论遗嘱方式的缓和主义进路——以《继承法》修改的相关理念变革为中心，本文主要内容关键词为：进路论文,继承法论文,遗嘱论文,理念论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.5 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2012)04-0075-09
在立法上完善遗嘱方式的规定，是我国《继承法》修正中的一个重要任务。遗嘱方式应否增加，遗嘱的形式要件应当坚持严格的要式主义还是趋向缓和，需要有一个整体的理念指导。遗嘱方式强制从严格走向缓和，是一个具有内在规律性的趋势，对遗嘱方式的修正应采缓和主义进路。
一、遗嘱方式强制传统的形成
遗嘱方式强制包括遗嘱类型法定和遗嘱形式的要式主义两方面的内容。所谓遗嘱类型法定，是指遗嘱人若不依照法律规定的类型设立遗嘱则不生效力。所谓遗嘱形式的要式主义，是指法律对不同类型的遗嘱规定各自的形式要求，如果遗嘱不符合形式要求则不生效力。对遗嘱方式采强制性规定是目前各国立法通例。遗嘱方式强制并非近代法的创造，而是历史传统的延伸。我们可以从遗嘱制的源头上窥知遗嘱方式强制的端倪。
通说认为，近代民法上的遗嘱制度，源自于罗马法。希腊古法、印度古法、日耳曼法均无遗嘱制度。[1](P393)罗马法上的遗嘱在公元前5世纪的《十二表法》中已有规定。[2](P17)中世纪，教会势力为让人民通过遗赠布施净财于教会，宣扬遗嘱神圣性，罗马遗嘱制度影响波及欧洲各民族国家。
罗马法的遗嘱从开始就是注重形式的。正如乌尔比安所述，遗嘱是“以庄严形式对我们死后应当生效的事情的合法确认”(D.28，1.1)。[3](P451)罗马最早的遗嘱方式是“民会遗嘱”和“武装遗嘱”。民会遗嘱是在和平时期应用的。罗马人在一年召开两次的特别民众大会上当众口头提出遗嘱，民会审议认可后遗嘱即发生效力。武装遗嘱是罗马人在准备作战时，没有出席民众大会可能，因此可以在武装市民兵团前当众提出的遗嘱。
其后，又出现了第三种遗嘱方式“铜衡遗嘱”。铜衡遗嘱是平民的遗嘱方式。在古罗马能参加特别民会立遗嘱的人多为贵族，平民或者面临死亡而没有设立民会遗嘱的人为了设立遗嘱，就采用要式转移所有权的“曼兮帕蓄”方式，在五个证人面前，将财产通过假装买卖转移给“家庭买主”。家庭买主本身可能是继承人，或者是一个遗产信托的受托人，根据附约向指定的继承人移交对家庭的权利。①
共和国末期，在铜衡遗嘱的基础上又发展出了“裁判官遗嘱”。裁判官遗嘱省略了曼兮帕蓄的过程，但必须有七个证人在场而立书面遗嘱。七个证人在遗嘱书的外面盖印，才受裁判官法保护。依据这种非正式的遗嘱只能取得遗产占有。[4](P120)
在查士丁尼时期，遗嘱的渊源综合了市民法、裁判官法和皇帝谕令，被称为三合遗嘱。[5](P484)三合遗嘱是书面遗嘱，必须在七个证人的面前连续不间断地一次性完成，这是市民法的要求。必须有证人在场签字，是皇帝谕令所规定的形式。七个证人盖章证明，是大法官告示中规定的。[6](P76)
在罗马法遗嘱的演变过程中，方式强制一直是其根本特征。除军人遗嘱外，遗嘱的效力都与特定的形式有关。
