追溯中国传统合同起源的合同代理人名称研究_孙诒让论文

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       中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1002~3291(2015)05~0137~09

       近年来,中国传统契约逐渐为学者们所关注,除了契约资料的不断整理和结集为研究工作提供了深厚的素材支持外,研究成果也在前辈学者的基础上不断推陈出新。学者们较多地将研究的重心放在契约素材相对充裕的阶段,比如吐鲁番出土的北朝时期的契约、敦煌出土的唐、五代时期的契约,以及徽州南宋至民国的契约等。对契约素材相对匮乏时期的研究,则显得较为谨慎,成果也相对较少。尤其有关中国传统契约起源及早期形式、内容的研究,更是少之又少。而这又直接影响到对契约本质作用的深层次理解。客观地讲,到目前为止,有关传统契约渊源的研究还是由前辈学者们在20世纪完成的。比如王国维先生在《简牍检署考》中对简牍“欵缝”的考察,在《流沙坠简》中对契约“中人”及“中费”的考察。张传玺先生则较早地使用契约素材与文献记载对中国传统契约的渊源进行了讨论。这些研究为后人的契约研究奠定了重要基础,但不无遗憾的是,研究工作不是失之于零星不成体系,就是失之于局限于文献记载,没有更深入地利用出土材料。本文在前辈学者的研究基础上,综合考古发现、文献记载,进行中国传统契约渊源的法律史解读,其核心旨在厘清中国传统契约渊源之基本史实,同时兼论及契约之形式与意义的深层次理解,为构建完整科学的中国契约史提供渊源基础。

       一、问题的提出

       在甲骨文中,我们可以发现中国人最早的交易痕迹,如以下四个文字符号:貝、貣、责、買[1]。根据《说文解字》[2]的解释,“貝”,“海介虫也……古者货貝而宝龜。”可见很早以前,貝已经作为交易媒介而存在。又“貣”,《说文解字》解为“从人求物也”。据段玉裁考证:“貣别为贷……《周礼·泉府》,‘凡民之贷者’,注云,贷者谓从官借本贾也。《广韵·廿五德》云,貣谓从官借本贾也。其所据《周礼》正作貣。而《周礼》注中借者予者同用一字,释文别其音。亦可知本无二字矣。”由以上段解可知,在远古时期是存在借贷这种交易的。又“责”,《说文解字》解为“求也”,段玉裁考证说:“《周礼·小宰》听称责以傅别,称责,即今之举债。古无债字。俗作债,则声形皆异矣。”由此可知,远古中国向人举债度厄也属常情。又“買”,《说文》解为“市也”,足以说明早期中国社会存在着买卖行为。

       尽管甲骨文字可以带来中国最早交易的线索,但是对于具体缔约规则,还缺乏足够的资料来支撑完整与确切的描述①。与之相对的是,传世文献做了有关中国传统契约的最早记录,《周礼…秋官·司约》②记载:“司约掌邦国及万民之约剂,治神之约为上,治民之约次之,治地之约次之,治功之约次之,治器之约次之,治挚之约次之。”③据此,远在先秦,可能已经出现了“司约”一官,职能是“凡王与邦国及万民为约,或邦国及万民自相与为约,此官并掌其约剂之书。”约剂之书包括了神约、民约、地约、功约、器约、挚约六类,与其说这是六类契约,不如说这是先民们对六类事务的记录。从词源看,“契”“约”对应着“铭”“记”两种行为及其过程,所以说六类约剂是六类记录也不为过。

       《司约》继上述文字之后记载道:“凡大约剂,书于宗彝;小约剂,书于丹图。”郑玄注释为:“大约剂,邦国约也。书于宗庙之六彝,欲神监焉。小约剂,万民约也。丹图,未闻;或有雕器簠簋之属,有图象者与?”孙诒让疏曰:“书于宗彝,谓刻铭重器;丹图则箸於竹帛,皆所以征信也。”[3]由此可见,先民们除了对约剂文书以“治”为标准做了上述六类区分之外,还根据记录内容的性质,将约剂做了不同方式的记载,形成了宗彝之上的“大约剂”和丹图之上的“小约剂”。从考古发现看,也的确有宗彝(青铜)文书与丹图(竹帛)文书。下文就以该文献记载结合出土文书,讨论大约剂与小约剂两类文书的契约渊源意义。

       二、大约剂

       谈到青铜文书中的交易记录,最常为人称道的材料是1975年在陕西省岐山县董家村发现的刻有铭文的卫器三件。三件青铜器记录了“裘卫”三次“交换”行为,下示材料为其中之一:

       材料一[4]

