抵押权若干问题探讨，本文主要内容关键词为：抵押权论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
抵押是债的担保方式之一，实践中运用得较多。我国《担保法》对抵押作了专章规定，但由于立法疏漏以及法条规定得较为原则，使得不少问题尚待从理论上进一步探讨，以进一步完善我国的抵押立法。本文仅对抵押权与租赁权的关系，重复抵押权中的清偿顺序以及抵押权的实现方式问题作分析、探讨。
一、抵押权与租赁权的关系
同一物上并存抵押权与租赁权是客观存在的，问题是当二者互相影响以至给某一种权利的实现带来困难时，如何协调及处理尤为重要。从理论上说，抵押权与租赁权本属不同性质的权利。前者为担保物权，后者为债权，物权优先于债权。但现代民法为保护承租人权益，创设了“买卖不破租赁原则”，使承租人的租赁权具有物权性质，从而使债权物权化。从抵押权与租赁权发生时间的先后次序来看，不外乎有两种情况。至于租赁关系发生在先、抵押权发生在后的场合下，依“买卖不破租赁原则”，即使主债务到期而不能清偿从而实现抵押权时，不论抵押物落入何人之手，原租赁合同对新的抵押物所有人继续生效，直至原租赁合同期满。我国《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”但在抵押权发生在先、租赁权发生在后的场合下，如何处理二者之间可能发生的冲突，我国《担保法》未作规定。
当某一物上已设定了抵押权后，抵押人有权对该抵押物设定租赁权。这是因为：其一，抵押权仅是价值上的优先受偿权，而非对物的直接支配权。其二，租赁权仅是对抵押物在一定期限内转移占有、使用权，而不转移抵押物的所有权，因而无损于抵押权人利益。其三，设定抵押权的目的在于确保主债权的实现，抵押人通过出租抵押物获取租金收益，从而增强抵押人清偿债务的能力，这对抵押人和抵押权人都是有利的。建设部1995年5月28日发布的《城市房屋租赁管理办法》第6条第7 项规定，已抵押未经抵押权人同意的房屋不得出租。换句话说，对于已经设定抵押权的房屋，抵押人如果出租该抵押的房屋，须事先经抵押权人同意，这一限制性规定是没有法律根据的。但同时也应看到，将已设定了抵押权的物出租给他人，同一物上并存的抵押权与租赁权在行使或实现中又将会相互影响。一方面，当实现抵押权如拍卖、变卖抵押物时，原租赁合同是当然解除还是继续维持；另一方面，在抵押物上设定了租赁权使抵押物上存在负担，而这种负担可能会影响到抵押权人拍卖或变卖抵押物，从而给抵押权人实现抵押权设置了障碍。
由于“买卖不破租赁原则”适用的前提是同一物上先有租赁而后有买卖，因而当抵押权设定在先而租赁权设定在后时，当不适用这一原则。但能否因抵押权人实现抵押权而致租赁关系当然解除？对此，我国民法理论上有不同认识。一种意见认为，抵押权设定后成立的租赁关系不能影响抵押权的效力。如抵押权设定在先，则抵押权当然优先于租赁权，租赁权不能对抗抵押权的实现，在实现抵押权将抵押物拍卖给拍定人时，租赁权对买受人无约束力，这是物权的优先性使然。（注：董开军、高云超《论土地使用权抵押》，《法律科学》1993年第1期。） 另一种意见认为，只有当租赁关系的存在影响抵押权人的利益时，抵押权才能对抗租赁，原则租赁仍然有效。当抵押权人拍卖抵押物时，拍定人对存在于抵押物上的租赁关系并不在乎，仍愿意在租赁合同对其继续发生效力的情况下购买抵押物，这时，抵押权人不能强行解除租赁合同，应变更合同主体，把出租人的权利义务转移给拍定人，使租赁合同继续存在于承租人与拍定人之间。只有当租赁关系的存在使拍定人不愿意购买或不愿以较高价格购买抵押物时，为了抵押权人的利益不受损害，抵押权人才能终止租赁合同。（注：毛兆瑞《抵押与租赁的冲突及解决》，《法学杂志》1994年第1期。）