近代欧洲各民族国家的遗嘱制度，均继承了罗马法遗嘱方式强制的传统。只是在遗嘱类型和遗嘱形式要求上存在一些差别。不同国家的遗嘱类型有多有少，遗嘱的要式程度有高有低，反映出各国对遗嘱方式强制的严格与缓和的不同态度。在遗嘱类型上相对严格的国家如俄罗斯。《俄罗斯联邦民法典》第1124条1，关于遗嘱形式和订立程序的一般规则中规定：“遗嘱应该以书面形式订立并经公证员证明。”该法仅在军人遗嘱、进行北极考察或其他类似考察的公民的遗嘱、船舶上航行的公民的遗嘱等几个特殊情况下承认非公证遗嘱的效力。相对缓和的《日本民法典》则规定普通方式的遗嘱可以自书证书、公证证书或密封证书订立。此外还包括数种特殊方式遗嘱。②在遗嘱的要式性上，相对严格的如《埃塞俄比亚民法典》对自书遗嘱的要求：除非组成遗嘱的每一页都写明日期，并由遗嘱人签名，否则无效。③《巴西民法典》的自书遗嘱，则要求书写人当着至少三个证人的面朗读并签署，同时证人也应签署。④要式性相对缓和的如《法国民法典》，自书遗嘱除全部内容应遗嘱人亲笔书写、注明日期并签字外，无需遵守其他任何形式。⑤
之所以能形成以罗马法为源头的遗嘱方式强制的传统，主要有以下成因：
第一，罗马社会的遗嘱涉及家族利益甚至社会利益。罗马时期的遗嘱是家父将家族统治者的地位遗留给继承人的方式，遗嘱以指定继承人为核心的、必要的内容。遗嘱所安排的事务不是个人事务，而是家庭或家族事务。所要处分的权利义务，也都是家族的权利义务。正如梅因指出的，从遗嘱人转移给继承人的是家族，也就是包括在家父权中和由家父权而产生的各种权利义务的集合体。[4](P 109)家庭与家族是罗马社会结构的基础，遗嘱行为直接关系到家族利益和社会利益。最初罗马人设立民会遗嘱，甚至要由民会审核同意才能生效。因此，对遗嘱权的性质，帕皮尼安有一个著名的观点：“遗嘱权不是一种私权，而是一种公法之权。”我国学者也认为，罗马法上立遗嘱行为不是私法行为而是公法行为。[7](P 109)可见，罗马法对遗嘱方式强制干预已经超越了私法范畴，其所要维护的不是个人利益而是家族乃至整个罗马社会的利益，即庞德所称的“家庭中的社会利益”[8](P114-116)。
第二，罗马时期在法律观念上没有遗嘱自由原则，个人本位基础上的意思自治与罗马法的遗嘱观念格格不入。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。首先是贵族或平民阶级的成员，其次是一个氏族、部族的成员，最后，他是一个家族的成员。[4](P105)罗马人中享有立遗嘱权的是家父，遗嘱主要用来指定家庭的继任者而不是处分财产。不能废除全部的法定继承人。遗嘱人不能在遗嘱中将家产概括遗赠给他人而不设立继承人。学者称罗马法遗嘱为“为家之遗嘱”，而不是“为个人之遗嘱”。[9](P239)因此，遗嘱方式强制盛行，是因为根本没有遭遇自由主义法学思想的对抗。
第三，不平等的身份差别与遗嘱方式强制是一种契合。罗马社会乃至中世纪，都是注重身份的等级社会。遗嘱权是一种特权，是家父指定继任者、指定监护人甚至将财产转移到家族之外的特权。事实上遗嘱方式强制是为身份服务的。贵族、平民、军人、乡下人分别适用不同的遗嘱方式。遗嘱方式强制阻挡了很多平民设立贵族式的民会遗嘱。适应身份差别产生了不同遗嘱方式，而不同的遗嘱方式又反过来强化了身份差别。遗嘱方式强制是人不平等的产物。
第四，遗嘱产生于早期社会，注重繁琐的形式是早期社会共同的习惯。立遗嘱就如同结婚一样，与神圣的仪式紧密结合在一起。遗嘱甚至借用了订立要式买卖契约的形式。铜衡遗嘱、裁判官遗嘱、三合遗嘱所采用的形式都是从曼兮帕蓄演化而来的，即使现代继承法中的遗嘱见证人制度，还能看出早期遗嘱形式的遗迹。遗嘱方式强制正是延续于这种传统。
二、遗嘱方式强制中的矛盾与缓和主义理念