       佳(惟)正月初吉庚戌,卫以邦君厉告于井白(邢伯)、白(伯)邑父、定白(伯)、ぇ京白(伯)、白(伯)俗父,曰:“余执龏(恭)王卹(恤)工(功)于邵大(昭太)室东逆禜二川。”曰:“余舍女(汝)田五田。”正廼讯厉曰:“女(汝)贮田不(否)?”厉廼许曰:“余审贮田五田”井白(邢伯)、白(伯)邑父、定白(伯)、ぇ京白(伯)、白(伯)俗父廼覯(构)。吏(使)厉誓。迺令参(三)有司:司土(司徒)邑人俌、司马歿人邦、司工(空)附矩、内史友寺芻,帅履裘卫厉田四。廼舍宇于氒(厥)邑氒逆(厥朔)疆逮厉田,氒(厥)东疆逮散田,氒(厥)南疆逮散田暨政父田,氒西疆逮厉田。邦君厉逮付裘卫田:厉叔子夙、厉有司亂季、庆癸、燹表、荆人敢、井(邢)人倡犀。卫小子者,飨淗·卫用乍(作)朕文考宝鼎。卫其万年永保用。佳(惟)王五祀。

       经过唐兰等几代学者释读,该段铭文记录了裘卫因帮助邦君厉办理“共王勤政”的事情,获得了邦君厉的五百亩租田(实际交付四百亩)④。材料详细地展现了裘卫的得田过程:诉讼裁决、踏勘标的、四至界定、交付行为、参与人员等信息。其中大多数信息可以在与明清契约的比对阅读中获得理解。但由于裘卫得田的主因是诉讼,所以该材料中的“交换”存在契约属性的不足。好在同时出土的“卫盉”有下述铭文:

       材料二[5]

       佳(惟)三年三月既生霸(魄)壬寅,王爯旂于丰。矩白(伯)庶人取堇(瑾)章(璋)于裘卫,才(财)八十朋,氒(厥)頁(贾),其舍田十田;矩或(又)取赤虎(琥)两,糜夲(黻)两,夲(贲)拾一,才(财)廿朋,其舍田三田。裘卫廼(乃)彘(矢)告于白(伯)邑父、嵤(荣)白(伯)、定白(伯)、ぇ京白(伯)、单白(伯),白(伯)邑父、嵤(荣)白(伯)、定白(伯)、ぇ京白(伯)、单白(伯)廼(乃)令叁(三)有(司):(司)土(徒)微邑、(司)马单旟、(司)工(空)邑人服,逮受田:燹、走甫,卫小子裘,逆者其乡(饗)。卫用乍(作)朕文考惠孟宝般(盘),为其万年宝用⑤。

       从内容看,这份铭文包含了材料一所缺的交易属性。如果说材料一中裘卫得田来自诉讼取得的话,材料二中的对价因素“取堇(瑾)章(璋)于裘卫,才(财)八十朋,氒(厥)頁(贾),其舍田十田”则为材料的契约属性提供了最直接的经济注脚。综合材料一、二的情况,金文素材为研究周代土地交易提供了机会。

       研读上引材料,还可以发现两个值得注意的记录:一是交换“标的”涉及了土地,这与文献记录的西周“田里不鬻”制度相反对;二,每次“交换”,裘卫都曾公开地向“定伯”、“伯邑父”等请求,并由他们主动或者被动地主导完成交换过程。由此带来的问题是,什么元素可以使裘卫能够公开地将涉土地交易获得以定伯等为代表的“官方”支持。对此,张传玺先生认为:“这时土地国有制已开始瓦解,土地私有制产生,社会上由于经济的因素发生的土地转让关系日益发展。”[6]尽管从生产力与生产关系普遍发展的理论出发,张先生的说法不无道理,但是“裘卫”交易时不会知道这个道理,裘卫需要找到更直接的行为理由。

       从材料看,裘卫在请求获得土地之前都有一段叙说,该叙说有一个共性,即都是围绕周王“行礼”展开的。历史上,周王室是比较推崇礼的作用的,礼在周的时代举足轻重,所谓“礼乐征伐自天子出”,行“礼”应该是周王的首要职责。但是“礼”的举行除了形而上的程式之外,其程式中势必需要大量的财的融通,即荀子所谓:“礼者,以财物为用。”[7]这些财物包括璋、赤琥、贝等。然而,“礼物”的取得应该不是无偿的,需要其他“礼物”作为交换物,因此土地顺理成章的是可以在“礼”的名义下进行交换的。孔子说:“名正则言顺”。邦君厉、矩伯与裘卫在找到了“礼”这一名义之后,田作为交易标的也就在合情合理之后,合法化了,裘卫也就可以公开地请求官方办理“过户”手续了。对此,法国人类学家马塞尔·莫斯在《礼物:古式社会中交换的形式与理由》一书中说:“如果我们愿意,可以把这种转移称之为交换,甚或是交易、买卖;但是这种交易是贵族式的,充满礼节,富于慷慨。”[8]