我国台湾民法第866条规定：“不动产所有人设立抵押权后， 于同一不动产上，得设定地上权及其他权利。但其抵押权不因此而受影响。”依此条规定，同一不动产上设定抵押权后，还可设定租赁权。但此种情况下，如何处理抵押权与租赁权之间可能产生的冲突，王泽鉴等教授认为，执行法院认为没有影响的，抵押权即不能对抗租赁权。执行法院尚不依声请或依职权认为有除去该影响抵押权之租赁关系之必要，而为有租赁关系存在之不动产拍卖，并于拍卖公告载明有租赁关系之事实，则这种租赁关系非但未被除去，且已成为买卖（拍卖）契约内容之一部；执行法院认为有影响的，抵押权即可对抗承租权。执行法院以抵押人于抵押权设立后，与第三人订立之租约，致影响于抵押权者，得依声请或职权除去其租赁关系，依无租赁状态迳行强制执行。执行法院所为此种除去租赁关系之处分，性质上系强制执行方法之一种，当事人或第三人如有不服，应依强制执行法第12条规定，向执行法院声明异议，不得迳行对之提起控告。（注：转引自：肖峋等著《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年9月第1版，第164页。）可见， 对同一物（不动产）上并存的抵押权与租赁权可能产生的冲突的处理，完全由执行法院自由裁量，抵押权人只能声请执行法院解除租赁关系，而不能迳行解除。《日本民法典》第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”该法第602条所规定的是短期租赁。就是说，在短期租赁中， 设定在后的租赁权可对抗先设定的抵押权，但以不影响抵押权之行使为前提，否则，法院可以命令解除租赁。
由上可见，依日本民法和我国台湾民法的规定，在先有抵押权后有租赁权的情况下，抵押权人行使抵押权是否导致租赁关系的解除，取决于租赁关系的存在是否影响抵押权的实现。这一规定似乎兼顾抵押权人、承租人等利益，实际中也便于操作，但它有许多不合理之处：其一，侧重于对承租人利益的保护，不甚公平。既然抵押权设定在先，租赁权设定在后，则承租人在承租抵押物时，应有其租赁权可能因抵押权人行使抵押权而致解除的思想准备。其二，有可能贻误时机，影响抵押权的尽快实现。即使租赁权害及抵押权，若租赁关系不当然解除，尚需向法院提出声请，由法院决定解除与否，这势必要耗费一定的时间，致使抵押物不能及早拍卖或变卖。其三，租赁权的继续存在不影响抵押权的实现的可能性极小，即使如此，规定租赁关系随抵押权的行使或实现而解除并无多大的副作用。对于购买者来说，一般希望自己所得到的是具有完整所有权的物，而不是附有负担的物。如果购买者购得抵押物后仍愿意出租，也未必愿意以原有条件（如租金、租期等）出租。所有这些都影响到购买者是否购买抵押物，从而影响到抵押权能否实现。即使拍卖抵押物时，拍定人与承租人仍愿意维持原有的租赁关系，规定租赁关系随抵押权的实现而解除，也只是意味着双方签订一个租赁合同，并无其他不便之处。有鉴于此，笔者认为，同一物上先设定抵押权后设定租赁权的，原则上，因行使或实现抵押权而致租赁关系解除，但抵押物的新所有人与承租人自愿维持原租赁关系者除外。
二、重复抵押权中的清偿顺序问题
同一物上能否先后设定数个抵押权，这要依抵押物价值与其所担保的债权总额之间的关系而确定。尽管从理论上说，一项财产抵押后，可能因主债务人履行债务而使抵押关系消灭，亦即抵押权设定后，抵押权人未必都能实际实现抵押权，但由于抵押权设定之主要目的在于担保主债的履行，因而主债权人对抵押物价值的大小仍非常关心，以避免出现的拍卖或变卖抵押物后不能使债权获得全部清偿的情况。当一项财产已设定抵押权时，如果其价值明显大于已担保的债权，则仍可在其上再次设定抵押权。至于一项财产上能够设定几个抵押权，每个主债权人往往只能根据其设定抵押权时抵押物价值总额来确定。至于日后因市场价格波动而导致抵押权实现时，抵押物价值降低，这是主债权人设定抵押权时难以预料的。此种情况下，确定数个抵押权的清偿顺序就显得非常重要，因为这意味着顺序在后的抵押权人只能就顺序在先的抵押权人实现抵押权后的剩余价值获得清偿，其结果可能出现部分债权无法从变卖或拍卖抵押物的价款中得到清偿，从而成为无担保的一般债权。
根据我国《担保法》第54条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序依抵押合同的生效方式不同而有所区别。具体说来，有以下两类情况：