遗嘱方式强制的矛盾从古代到近现代一直都存在。只是在不同的阶段有不同的矛盾表现。罗马时期的主要矛盾表现为遗嘱方式强制造成一部分人设立遗嘱的困难；近现代的主要矛盾表现为遗嘱方式强制与遗嘱自由原则的冲突。
(一)罗马法上的历时性缓和与共时性缓和
罗马法展示给我们的遗嘱方式强制的缓和方式，既有历时性的，也有共时性的。历时性的缓和方式是在一定时间跨度上完成的缓和。而共时性的缓和方式，是在承认遗嘱方式强制的同时，采取一定缓和的方法。罗马法上的矛盾缓和以历时性的缓和方式为主，也有共时性的缓和方式。
历时性的缓和主要针对遗嘱类型。在保持了类型法定和注重形式的根本特征基础上，罗马法逐渐增加了新的遗嘱类型，并且降低了要式的要求。最初的民会遗嘱不能满足参战士兵需要时，就增加了武装遗嘱；当这些遗嘱类型不能满足平民立遗嘱的需要时，平民自发采用的变通方式“铜衡遗嘱”也被法律予以认可；裁判官法遗嘱进一步简化铜衡遗嘱的形式，发展出盖印遗嘱。到了查士丁尼时期，遗嘱类型更加丰富，除书面遗嘱外，还承认口头遗嘱、公证遗嘱、御存遗嘱、非常遗嘱等。
共时性的缓和主要针对遗嘱形式要求。查士丁尼时期，针对不同的遗嘱人有不同的形式要求。比较有代表性的是特别遗嘱制度的建立。例如，军人遗嘱免除了对任何前书和程式的遵守。[3](P462)只要是现役军人，无论什么时间，什么地点，也不论采用何种方式，都可以设立遗嘱。[5](P486)这是为了鼓励军人征战而赋予的特权。再如乡村遗嘱，考虑到乡村人口稀少，文化水平有限，证人由七人减为五人，不识字的证人可由识字的证人代为署名。
透过以上历史发展过程不难发现，历时性缓和方式是由社会发展的力量推动的，立法是被动的应对；共时性缓和方式则更多体现为立法上的自觉设计、自觉安排。
(二)近代以来基于功能转变的第一次观念变革
开创近代法治以来，在个人主义基础上，强调遗嘱自由的核心价值地位。遗嘱的法律意义与社会意义发生了根本变革。首先，遗嘱从身份法领域转向财产法领域，遗嘱的目的不是指定身份继承人而是指定财产继承人和受遗赠人。其次，遗嘱行为从公法上的行为转向私法上的行为，遗嘱处分的是个人事务而不是家族事务。再次，立遗嘱不再是家父的特权，民事主体平等地享有遗嘱能力，遗嘱的设立遵循意思自治。虽然遗嘱注重形式、类型法定的传统一直沿袭至今，但遗嘱方式强制的传统正当性基础已经消失殆尽。
在遗嘱自由的背景下，遗嘱方式强制的正当性命题需要有全新的诠释。对这一命题的正统解释范式认为，近现代各国立法之所以重视遗嘱方式，是为了遗嘱人真意的确保。正如日本学者所阐述的，按照“人死不能开口”的法谚，遗嘱的要式性首先是防止确定死者终意表示内容的困难；此外还有促使遗嘱人审慎为意思表示、防止他人伪造变造遗嘱的目的。[10](P194)从法律功能来看，遗嘱方式强制已经转变为遗嘱自由的支持者和遗嘱人真实意思表示的维护者。
第一次观念变革使得遗嘱方式强制获得了全新的功能阐述，借此而在近代法中延续了下来。但遗嘱方式强制与遗嘱人真意确保以及遗嘱自由的矛盾关系没有得到消除。若严格依据遗嘱方式强制主义，“遗嘱须依法定方式为之，否则遗嘱无效，遗赠亦为无效”。[11](P352)遗嘱形式完整被认为是遗嘱的有效要件，影响实体法律关系的效果。这一观念影响了很多国家的立法。例如，《意大利民法典》第606条(因方式的瑕疵遗嘱的无效)第2款第1句规定：关于方式的一切其他瑕疵，遗嘱得基于与其有利害关系的任何人请求作为无效。