       相对于周王(制度)重“礼”轻“物”的态度,制度下的人(包括当事人以及其他参与人或机构)对于物的态度是务实的,尤其是重要的物“田”的获得,需要履行特定的手续。如六年琱生簋记录了纠讼双方最终将原有仆庸土田,按召虎三分与琱生二分的管理配额,重新登记的行为,即“余以邑讯有司,余典勿敢对。今余既讯有司曰‘昗令’,今余既一名典。”[9]如果将这段记录与材料一、二结合起来考虑,就可以知道,涉及土地(使用权)转移的时候,无论是周王的封赐,还是邦君将自己的土地做交换,都要完成由有司主持的“过户”手续的。对此,马承源先生说:“凡西周金文中高级贵族换田,都记有执政官员批准、委派有司监督版图封植的改变,手续严格,不是一般交易。”[10]

       除了有司主持和认定之外,在材料中还可以发现当事双方有一些立契行为值得关注,如材料一邦君厉的“誓”。对于“誓”,也可以在其他铭文中看到,多属交易主体在协议完成之后用来完成缔约的“仪式”,如《散氏盘》中“西宫襄、武父誓曰:‘我既付散氏湿田牆田,余有爽变,隐千罚千’西宫襄、武父鼎刂(则)誓。”《鬲攸从鼎》中“攸卫牧誓曰‘我弗具付鬲从其且(租)射(谢)分田邑,鼎刂(则)放。’攸卫牧鼎刂(则)誓”。对于“鼎刂(则)誓”,我们可以将“鼎刂(则)”简单地理解为连词表因果,但是在格伯簋铭文中,郭沫若先生对“鼎刂(则)誓”做了一个有启发性的解释。

       材料三[11]

       佳(惟)正月初吉癸子(巳),王才(在)成周。格白(伯)良马乘于倗生,氒(厥)卅田,鼎刂(则)析。格白(伯)夢(还),殹妊彶(及)仡人從。格白(伯)厂(安)彶甸。殷人绍雹谷杜木、还谷桑涉东门。(厥)书史音戈武立成,(铸)保(宝)簋,用典格白(伯)田。其萬年子子孙孙永保用。

       郭沫若先生将铭文中“鼎刂(则)析”一词解为“析券成议也”。据此理解,格伯在与倗生达成协议之后,又进行了契约的析券(书立)。张传玺先生也认为在约剂形成过程中是存在着“析券”一事的,即“从有析券之事来看,大约剂也是先按照通常的立契手续,用判书式的契约,写于一般材料之上,双方各执一份。‘书于宗庙之六彝’,是权利的一方所为,以便用法律的乃至神鬼的力量监督约束义务的一方守约不渝”[12]。尽管两位先生在提出“析券”一事时不知以何为本,但是他们却一致认为,除了“誓”之外,约的缔结还存在着“析券”式的契据制作行为。对于这种观点,通过对“则”字的考察,可以得到某种验证。

       在先秦文献中,“则”除了虚词作用之外,还有自己的实词意义⑥。特别是《周礼·天官·大宰》对“则”还赋予了制度意义:“(大宰)以八则治都鄙:一曰祭祀,以驭其神;二曰法则,以驭其官;三曰废置,以驭其吏;四曰禄位,以驭其士;五曰赋贡,以驭其用;六曰礼俗,以驭其民,七曰刑赏,以驭其威;八曰田役,以驭其众。”[13]或许因时代久远,马瑞辰、孙诒让等清代大儒对上述文献中的“则”均未给予直接的解说。倒是《尔雅》一书对“则”进行了实词意义的解说:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”或“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。”[14]从以上文献记录来看,“则”在先秦以前的实词意义与法、刑、律有着共性,同时也与彝、范、矩等有类似之处。

       《说文解字》解“则”说:“则,等画物也,从刀贝,贝古之物货也。……鼎刂,籀文则,从鼎。”[15]根据这个解说,到东汉时,“则”字字形已经历了演变。在东汉时该字从“贝”,更早的籀文形象是从鼎的,而“鼎刂”是与青铜铭文“则”的形象相符的。因此,在讨论金文材料及相关文献时,宜采其早期形象及其所代表的实词意义,即《尔雅》的解说。