1、抵押合同以登记生效后，按照抵押物登记的先后顺序清偿； 顺序相同的，按照债权比例清偿。《担保法》关于抵押物登记的规定，采取强制登记和自愿登记相结合的办法。至于应当办理抵押物登记的范围，《担保法》第42条具体列举了五类财产。以这五类财产中的任何一项财产抵押的，应当办理抵押物登记，否则抵押合同无效。对于无效的抵押合同，在主债到期未获清偿的，主债权人不能行使抵押权，其债权属于无担保的一般债权。
2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的， 按照应当办理抵押物登记的抵押清偿顺序，即依抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。至于哪些抵押合同自签订之日生效，依《担保法》之规定，应同时具备两个条件：其一，抵押物应是《担保法》第42条所规定的五类财产以外的财产；其二，对自愿办理抵押物登记的抵押合同，当事人未办理抵押物登记。对于自愿办理抵押物登记的抵押合同，如同一财产上设定了数项抵押权的，有的办理了登记，有的未办理登记，抵押物已登记的先于未登记的受偿。即使办理抵押物登记的抵押权设定在后，未办理抵押物登记的抵押权设定在先，也应依此规定处理。
《担保法》第54条之规定在实际操作中，将难免会出现以下两个问题：一是无论以登记生效的抵押合同，还是自签订之日起生效的抵押合同，当一项财产上设定数个抵押权时，都有“顺序相同”的规定，应如何理解？二是设定在先的抵押权，如果其主债清偿期晚于设定在后的抵押权时，究竟谁应优先获得清偿？对此，《担保法》均未作具体规定，急需司法解释加以明确。依笔者之见，对于第一个问题，应理解为抵押权设定在不同日的，才有先后顺序问题；如果抵押权设定（登记抵押物或签订抵押合同）在同一日的不同时刻的，应视为顺序相同。对于第二个问题，应按抵押合同生效的先后顺序受偿，即同一财产上存在多个抵押权的，抵押物登记在后或抵押合同签订在后，即使其主债务清偿期先于抵押物登记在先或抵押合同签订在先的抵押权，应后获清偿。在抵押合同生效在后、主债清偿期先行届至的抵押权人实现抵押权，如拍卖或变卖抵押物时，应在抵押物价值超出其前手所担保的债权范围外受偿，亦即为其前手保留抵押所担保的债权范围内的价款。
三、抵押权的实现方式问题
抵押权的实现方式，不仅为抵押权人所关心，而且也事关抵押人利益，因而自古以来，法律对此问题的规定即较为慎重。依古代罗马法规定，抵押权人行使抵押物出卖权时，除要求所担保的债权已到清偿期外，尚需抵押权人作法定催告或已取得债务应履行的判决。按市民法规定，债权人应将出卖担保物的意思通知债务人，经二次通知后，如债务人仍不履行时，他才能出卖担保物。优帝一世改为债权人只须催告一次。债权人于通知或判决起满2年后，即可将担保物出卖。（注： 周枬著《罗马法原论》（上册），商务印书馆1996年4月第2次印刷，第400页。）现行各国立法对此问题大体有三种立法体例：一是由抵押权人自行处分；二是由抵押权人申请法院强制执行；三是依法院的命令或者当事人的合意执行。（注：郭明瑞《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995 年11月第1版，第199页。）依我国台湾民法第873条规定，申请法院执行是实现抵押权的必经程序。因为在台湾看来，拍卖抵押物就是执行，而执行权是一种公权力，它属于法院，因此抵押权人不能不申请法院执行。（注：肖峋等著《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年9月第1版，第166页。）我国《民法通则》第89条第2项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该条规定不甚明确，在实际操作中，做法不一。有的由抵押权人自行出卖，有的由抵押权人申请人民法院拍卖，还有的由当事人协商出卖。在理论上，对于抵押权的实现方式问题，我国民法学界代表性观点有三：一是主张由抵押权人申请法院依照强制执行程序拍卖；二是主张抵押物的出卖以当事人选择的方法进行；三是主张由抵押权人自行处分。（注：郭明瑞《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年11月第1版，第199—200页。）