严格的形式完整性要求，会带来两方面后果：一方面，遗嘱形式稍有瑕疵，即使并不影响遗嘱人意思表示的真实性，也会导致遗嘱无效。遗嘱形式本为了确保意思表示真实，保护遗嘱人的遗嘱自由，现在却反客为主，以形式不完整否定遗嘱人的意思。未免为了法的形式而过于牺牲法的实质正义。另一方面，遗嘱以外能够证明意思表示真实的证据无效。因为只能让遗嘱自身说话而不能让遗嘱之外的证据说话。例如，《阿根廷民法典》第3627条即明文规定：“对所规定的遗嘱有效形式的遵守，应通过遗嘱本身进行证明，而不应通过证人所证明的其他文书进行证明。”
我国修正《继承法》，同样面临着遗嘱方式强制与遗嘱自由原则之间的内在冲突，不容忽视。
(三)遗嘱方式强制与遗嘱自由关系的再审视
遗嘱自由包括遗嘱内容确定的自由、遗嘱形式选择自由和遗嘱变更撤回自由。[12](P178)如果遗嘱类型较少或遗嘱形式严格，必然限制遗嘱人选择和表达的自由。遗嘱方式强制是国家意志干预私法自治的产物，而遗嘱自由则是私法自治在继承法律关系中的体现。两者冲突的调和必须考量其背后的安全、自由与效率的法价值因素。
遗嘱自由是目的，方式强制仅是手段。遗嘱自由是遗嘱人财产自由与行为自由在继承领域的延伸。绝大部分遗嘱是关于财产的，有些遗嘱是关于家庭事务的，如任命一个照顾孩子的监护人。[13](P173)而遗嘱方式强制是实现安全价值的手段。按照法律规定的方式设立遗嘱可以最大程度保证遗嘱意思真实，因遗嘱发生纠纷时便于举证，便于查明事实。可见，遗嘱方式强制是以保护私法主体利益安全为首要目的的。其所涉及公共利益的部分，仅限于降低纠纷解决的社会财富损耗。然而，并非所有的遗嘱继承都会发生纠纷，即使发生纠纷，也由当事人承担主要的纠纷解决成本，与公共利益相关的社会损耗并不像想象中的大。通过遗嘱方式强制，要求所有遗嘱人为可能并不存在的纠纷预先支出防范成本，其制度合理性应有检讨的余地。
我国修改《继承法》时，应当在遗嘱设立成本和所防范的遗嘱纠纷损耗之间，进行成本与效益的衡量。遗嘱安排的是私人领域的事务，应有充分的遗嘱自由，遗嘱方式强制应当适度，应确保社会利益与个人利益的平衡，遗嘱方式强制不可以极端化、目的化。我国《继承法》存在的问题是：应当限制遗嘱自由的领域没有限制，而应当自由的领域却没有充分自由，造成手段与目的颠倒。需要限制遗嘱自由的领域主要在遗嘱处分的内容方面，例如，应完善必留份制度、增加特留份制度。需要放宽的领域是遗嘱方式方面，应增加遗嘱类型、缓和遗嘱要式、废除公证遗嘱效力最强规则，增进遗嘱自由。
(四)基于缓和主义的第二次观念变革
如前所论，遗嘱方式强制已经失去了古代法上的社会基础，而在近代法中虽有功能转型，但与“遗嘱人真意确保”之间的矛盾无法消除。缓和主义的立法理念逐渐受到重视。如果仍一味强调遗嘱的形式完整性就可能牺牲遗嘱人的真实意思、侵害遗嘱自由。
在大陆法系的日本，学者已经对遗嘱方式强制进行了深入检讨。《日本民法典》第960条明文规定了遗嘱的要式性。但从日本法的实践来看，因为遗嘱方式过分严格，会导致很多不利的后果。例如，使遗嘱设立变得繁琐困难；稍有方式违反就导致遗嘱无效，会侵害遗嘱自由。“为了遗嘱自由而缓和方式要求，则担心影响真意确保；而为了真意确保采严格方式，又担心威胁遗嘱自由，立法上必须找到这个二律背反的妥协点。”[14](P435)日本学者对二律背反困局的论述，反映出遗嘱方式强制与遗嘱自由之间既对立又统一的矛盾关系。目前日本学说与实务上的共识性主张认为，应当对遗嘱方式强制进行缓和。