       从形象看,“鼎刂”有鼎有刀。根据对《说文解字》“刀”部的考察,刀部字多是与“刀”相关的会意文字。因此“鼎”与“刀”的结合是要表示某种意思。最直接的理解应为以刀刻鼎,制作纹饰或者铭文,但是这种说法与青铜纹饰与铭文的制作技术不相符。根据《中国青铜器》一书的说法:“商和西周时代的青铜器,绝大部分的铭文是用范铸的”,即使有个别刻做,也是青铜器脱范后不久刻的,而且不是用刀刻出来的,“因为当时没有钢刀,(青铜器上)刻铭文是用做玉器的小轮子琢磨出来的”[16]。

       尽管不能以刀直接在青铜器上刻字,但是铭文的具体制作方式还是与刀有关,因为“商周青铜器铭文的铸造,是另做一块铭文范,嵌入主体内范中。……铭文范上阳文在刻完之后,乘湿嵌入主体范中……”[17]根据这段话,刀与鼎的关联并不在于刀直接作用于鼎,而应该是在湿范上刻字。至此,在一定程度上就可以理解《尔雅》将“彝”“范”与“则”所做的通解,或许其原因就在于铭刻完成之湿范,就是铸造彝器铭文的原“则”。结合《格伯簋铭文》《散氏盘铭文》以及《鬲攸从鼎铭文》的相关铭文看,在约剂的缔结过程中,当事人就契约内容进行了盟誓之后,存在着契据的制作行为,即“鼎刂”誓或者“鼎刂”析行为。据此可知,《周礼》记录之八则,可能并非空穴来风。古人为了征信的需要,可能在具体的事务中以“鼎刂”的方式,制作了记录权利义务内容的“则”。久而久之,“则”从一种记录行为转化为一种鉴别和判断是非的记录或规范了。

       综上所述,大约剂的缔结可能是这样的:首先立契主体是王、邦君与贵族,这些主体之间的关系决定了大约剂的方方面面。其次在立契理由上,尽管伴随着物的交换,但是约的追求总是与“礼”相关,如“共王勤政”“(封)赐”“赏”等。第三涉及重要财产(土地)的立契手续相对复杂,往往需要当事一方去“伯(官方)”那里申请,再由“伯”进行核实,并派“有司”做踏勘。第四则是庄重的缔约仪式,先会要求有义务一方在全体契约参与人面前“盟誓”。之后是为满足征信的需要,进行契据的制作与保存。就制作而言,人们会根据不同的情况运用刀、笔在不同的载体上(木、石、泥范、帛等)进行约剂的制作;就契据的保存而言,《周礼》记载的主要是官方的保存行为,即副本要保存在几个官方机构之中,这个行为称为“典”。相对于官方,《周礼》对当事人如何保存契据记载简略,但是当事一方制作青铜“彝器(大约剂)”将交易进行完整记录也在情理之中。

       据前所述,可以约略了解大约剂的性质。在很大程度上,它是周王与封建贵族对特定事件进行的记录,除了满足必要时的核对需要外,还有更多的“礼”的目的。因此,大约剂制作不完全等同于今人理解的普通交易记录,只有小部分记录在内容上符合今人的契约观念。

       三、小约剂

       与大约剂相对的是小约剂,对于小约剂之“小”,需要结合大约剂之“大”来理解。孙诒让说:“大约剂,事重文繁,故铭勒彝器,藏于宗庙,若钟鼎盘盂诸重器,通谓之宗彝,欲其历久不磨灭也。……小约剂,事轻文约,则书于竹帛,取足检考而已,不必镂之金石也。”[18]由此可知,大约剂“大”在“事重文繁”,需要传之久远,故“藏于宗庙”“铭勒彝器”,在前引材料中对此已多有验证。小约剂在内容上则是对“事轻文约”的“小事件”的记录,因此采取书于“竹帛”的方式。由此可见,小约剂“小”在不欲长久保留,但是还需要记录(取足检考)的情况,因此选用制作工艺要求简单、介质价格相对低廉的书于竹帛方式,就成为它不同于大约剂的明显特征了。

       在传世竹帛文书中,包括了书籍和文书两大类[19]。其中书籍包括经书、史书、子书和文学书。文书则比较庞杂,包括簿籍类、信函类、报告类、政令类、司法类、契约类、案録类、符传类和检楬类文书,以及名刺、遗嘱、冥间文书等其他文书。从竹帛文书的种类看,多属实用性文书,制作目的也是满足时人一时之需,不用“铭勒彝器”,传之久远。这与孙诒让关于小约剂之“小”的说法是吻合的。从记录对象看,竹帛文书存在对象多样复杂的特征,如果说宗彝文书无法涵盖司约所掌之六约(神约、民约、地约、功约、器约、挚约)的话,小约剂完全可以满足这一要求。至于本文所关注的传统契约,仅仅是竹帛文书的一个极小方面。

