债还钱的因果报应论中，而对于要在惩罚犯罪、保障人权、结果真实、程序正当等多种价值中寻求平衡的公正观则缺乏基本的了解，更勿论接受了。其仅关注于个案的当下处理，而不考虑这种处理对未来行为的导向作用。对于基于此种文化传统所形成的舆论，要谨慎对待，既不能为了在当下安抚住公众的情绪，而置人权保障、程序正当等价值观和推进国家法治的长远目标于不顾，也不能完全不考虑法文化传统的影响和公众的可接受性。就个案来说，要以坚持刑事诉讼法已经确立了的程序性规则为前提。例如，对于刑事诉讼法明确规定要予以排除的非法证据，应当坚决地予以排除，因为刑诉法在确定应当予以排除的非法证据的范围时，本身就已经考虑到了法律传统和公众的可接受性等因素，因此司法裁判在决定是否排除非法证据时，不能再因社会舆论的不理解和反对而采纳依法应当排除的非法证据。
最后，要警惕基于群体极化现象所形成的社会舆论的影响。所谓群体极化现象是指，通常一个群体的各位成员针对某一问题进行讨论之后，该群体会做出比讨论前的任何一个成员的观点都更加极端的决定。(18)法官应当对社会舆论中的这种群体极化现象有所了解，在考量社会舆论时，要警惕这种群体极化现象的影响，尤其是要防止由于受这种群体极化现象的影响而在量刑方面做出极端的选择。
四、司法裁判考量社会舆论的正当性保障
除了从主观上要求法官在考量社会舆论时仅限于上述界限并遵循上述前提外，要保障司法裁判考量社会舆论的正当性，还应从客观上提供防止社会舆论对司法裁判形成不当影响的外在保障，在司法裁判与社会舆论之间形成良性互动。这可以从以下几方面入手：
(一)司法精英化与司法大众化相结合
司法精英化是对法官素质的要求。现代社会，社会关系日趋复杂、法律制度日益精密，只有具备扎实的法学功底、敏感的法学视角和深厚的法学素养的人，才能够胜任法官的角色。就司法裁判对社会舆论的考量来说，只有具备这些素质的法官才能分清考量的界限和明确考量的前提，保障考量的正当性。同时，也只有具备这些素质的法官，才能在与公众的交流中对公众形成正确、有效的引导，实现司法裁判与社会舆论的良性互动。提高法官素质要从法官资格准入的严格化和法官培训的常态化与高质量化两个方面入手。单就保障司法裁判考量社会舆论的正当性来说，应就如何应对社会舆论的问题对法官予以专门的培训和指导。
在推动司法精英化的同时，也要推动司法的大众化，这是在司法裁判和社会舆论之间形成良性互动的有效桥梁。现代社会，“一切重大的决策，无论涉及个人或政府，都需要道德和价值判断，而且在有限的资源下，要对不同目的的冲突进行平衡，而这种平衡不是靠专业知识所能解决的，需要引入公民的参与和讨论”。(19)由于法官过于的职业化可能与普通人的日常生活经验相脱节，容易对案件产生麻痹和冷漠感、乃至陷入官僚化的境地，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知间的不和谐。(20)因此，应当通过普通公众对司法裁判形成过程的参与来弥补法官裁判的不足，同时，这也是保障司法权的社会属性，通过社会力量制约国家权力的有效途径。当前，社会公众参与审判的方式主要有陪审制和参审制两种，各有利弊。就我国当前的社会背景和制度体系而言，当务之急在于完善陪审制，确保陪审制的大众化而非精英化。按照现行法律，担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。这与陪审制的初衷背道而驰。(21)实践中“陪审专业户”的出现也阻碍了陪审制应有功能的实现。因此，取消人民陪审员的学历限制和强化陪审员挑选的随机性，推动陪审制的大众化而非精英化，实现陪审制的应有功能，是当前完善陪审制改革的首要任务。
我们目前的陪审制有精英化的倾向，所谓的“陪审专业户”往往是一些法学领域或其他专业领域的专家，他们参与审判的主要目的不是为了代表公众，而是为了帮助法官完成专业领域的判断。这一现象的出现，源于我们将“为法官提供专业领域的考量”这一本不应由陪审制来承担的功能苛加给了陪审制。这方面，我们可以借鉴英美国家的“法庭之友”制度。根据新牛津英语字典的解释，“法庭之友”是在特定的案件中，为法庭提供中立性建议的人士。(22)尽管这一制度本身的功能在后来的发展中也已经发生了重大的变化，但这并不妨碍我们研究它的发展历史与内容，予以借鉴，并结合我国实践中存在的法律专家向法院提交专家意见书的现象，创制新的制度来承担相应功能。当然，在这一制度的创制中仍要保障法官考量的自主性和对可考量范围与前提的遵循。
(二)限制媒体报导与借助媒体报导相结合
除了单纯就法律规定本身的理解外，司法裁判对社会舆论的考量必须以“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”不存在影响定罪量刑的差异为前提。法官当然应当对建立在异化事实基础上的社会舆论有所辨识，排除其影响。但是如果能从根源上避免因事实被异化而形成的舆论狂潮湮没真相，那么当然能更有效地防止不当影响的发生。