在英美法系国家以及受其影响的我国香港，遗嘱方式强制也有明显的缓和趋势。最初，英国1540年的《遗嘱法》和1677年的《反欺诈法》这两部法律为遗嘱规定了严格僵硬的要件。除了水手和军人的特许遗嘱不需要任何形式外，其他人的正式遗嘱必须是书面的，由他本人签字，签字时必须要有两名证明人证实，而且要当着立遗嘱人的面随后签名。[13](P173)在美国，所有的州也都曾经要求设立有效遗嘱必须遵守严格的形式要件。如今看来，这种遗嘱的形式要件越来越过时。批评者认为，方式强制优点的代价很高，不重要的细节缺陷就可以导致遗嘱无效，从而不尊重遗嘱人明确表示的意图。因此，最近呈现出简化遗嘱程序的趋势。多数州的判例认为，完全由遗嘱人手写并由他签名的遗嘱，即使没有见证人并且不符合其他的一般要件，也是有效的遗嘱。1969年8月的《统一遗嘱检验法》第2-502条允许遗嘱由代表遗嘱人的其他人签名，也体现了这一趋势。[15](P454-455)英国1982年《遗嘱管理执行法》和1997年的《香港遗嘱条例》，同样有类似的缓和主义规定。
对于面临同样问题的我国，在《继承法》修改的立法理念上，应当以缓和遗嘱方式严格性为核心，完善相应的具体规则。对片面强调形式完整性的观念应加以摒弃。
具体而言，按照缓和主义的理念，立法取向上应完成由注重形式完整性向注重意思真实性的观念转变。遗嘱有效性的根据在于终意表示的真实性。遗嘱方式仅是便于体现遗嘱人的真实意思而已。“即便符合方式的遗嘱，未必是遗嘱人真实的意思表示：方式欠缺的遗嘱，未必就不是遗嘱人真实的意思表示。”⑥立法与实务的重点是查清遗嘱人的意思表示真实性，而不是离开意思片面强化遗嘱形式。遗嘱形式更多地是证据效力上的意义，只是不同的形式要素有不同的证明力而已。
由形式完整性向意思真实性的理念转变，意味着即使遗嘱欠缺某些形式，只要与需要证明的事实无关，就不影响遗嘱效力。而且，即使与需要证明的事实有关，也可以在遗嘱形式之外，另行举证证明遗嘱人的意思表示真实而确认遗嘱有效。我国事实上也存在这种法律规则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第35条所采取的灵活变通，是值得肯定的。该条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条规定对继承法实施之后设立的遗嘱，同样具有实践意义，不应只限于继承法实施前立的遗嘱，而应当通过修正《继承法》，将其普遍适用于所有遗嘱。我国不应当采纳前述阿根廷的禁止在遗嘱形式之外举证的立法例。相反，我国《香港遗嘱条例》第5条对遗嘱的签署及见证的规定，所采用的缓和主义立法模式值得借鉴。按照该条(2)款，任何看来是体现立遗嘱人遗愿的文件，即使没有按照第(1)款所述规定订立，但只要有人提出申请，而法庭在无合理疑问的情况下信纳该文件是体现立遗嘱人的遗愿的，则该文件须当做已妥为签立。
由形式完整性向意思真实性的理念转变并非完全否定遗嘱的要式性。遗嘱要式性的积极作用应被肯定。缓和主义是在遗嘱方式强制前提下，通过一定途径完成的。
三、缓和主义进路的制度展开
(一)遗嘱方式多样化
对遗嘱方式强制的缓和，一方面是缓和遗嘱类型法定，另一方面是缓和遗嘱形式的要式性。就第一方面而言，遗嘱类型应当多样化。尽量增加遗嘱类型而不是尽量减少遗嘱类型。我国现有的五种遗嘱类型，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱，已经跟不上社会发展的需要。进入网络时代后，人们生活方式中的一个重大变化就是意思表达方式的变化。手机短信、网络聊天工具、博客、电子邮件、录像设备普及到大众生活中，人们利用这些方式进行终意表示，不应一概否定其效力，而是应规定有效要件使其成为合法的遗嘱方式。