       最为常人所称道的竹帛类契约是傅别、书契和质剂三种文书⑦。在《周礼》小宰、司会、司市、质人、士师、司约和司盟等篇中对三者均有所涉及。其中《小宰》篇对它们的著述与疏解最为集中,其原文说:“以官府之八成经邦治:一曰听政役以比居,二曰听师田以简稽,三曰听闾里以版图,四曰听称债以傅别,五曰听禄位以礼命,六曰听取予以书契,七曰听卖买以质剂,八曰听出入以要会。”[20]孙诒让曾在解释这段话时对三类契约文书做过辨析与综合,他说:“综校郑义,盖质剂、傅别、书契,同为券书。特质剂,手书一札,前后文同而中别之,使各执其半札。傅别则为手书大字,中字而别其札,使各执其半字。书契则书两札,使各执其一札。傅别,札字半别;质剂则唯札半别,而字全具,不半别;书契则书两札,札亦不半别也。”[21]

       根据《小宰》篇的记录,在周代,仿佛已经区别了交易行为的种类:称债、取予和卖买;仿佛同时还对应地给出了交易行为适用的契约种类:傅别、书契和质剂。如果仅从字面看,在上古中国,交易行为与契约种类已经形成了比较固定的对应关系⑧。但是傅别、质剂和书契是否一定会严格地对应着称债、买卖和取予,从而形成明确的借贷、买卖和借用关系,并进而使得上古中国契约成熟到分类明确、形制固定的程度呢?这一点是应该存疑的,如王国维先生认为《杨绍莂》是傅别,而张传玺先生则认为其为质剂[22]。为具体说明问题,现录入如下材料:

       材料四

       神爵二年十月廿六日广汉县廿郑里男子节宽竟卖布袍一陵胡隧长张仲孙所贾钱千三百约在正月□□□至□□□□□□(简面)

       正月责付□□十时在旁候史长子仲戍卒杜忠知券约□沽旁二斗(简背)

       材料五

       神爵二年十月廿六日陵胡隧长张仲孙买卒宽竟布袍一领贾钱千□(简面)

       (简背)不可释

       根据两简所记时间、主体以及交易类别看,以上两份材料,应该是一对契券。经日本学者藤田高夫比对,“这两枚简上的刻齿完全吻合”[23]。根据内容看,这是两枚买卖契券。据《周礼·质人》篇记载:“凡卖买者质剂焉,大市以质,小市以剂。”郑玄注:“大市,人民、牛马之属,用长券;小市,兵器、珍异之物,用短券。”[24]所以本次交易使用的应该是质剂,且属于小市,使用的是剂。根据孙诒让的说法,契约的存在状态应该是“手书一札,前后文同而中别之,使各执其半札”,“札半别,而字全具,不半别”。从以上录入材料看,基本是与孙氏的描述吻合的。但是这两枚简还有一个特征是值得注意的——刻齿吻合。在《周礼》一书中,对“书契”有着如下解释:“书契,取予市物之券也。其券之象,书两札刻其侧。”[25]又郑众注:“书契,符书也。”孙诒让解释说:“盖书虽分著两札,并而刻其边侧以纪数,又析之,使取者予者各持其一;其人往取,则予者并两札,验其侧文合否而后予之也。”[26]由此可见,以上两简除了符合质剂的特征之外,又符合书契刻齿纪数的情况,因此可以说它们也是书契。

       根据材料四、五反映的情况看,质剂和书契在实际的使用过程中并没有如《周礼》所说的那样严格,对此孙诒让也说:“盖书契与傅别质剂形制略同,惟以两札刻侧为异。”[27]此外,如下材料所示可知傅别与书契的形制也存在重叠的情况:

       材料六[28]

       (上缺)五佰阝市一口鹼一合司景元四年八月八日幕下史索靈靈□兼将张禄(简面)

       (上缺)録事掾关(简背)

       材料录自《流沙坠简》,该简中“司”字,从图录看,明显比其他字体大,王国维先生认为:“‘司’乃‘同’字之半,此简乃取予文书,故先大书同字于中,后分为两,以为符验也。《周礼·小宰》听称债以傅别,郑注傅别谓为大手书于一札,中字别之。《释名》:莂,别也,大书中央,中破别之也。此简同字半在他简,尤古傅别遗制,但古傅别字字皆大书而中剖之,此则仅剖一字耳。”根据材料所示情况,以及王国维先生的说法,可以证实傅别与书契之别也并非如周礼所言那么严格。