由上可见，关于抵押权实现方式的立法规定及理论上的认识，分歧点主要在于抵押权人能否自行单方实现或行使。主张抵押权人有权自行处分的理由在于，处分抵押物是抵押权的重要内容之一，抵押权又是抵押权人的主要权利，所以抵押权人可直接处分抵押物，没有必要也无根据必须经过诉讼程序。唯有抵押权人直接行使处分抵押物的权利，而不必经过诉讼程序，抵押制度的担保效力的作用才能充分而有效地体现出来。本来处分抵押物这种担保物权，是抵押人自动让渡给抵押权人的。随着抵押关系的正式确定，这种担保物亦正式归于抵押权人；随着债务期限届满而抵押人未履行债务，抵押权人也就正式行使这种权利，即处分抵押物。（注： 王福祥《抵押物处分中若干问题探讨》， 《当代法学》1992年第1期。）笔者认为，这种观点是不可取的， 也是与抵押权设定目的及自身的权利性质不相吻合的。首先，抵押权作为担保物权之一种，应属于他物权。由于抵押权人非抵押物之所有人，故一般说来不拥有对抵押物的处分权。非财产所有人对他人财产行使处分权须有法定或约定根据（原因），而抵押权人单方对抵押物行使处分权是既无法定原因，也无约定原因的。其次，抵押权设定之目的在于确保主债权的实现，其担保功能主要体现在优先受偿性。只要确保此功能得以实现，抵押物由谁来决定变价及如何变价与抵押权人并无多大关系。优先受偿权毕竟不是优先决定变价权或优先购买权。再次，若坚持抵押权人可自行处分抵押物，在实践中难免会引发新的纠纷。由于抵押不移转物的占有，因而财产抵押后，抵押物仍处于抵押人的控制之下。当主债务履行期届满时，抵押人不移交抵押物，抵押权人如何出卖？如果抵押物是不动产例如房屋，还涉及到抵押人腾房、办理房产过户登记等一系列问题，若抵押权人自行处分抵押物，其可能引发的纠纷会更多。（注：关于房屋抵押权人自行变卖房屋可能引发的一系列纠纷，参见郭明瑞著《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年11月第1版，第199页。）可见，主张抵押权人可自行处分抵押物，在理论上是没有根据的，在实践中将会引起争议。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”笔者认为，我国《担保法》将双方协议作为抵押权实现的首选方式，将诉讼作为必要补充，这一规定较《民法通则》第89条第2项之规定更为具体明确，较其他国家的民法规定更为科学。它兼顾了抵押人和抵押权人的双方利益，可简化手续、节约费用、减少讼累，具有较强的操作性。这一立法规定表明，我国法律不承认处分抵押物是抵押权人可单方行使的权利。但在抵押物的具体处分方式上，学术界尚有不同看法。有学者认为，我国《担保法》第53条将以抵押物折价的方式置于拍卖、变卖之前，虽不是抵押权实现方式先后顺序的规定，但反映了立法中的指导思想，认为折价的方式重于拍卖及变卖。这一规定似有不妥之处，应将拍卖作为实现抵押权的主要和首选方式。（注：蔡绍刚《试论抵押权的实现方式—兼论〈担保法〉第53条》，《法学与实践》1997年第1期。）笔者认为，这种观点有失偏颇。其一，折价方式简便易行，可简化手续、节约费用，有利于物尽其用。在主债务履行期届满而债务人无力履行债务时，若抵押权人愿意通过折价方式取得抵押物且双方就抵押物价格能协商一致的，通过折价方式能迅速了结债权债务关系，因而不失为一种较为理想的抵押权实现的首选方式。其二，拍卖固然可通过竞价买卖而增加抵押物的售价，这对保护抵押权人和抵押人双方都是有利的，但并非所有抵押物都适于拍卖或能够很快拍卖成功。通过拍卖在可能增加抵押物售价的同时，也使手续复杂化，且可能增加实现抵押物价值的成本（如交纳拍卖费用等）。更主要是，我国《拍卖法》虽已颁行，但真正能够从事拍卖的机构和人员尚极其有限。如将拍卖作为抵押权实现的首选方式，将势必使得立法者的意图在实际操作中大打折扣。在拍卖与变卖之间，在条件许可时应首先拍卖，因拍卖与变卖在抵押物变价上，其差别是显而易见的。但在拍卖与折价之间，折价或许应作为首选方式。