1.增加打印遗嘱。现在很多人习惯于电脑打字而不是亲笔写字。增设打印遗嘱符合我国民众现实需要。打印遗嘱作为一种书面遗嘱被《国际遗嘱形式统一法》所认可。根据该法第3条的规定，书面作成的遗嘱，不要求立遗嘱人本人书写，可以手写，也可以用其他方式书写。其他方式书写包括打字书写。打印遗嘱的特点，既不同于自书遗嘱，也不同于代书遗嘱。与遗嘱人亲笔书写遗嘱全文的自书遗嘱相比，亲自打印还是他人代为打印的差别并没有实际判别遗嘱真伪的意义。因此，打印遗嘱应当更加注重遗嘱人签名、见证人见证等证明因素。由于打印遗嘱容易伪造，签名很容易模仿，且签名字数少，不容易文检鉴定，因此，应当有两名以上见证人见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页内容的结尾处签名，注明年、月、日和遗嘱的页数。
2.应当增加录像遗嘱。录像遗嘱与录音遗嘱的原理没有根本性的区别，而且比录音遗嘱更直观，应当可以与录音遗嘱一同作为普通遗嘱的形式。为避免录音录像遗嘱被剪辑，修正继承法条文时可增加一款，即“录音、录像遗嘱作成后，应当当场密封，并由遗嘱人、见证人在密封处签名，注明年、月、日。”
3.应当承认电子数据遗嘱。我国《合同法》将电子邮件等数据电文规定为书面形式，《电子签名法》中相应地规定了民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用电子签名。但对继承等人身关系的文书没有直接认可电子签名的法律效力。⑦合同是双方甚至多方法律行为，为交易安全可以采行为的外观主义。但遗嘱是单方法律行为，遗嘱生效时遗嘱人已经死亡，不宜与合同交易采用相同的规则。亲笔签名具有亲为的人格痕迹，而电子签名依据联合国《电子商务示范法》的释义，是附加在某一数据电文内，或逻辑上与某一数据电文相联系的电子形式的数据，用来证实与此数据电文有关的签名人的身份，并表明该签名人认可该数据电文所载信息。电子签名完全可以不是遗嘱人的亲为，不排除他人用其私钥代为。因此，仅凭电子签名不能确信一定是遗嘱人的真意。但如果有两名以上遗嘱见证人见证，则无由否认电子数据遗嘱的效力。现在越来越多的人习惯于电脑和网络生存状态，视频网络聊天、写博客微博、发电子邮件是该人群惯常的行为方式。电子数据遗嘱与越来越多的网络人口行为习惯相吻合。电子数据遗嘱可以是写在文档中的，也可以是写在电子邮件中的。对电子遗嘱的形式要求是：电子数据遗嘱应当有可靠的电子签名，并有两个以上见证人见证。见证人应当记录电子数据遗嘱所在的电子系统和制作日期，并保存公钥以备日后对遗嘱加以验证。但在紧急情况下，对于利用视频网络聊天工具、在博客或微博上写遗嘱，不能采用电子签名的，只要有两名以上的证人，或者有其他证据足以证明终意表示真实性的，也应当承认遗嘱效力。这是因为，一方面，聊天工具、博客或微博都有密码可一定程度上阻止他人冒名盗用。另一方面，电子签名毕竟不同于亲笔签名的亲为性，其证明力可由其他证据来补充。