       根据孙诒让的说法,质剂、傅别和书契都可以归为“券书”一类。而文书采“券书”形式在当时是小约剂的共同做法,这是与小约剂的主要制作材料—竹木—有着直接关系的。当我们以竹木为书写载体的时候,刀的存在势成必然[29],如《说文解字注》解“券”时说:“券,从刀。”[30]这种以刀、笔组合来完成文书的制作,并需要满足“征信(检考)”功能时,除了文字书写之外,刀的功能也必将被运用到极致。因此传世竹木文书存在的形象有从中劈开的,有刻以记号的也就不足为奇了。

       在小约剂的这种制作大背景之下,傅别,“手书大字,中字而别其札”,“札字半别”;质剂则“手书一札,前后文同而中别之”,“唯札半别,而字全具”,以及书契之“书两札”,“(字全具)札亦不半别也”的三种契约形式描述应该是客观的。同时,随着使用的增多,不同的剖分、刻计特征有可能逐渐地被扬弃并固定下来,取得傅别、质剂和书契等专用名称也在情理之中。这些名称或许曾经与其适用的交易方式(取、舍、卖、买等)有过某些联系,但是从传世材料来看,并没有强化到一一对应。联系现实生活中的缔约行为,契约要固化自己的称谓如“公牍”式严格,几乎是不大可能的。可能的情况是,到《周礼》成书的时候,为了满足《周礼》作为官书的要求,编者做出了将交易方式与契约分类的对应编纂。但是这种编纂并不等于说现实生活中的契约种类与交易方式已经严格地一一对应。

       总而言之,由于当时生活中使用的契约多属于小约剂,因此在上古中国,用于交易的“约”的形象不会超越当时人们心目中的“券书”形式,“券”之称谓也成为当时乃至后世中国对契约的通谓之一。

       四、余论

       在上述文字中,较为详细地考察了文献所记载的作为传统契约源头的大约剂与小约剂的情况。除了上述内容中的观点与论证之外,笔者认为,还有如下三点内容需要进一步予以说明:

       第一,约剂之“约”是一个需要在极宽泛的角度上进行理解的词汇。只要在功能上可以替代结绳记事功能的记录都可以称为“约剂”⑨,至于“书于宗彝”,还是“箸於竹帛”只是形式不同而已。从这个角度评判,《周礼》所谓的约剂包括神约、民约、地约、功约、器约、挚约六类是可信的。单从竹帛文书的内容看,就已经远远超出《周礼》六类约剂的记载。

       第二,就大约剂与小约剂的相互关系看,两者之制作并不相互排斥,很可能的做法是先制作小约剂(书于竹帛),之后根据需要,由当事方再制作大约剂(镂于金石)。这个过程就是张传玺先生所说的先析券,至于书于宗彝“是权利的一方所为”。如《曶鼎》[31]铭文所记“曶”诉“限”的事情,就很可能先制作了小约剂以记录“匹马束丝”交换“五夫”的交易。之后再因“限”屡次违约而导致诉讼,曶在胜诉后用鼎记录了这次交易与诉讼的整个过程。

       第三,需要对《小宰》篇中“八成”之法做些讨论。孙诒让解说:“(八成)谓成事品式著于簿书文券可以案验者,其目有八也。”[32]根据《小宰》篇的记载与孙氏的解说,周时官府应有八种“成事品式”用以治理八种事务,其治理依据则为八种“著于簿书文券”者。依此对应关系做如下列表:

      

       根据周礼的记载与孙诒让的解说,再结合材料四、五、六,可以得到一个印象,“八成之法”只是一个简单的指引性规范。其结构表现为“听×(事务类型)用”——“(可勘验的)簿书文券”。在这个结构中,前者属于适用范围的界定,后者则是适用依据的指向。根据这个结构,可以得出以下三方面判断:

       其一,八成之法更大程度上是一种程序性规定,它并没有像今天的实体性规范那样,从正面对具体情形下权利义务的分配做出明确的规定。应该说这也符合当时“议事以制”的治事现状。晋卿叔向在评价子产铸刑书一事时曾论及周时制度:“昔先王议事以制,不为刑辟。”晋杜预注曰:“临事制刑,不豫设法也。法豫设则民知争端。”[33]武树臣先生认为:“这里的‘事’就是判例;‘议’是选择、评判、研讨之义”,因此议事以制就是判例法,就“是说,从先王到今天都是参酌引用既有判例来审判量刑,不预先制定包含什么行为是违法犯罪又当处以何刑两项内容的刑法典”[34]。