“公众认定的案件事实”主要来源于媒体报导，因此，要避免由于事实被异化所导致的不必要的舆论争议，就要防止媒体误导公众。而防止媒体误导公众的办法有两个：一是直接禁止或限制媒体报导；一是司法机关自身借助媒体公布案件信息。
就禁止和限制媒体报导而言，由于涉及新闻自由、言论自由和公众的知情权与监督权等宪法性问题，各国对媒体报导案件都呈逐渐放开的态势，也就是说，各国对“禁止和限制媒体报导”的做法本身的限制是很严格的，一方面，在禁止或限制媒体报道的时段上，一般仅禁止或限制审前报导，因为审前公开的主要是控方证据，此时的媒体报导可能对被告人不利，也正因为如此，此种限制可因被告人的许可而取消；另一方面，在禁止或限制的条件上，也有严格的标准。这方面可以借鉴美国的“司法限制言论令”制度。该限制令只有在具有“明显且即刻的危险”时才能发布，具体包括：“(1)审前有关案情的强烈、煽动性的公开报道确实存在；(2)其他替代措施，如变更审判地、诉讼延期、分别审理、陪审团选任、警告或隔离陪审团等，都不能抵销审前公开报道的影响；(3)限制令将确实有效地使得陪审团避免接触有偏见的信息。”(23)当然，如果不能禁止或限制媒体报导案件，至少应禁止或限制媒体在司法裁判尚未作出前评论案件，尤其是要禁止对被告人不利的、带有有罪推定色彩的评论。但是媒体对案件的评论有时会和报导难以区分，报导者的遣词造句其实都暗含了对案件的评论。因此，通过禁止和限制媒体报导来防止其对公众形成误导，实际上是非常困难的，这在互联网时代尤为困难。
至于司法机关对案件信息的公布，其影响力应当能达到一般媒体所及的范围，否则无法起到防止媒体误导公众的效果，因此这种公布本身又要借助媒体报导来进行。司法机关借助媒体公布案件信息要谨慎地选择时机、方法和可公布的内容。
首先，在审前的信息公布要遵循“必要性”前提，一般应仅在媒体报导已对公众形成重大误导，可能或已经引发不必要的强烈的舆论争议甚至导致骚乱的情况下，才予公布。并且在公布时应注意要客观地公布案件进展情况，不能做结论性判断，不能影响案件审判和侵犯被告人权利，某些信息的公布应征得当事人同意。
其次，对庭审信息的公布是与审判公开制度相联系的，可采取文字报道、拍照、摄影、电视直播、网络直播等多种方式。但是，由于直播审判涉及给诉讼参与人造成压力、影响审判效果、侵犯被告人权利等一系列的问题，因此虽然各国总体上对直播审判也都呈放开的趋势，但是仍会为其规定各种限制。世界刑法协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第15条指出：“公众传媒对法庭审判的报道，必须避免产生预先定罪或者形成情感性审判的效果。如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。”(24)在直播庭审方面，我们已积累了一定的经验，未来的方向是对其具体适用予以进一步的规范，包括适用案件的范围、条件、是否赋予被告人否决权以及一些尽可能减少直播对审判之影响的具体规则等。
再次，审后的信息公布可以采取通过媒体公开裁判文书的方式进行，继续推行已在部分法院试点的裁判文书上网制度。裁判文书应当详尽地阐释裁决的理由，直接或间接地回答社会公众在讨论中所涉及的相关问题。必要的时候，可以通过新闻发布等多种方式，对裁判文书予以进一步的解读，让司法裁决所表达的意见在更广泛的基础上成为社会公众的共识。(25)
(三)审慎考量与积极引导相结合
法官对社会舆论的考量应当持审慎的态度，明确可以考量的界限，并分清楚哪些舆论是建立在异化事实的基础上的、哪些舆论其实反映了公众的案外诉求、哪些舆论根源于公众重实体、轻程序、重惩罚、轻保障、重眼前、轻长远的传统的价值观、哪些舆论是群体极化现象的结果、哪些舆论真正反映了公众对案件的合理评价，从而在司法裁判中做出正确的判断和妥当的选择。
同时，司法机关应当以社会舆论对个案的关注为契机，以引发舆论关注的案件为依托，积极地引导公众在激烈的社会冲突中保持理性和接受适应时代发展的新的价值观念。事实上，有些案件的裁判结果之所以与公众预期有较大的差异，并非源于公众所猜测的暗箱操作、司法腐败之类，而是因为这些司法裁判所依据的规则和理念与社会舆论所依据的法传统、法感情存在冲突。而这种冲突的产生，往往并非是由于公众不能接受新的价值观，而是由于公众对这些观念缺乏基本的了解，从而根本谈不上接受。在这一点上，社会舆论对个案的关注实际上为公众了解新的价值观打开了大门，因为单纯地宣讲反映新的价值观的规则与理念，往往难以引起公众的关注，也不易为公众所理解，而结合公众已经在关注的案件去解释和传达这些观念与规则，则能够引起广泛的公众关注，也更容易为公众所理解和接受。遗憾的是，我们的司法机关在应对社会舆论的实践中，却仅把关注点放在了对当前舆论的平息上，而对其所承载的推行新的价值体系的功能与机会缺乏重视。以刘涌案为例，二审之所以改判死缓，是因为适用了非法证据排除规则，排除了能够证明刘涌指使宋建飞故意伤害的证据，这一案件，本是司法机关引导公众了解和理解非法证据排除规则及其所承载的价值的绝好机会，但是，司法机关显然并没有把握住这一机会。由于是否存在刑讯逼供属于事实认定的范围，要遵守证据裁判原则和直接言词原则，因此对刘涌的改判，我们难以评价是仅仅出于平息社会舆论的考虑，还是确实排除了刑讯逼供的存在，但是至少，对大多数的公众而言，经过了关于这一案件的热烈讨论，却根本不知道这一案件之所以被改来改去是由于一个叫做“非法证据排除规则”的理由，这不能不说是一个遗憾。因此，在引发公众关注的案件中，司法机关除了审慎地对社会舆论予以考量外，也应当敏感地、积极地把握住借这些案件宣扬新的价值观念的机会，这可能未必有助于平息当前的舆论争议，但一定有助于减少未来的舆论争议。