4.应当规定密封遗嘱。与其他类型的遗嘱相比，密封遗嘱对遗嘱人有独特的功能。其一，密封遗嘱是对遗嘱内容保密的遗嘱。遗嘱的早期类型都是内容公开的。近现代以来，遗嘱用于处理个人事务，采用密封遗嘱更有利于对遗嘱人隐私的保护。其二，增加密封遗嘱，可以扩大遗嘱人对遗嘱方式的选择空间，缓和遗嘱类型法定的束缚，保护遗嘱自由。遗嘱人为避免在生存期间，对与其他法定遗产承受权利人的关系造成影响，会选择设立密封遗嘱，这种权利应当保护。其三，除口头遗嘱外，自书、代书、打印、录音、录像、电子数据方式都可以经过密封而做成密封遗嘱。见证人只需对密封遗嘱提交过程进行见证，不需对遗嘱内容的制作过程见证。其四，密封遗嘱有遗嘱保存人，继承开始后便于知道遗嘱的存在。遗嘱保存人可以不限于公证机关，律师事务所、有关组织机构或个人都可以成为保管人，有利于降低遗嘱成本，方便设立，符合我国实际。目前各国立法，如日本、法国、意大利、俄罗斯、巴西、葡萄牙、阿根廷，包括我国台湾地区，都有这种遗嘱方式。采密封遗嘱的国家，一般还规定，密封遗嘱欠缺应具备的形式时，只要符合其他遗嘱方式的要求，则可以转化为其他方式的遗嘱而发生效力。这一规则体现了缓和主义的理念，我国修改继承法时，也应当予以借鉴。
5.紧急遗嘱不应限于口头遗嘱，不应有载体的预先要求。我国没有如德国、法国、日本等国的紧急遗嘱或特别遗嘱的规定，而是采用瑞士立法例，以口头遗嘱作为紧急情况下唯一的遗嘱方式。当今是风险社会，人们可能面临的紧急状况不仅是病危，也可能是地震、空难、海难、交通事故等多种多样的情形。即使仿效德日规定特别遗嘱，也不能将紧急状况列举殆尽。甚至连适格的证人都找不到。有人虚拟了汶川地震中被困废墟人员发手机短信遗嘱的例子，主张遗嘱载体的多样性。[16](P20)笔者认为，对于现有遗嘱方式在特殊情况下应当放宽要求。我国继承法修改中，对紧急遗嘱应当彻底摒弃遗嘱方式强制的思维，不预设紧急情况下遗嘱的方式、载体、证人人数等形式要件的要求，只要有证据证明是遗嘱人真实的意思表示，无论是口头遗嘱还是手机短信、博客微博、网络聊天工具等方式的遗嘱，无论有没有证人，都应当认定其效力。
(二)废除公证遗嘱效力最高的规则
公证遗嘱的优势在于，经公证机关设立的遗嘱，因经过真实性与合法性的审查，具有完整的证明效力。公证遗嘱效力最高，也应当仅限于证据法上的证明效力较其他遗嘱方式高。我国现行《继承法》是在证明责任之外，在实体法上直接规定公证遗嘱效力最高，这就超出了合理的限度，带来了不合理的因素。
首先，公证遗嘱效力最高极大地限制了遗嘱自由。遗嘱人撤回、变更遗嘱的真实意思表示不能迅速得以实现。尤其对一些老弱病残、行动受限的遗嘱人，当发生遗嘱继承人、受遗赠人伤害其情感的事由时，没有能力及时修改、撤回遗嘱。
其次，增加了遗嘱成本。一旦设立公证遗嘱，就必须再设立公证遗嘱对前一个公证遗嘱变更撤回，选择了公证遗嘱之后，无论修改、撤回、重设遗嘱，都只能继续采用公证遗嘱。一次公证就必须次次公证，别无选择。沿着这个思路，甚至有学者为了维护公证遗嘱的最高效力，主张法律上不增加密封遗嘱。因为密封遗嘱的内容不能由公证机关审查，不能确保交给公证机关的密封遗嘱内容合法，会影响公证遗嘱效力最高。⑧且不说这种观点混淆了公证机关作为公证遗嘱公证人和作为密封遗嘱保存人的身份差别，单从理念上看仍旧属于遗嘱方式强制的极端思维方法，与缓和主义理念南辕北辙。公证遗嘱独大，而扼杀了其他遗嘱方式的存在空间，与遗嘱类型多样化的趋势背道而驰。
再次，公证遗嘱的效力本质上是证据的证明力。遗嘱的效力根源是意思表示的真实性合法性，而不是证据效力问题。依据《公证法》，公证的效果主要在于便于证明遗嘱的真实性、合法性，不应当使其具有最高的实体法效力。
(三)区分本体要素和证据要素，降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响
遗嘱有效设立，须符合实质要件与形式要件。遗嘱形式即属形式要件。但围绕法律对遗嘱形式的要求以及遗嘱形式对遗嘱效力的影响程度，产生不同的立法模式，也折射出不同的法学理念。遗嘱形式虽采要式主义，但有严格与缓和之分。