       其二,在议事以制的制度背景下,约剂的制作会变得举足轻重,因为纠纷发生时,最直接有力的证据来自于约剂。此外,约剂的制作与长期使用还会带来下述更为深远的影响。从八成之法的规定看,“约剂”不仅服务于私交易的书写,同时也是公文书存在的形态。不同的约剂会因制作主体、制作要求以及制作技术的不同而表现出不同的面目,因此不同的约剂之间在使用和适用规则上应该是不同的。不同的约剂规则经过长时间的使用之后,会在各自的领域中取得常规的地位,换句话说,这些规则会在各自的领域取得约束力,成为名称各异的规范⑩。因此我们就不难理解《周礼》一书中,法的多样性的现象(11),也可以更好地领会《尔雅》一书为什么做出“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”或“柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则,法也。”这样的同义性的归类了。因为,它们在根本意义上是相同的,都是人们遵守的规范,只是名称各异而已。从这个角度看,约剂的书立习惯及其规则可能间接地塑造了当时的法律或者规范。

       其三,从文书发展史看,传统民间私契的独树一帜是约剂文书分离的结果。众所周知,先秦乃是中国的一个大变革时期,整个社会都在做着方向性的调整。政治结构的调整尤为剧烈,正如萧公权先生所说:“盖战国时期政治之最大特点为君权扩张。七国之君以地广势强,多僭称王号。其尤能振作奋发者则国愈盛而君愈威。上无元后之拘束,下无贵族之牵制。专断之权,名实并具。富强为国策之主干,君主为国政之中心。毁灭宗周,解散封建之政治离心力,至此竟转化为促成集权专制之向心力。始皇之统一,不过因势利导,以一王全局之专制,代七雄分地之集权而已。”[35]在这个大背景下,中国的公牍制度逐步确立(12),其结果则是开启了中国两千年文字专制传统的端绪(13)。上古之约剂文书至此也开始了发展的分野,一方面是公牍制度的形成与发展。它在强大的中央集权力量的推动下,发展的自觉性十分强烈。另一方面则是私文书的自发演进,在缺乏行政力量的直接干预的情况下,以传统私契为代表的私文书更重视习惯的力量,习惯不仅约束了使用人也不自觉地约束了后来者。

       注释:

       ①甲骨文就性质类别言分为五类:第一类为卜辞,第二类为与占卜有关的记事刻辞,第三类是与占卜无关的特殊记事刻辞与一般性记事刻辞,第四类是表谱刻辞,第五类是“习刻”。而在这五类刻辞中,卜辞甲骨文为主体占到99%,后四类合起来大约只占到1%左右,其中第三类最少,第二、四、五类的数量,均各比第三类高出好几倍。因此对于商代的普通交易行为及其制度,目前还没有办法作出翔实的介绍。详见王宇信:《甲骨学一百年》,社会科学出版社1999年版,第239、582页。

       ②关于《周礼》一书及其记载内容的真伪,历来存在争议,本文认为如下说法是可取的:“《周礼》非周公所作,可以说是定论,虽然具体作者难详考,但它又不是伪书。当是战国或西汉初人根据当时的文献材料,记录保存了大量的有关两周时期的政治、法律、典制、社会、人伦等许多方面的宝贵材料,成为我们现在研究两周史及儒家思想体系的一部极重要的参考书。”邓瑞全等:《中国伪书综考》,黄山书社,1998年版,第141页。

       ③[清]孙诒让:《周礼正义》,中华书局,1987年版,第2845页。解六约说:“神约,谓命祀、郊社、群望及所祖宗也。……民约,谓征税迁移,仇雠既和……地约,谓经界所至,田莱之比也。功约,谓王功国功之属,赏爵所及也。器约,谓礼乐吉凶车服所得用也。挚约,谓玉帛禽鸟,相与往来也。”

       ④王晶:《五祀卫鼎铭文集释及西周土地违约案件审理程序窥探》,载《贵州师范大学学报》2011年第6期,对铭文做了如下解释:正月上旬庚戌,卫把邦君厉控告到邢伯、伯邑父、定伯、ぇ京伯、伯俗父等执政大臣那里。卫说:“厉说:‘我办理恭王勤政的事,在昭王的太室东北治理两条河流(要占用你的田地)’.(紧接着厉)说:‘我给你五百亩田(作为补偿)。’(我答应了他,但是他现在没有把田给我)”。执政大臣们于是讯问厉说:“你补偿田地还是不补偿?”厉承诺说:“我确实要补偿他五百亩田。”邢伯、伯邑父、定伯、ぇ京伯、伯俗父等执政大臣就此事作了仲裁,叫厉立了誓。于是命令三个职官:司徒邑人走甫、司马颐人邦、司工附矩和内史友寺刍,带领着大家去踏勘给裘卫的厉所管辖的田地四百亩。于是给这个邑里定下了四界,北界到厉的田,东界到散的田,南界到厉的田和政父的田,西界到厉的田。邦君厉到场付给裘卫田,厉叔子夙、厉家的管事申季、庆癸、癸表、荆人敢、邢人倡辅佐他们的君主厉,卫小子者其举行宴会并送礼。卫因此做了父亲的鼎,卫家子孙一万年永远宝用。这是王五年(发生的事)。