注释：
①［法］孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)[M],张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。
②［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》[M],潘大松等译，华夏出版社1989年版，第154页。
③韩德明：《侦查原理论》[M],中国人民公安大学出版社2005年版，第59页。
④莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》[M],法律出版社2001年版，第304页。转引自徐鹤喃：《刑事诉讼中国家、社会与个人》，中国政法大学2004年博士学位论文。
⑤季金华：《司法权威论》[M],山东人民出版社2004年版，第94页。
⑥参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》[M],中国人民公安大学出版社2004年版，第52页。
⑦陪审团的起源非常复杂，因此学界关于陪审团最初功能的认识也存在争议，有学者以陪审团曾为国王所利用为由，认为陪审团最初正是王权扩张的工具。但是，国王必须通过诸如使起诉陪审团的一部分成员进入小陪审团、在陪审团中安插亲信等“挖空心思”的方式才能控制陪审团，这恰恰说明陪审团制度具有限制王权的功能。
⑧参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》[M],陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第101页。
⑨［英］麦高伟，杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》[M],刘立霞等译，法律出版社2003年版，第39页。
⑩美国法学会：《英美法律史文选》(第1卷)[M],波士顿1907年版，第648页。转引自程汉大主编：《英国法制史》[M],齐鲁书社2001年版，第340页。
(11)［英］J.H.贝克：《英国法律史导论》[M],伦敦1990年版，第144、83页。转引自程汉大主编：《英国法制史》[M],齐鲁书社2001年版，第342页。
(12)［美］欧文·费斯：《如法所能》[M],师帅译，中国政法大学出版社2008年版，序言第3页。
(13)［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》[M],吴丽琪译，法律出版社2003年版，第117页。
(14)［日］田口守一：《刑事诉讼法》[M],刘迪、张凌等译，法律出版社2000年版，第262页。
(15)陈瑞华：《刑事审判原理论》[M],北京大学出版社2003年第2版，第161－162页。
(16)顾培东：《公众判意的法理解析》[J],《中国法学》2008年第4期。
(17)同前注(16)。
(18)David Isenberg,[J],50,Personality and Soc Psych 1141(1986).转引自孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》[J],《中国法学》2010年第3期。
(19)［美］达尔：《论民主》[M],李柏光、林猛译，商务印书馆1999年版，第79页。
(20)贺卫方：《具体法治》[M],法律出版社2002年版，第172页。
(21)吴啟铮：《网络时代的舆论与司法》[J],《环球法律评论》2011年第2期。
(22)The definition of Amicus Curiae is "an in partial adviser to a court of law in a particular case." The New Oxford Dictionary of English,P.54，1998.
(23)See 427 U.S.539,96 S.Ct.2791,49 L.Ed.2d 683(1976).转引自胡铭：《转型社会刑事司法中的媒体要素》[J],《政法论坛》2011年第1期。
(24)转引自胡铭：《转型社会刑事司法中的媒体要素》[J],《政法论坛》2011年第1期。
(25)同前注(17)。
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