       ⑤唐兰:《唐兰先生金文论集》,紫禁城出版社1995年版,第194页。对材料二进行了译释:三年三月既生魄壬寅,王在豐邑举行建旗的礼。矩伯庶人在裘卫那里取了朝觐用的玉璋,作价贝八十串。这租田,可以给田一千亩。矩又取了两个赤玉的琥,两件鹿皮披肩,一件杂色的椭圆围裙,作价贝二十串,可以给田三百亩。裘卫详细地告知伯邑父、崇伯、定伯、ぇ京伯、单伯等执政大臣,大臣们就命令三个职官:司徒微邑,司马单旟,司空邑人服,到场付给田。燹扶,卫小子□,迎接的人举行宴会。卫用来做我父亲惠孟的盘。卫一万年永远宝用。

       ⑥孙常叙在《则、法度量则、则誓三事试解》(《古文字研究》,第7辑,中华书局1982年版)一文中对“则”的实词与虚词意思均作了深入的解释,实词意思孙解为“是制器的样子或器样”,作为虚词状语,孙解为“照样子地”。笔者认为,孙解所说“则”的“样子”说,虽与本文则的解说有所差异,但是对“则”的古意基本采用了其实词理解。

       ⑦据钱存训博士的考证,帛书主要用于以下用途:缣帛用于以竹简为草稿的文书定稿,或者作为竹书的附图;缣帛文书用于祭祀祖先及神灵,以示尊崇;缣帛也是皇室贵胄记载言行传诸后世的文书材料;缣帛有时也作为记载功臣大将的文书载体。“总之,竹木多产而价廉,随地取材,是古代最通俗的书写材料。缣帛轻柔而面广,有简牍无法代替的许多优点,但价格昂贵,而且它的主要用途是衣着,因此只有高贵的经典、神圣的文书或简牍不能胜任的场合,才必须采用缣帛。”(钱存训:《书于竹帛》,上海书店出版社2004年版,第103~106页)据此,本文在分析小约剂中契约文书时,只能是对竹木契约的分析。

       ⑧遗憾的是,这种对应关系在进行具体的学术认定之前,已经作为“比较成熟的”法律知识在传播,如国家司法考试辅导用书编辑委员会:《2013年国家司法考试辅导用书》,法律出版社2013年版,第一卷,第96页。

       ⑨[清]李道平:《周易集解篆疏》,中华书局,1994年版,第632页:“上古结绳而治。后世圣人,易之以书契。”从这段话看,结绳记事与书契在功能上是一致的,都是通过记录与勘验的方式追求“百官以治,万民以察”的功效。

       ⑩《列子》(杨伯峻:《列子集释》,中华书局1979年版,第271页)记载了这样一个故事:“宋人有游于道得人遗契者,归而藏之,密数其齿。告邻人曰:‘吾富可待矣。’”籾山明先生解说这一故事时认为“契券上的刻齿是可数的。换句话说,刻齿是用来表现数值的意思。”据此可知,当时的一般人对于契约的书立与规则是熟知并接受其约束的,因此宋人在得遗契之后才会密数其齿,并相信自己能够发财了。

       (11)在《周礼》一书中,除《小宰》篇“八成”之法外,还可以见到其他“八”字之法,如《大宰》篇“以八法治官府”“以八则治都鄙”“以八柄诏王驭群臣”“以八统诏王驭万民”。尽管这些“八”字之法在具体内容上有些差异,但是在结构上是同一的。

       (12)裴燕生等:《历史文书》,中国人民大学出版社2003年版,第13页:“秦始皇统一中国之后,封建中央集权国家体制建立,从中央到地方的全国文书机构随之产生,文书人员的拔初具规模,文书人员设置已成体系,文书工作制度和文书种类也进一步建立和健全,为以后历代王朝所仿照和沿袭,所以我们今天把这一时期称之为文书的确立期。”

       (13)许同莘:《公牍学史》,档案出版社1989年版第24页:“文字专制,三代之所无也。专制而及于文字,则自秦始。”

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追溯中国传统合同起源的合同代理人名称研究_孙诒让论文
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