严格的要式主义，将形式有瑕疵的遗嘱一概认定无效，虽便于实务操作但不尽合理。现代各国立法和实践都一定程度缓和了遗嘱要式。例如，《埃塞俄比亚民法典》第887条(2)：“当遗嘱上的虚假日期显然可归之于单纯的疏忽大意，并且真实日期可从遗嘱本身以及从遗嘱人作出的其他书面文件得到的迹象足够精确地确定时，文件中发生的日期的虚假不导致遗嘱无效。”《阿根廷民法典》第3643条也有类似规定。采缓和的要式主义可以有效化解探求遗嘱人真实意思表示与遗嘱方式强制之间的矛盾冲突，但尺度如何把握成为了难点。
本文认为，遗嘱形式的要素可以分为本体要素和证据要素两类。本体要素是遗嘱的构成性要素，是遗嘱形式中不可或缺的，如果缺乏则遗嘱不生效力或不成立。遗嘱的本体要素也具有证据意义，但属于必须存在的证据。证据要素是增加遗嘱形式作为证据的证明效果的要素。如果缺乏，一般允许以遗嘱外部的证据证明，不当然影响遗嘱效力。其理论基础就是遗嘱的关键在于意思表示的真实性，而不是形式的完整性。遗嘱若作为效力完整的独立证据，需要具备法律中规定的本体要素和证据要素。但如果有其他证据可以证明遗嘱意思的真实性，就不必强求证据要素齐备。但此时举证责任在主张缺乏证据要素的遗嘱有效的一方。据此，遗嘱的本体要素缺乏属于绝对无效事项；证据要素缺乏属于相对无效事项。
遗嘱形式的本体要素是抽象的。它包含两方面内容，第一，无论何种遗嘱方式，都要留下遗嘱人的人格痕迹。第二，遗嘱的意思表示有独立于遗嘱人的人格痕迹的载体。一个仅靠见证人记忆的口头遗嘱，之所以不能作为普通遗嘱而长期有效，就是因为它缺乏保留遗嘱人人格痕迹的载体，完全靠见证人从证据要素角度来补充。而录音、录像遗嘱具备人格痕迹与独立载体，所以能作为普通遗嘱形式而长期有效。
遗嘱形式的本体要素因遗嘱方式而不同。自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱的载体都是书面形式，但自书遗嘱的人格痕迹充分，是亲笔书写的遗嘱全文；而代书遗嘱和打印遗嘱的人格痕迹仅为遗嘱人亲笔签名或者捺指印。电子数据遗嘱的人格痕迹是电子签名或密码，是拟制的和不够充分的。载体是电子数据。
如果本体要素不充分，证据要素的要求就会增强。相反，当本体要素比较充分时，对证据要素的要求就会降低。例如，我国《香港遗嘱条例》第9条规定，遗嘱不因见证人没有资格而无效。⑨因为，香港的遗嘱以书面订立，并由立遗嘱人签署，虽没有符合资格的见证人，也可以有效。
有必要分析一下常见的遗嘱形式要素的法律意义。
“亲笔书写全文”是自书遗嘱的本体要素。如果遗嘱人没有亲笔书写遗嘱全文，不成立自书遗嘱。但如果有两名以上见证人，符合代书遗嘱要件的，可以转化为有效的代书遗嘱。
“遗嘱人亲笔签名”是重要的遗嘱人人格痕迹。亲笔签名具有认可遗嘱内容是其真实意思表示：愿意使遗嘱发生效力；确认增减涂改的作用。遗嘱人必须亲笔签名的遗嘱有两类，一类是亲笔签名是其唯一人格痕迹的遗嘱，如代书遗嘱、打印遗嘱。这类遗嘱必须要签真实姓名。另一类是有更充分的人格痕迹的遗嘱，如自书遗嘱。遗嘱人亲笔书写遗嘱全文足以认定遗嘱的真实性，此时，遗嘱人亲笔签名的意义是明确愿意使遗嘱发生效力的意思，也是不可缺少的，但形式要求上可以缓和。例如依据英国1982年《遗嘱管理执行法》第九条，遗嘱人不必一定要签真实姓名或曾用名，可以签姓名的第一字母、假名，或压上指纹，或写上“你亲爱的母亲”，等等。法庭对此应当作广义的解释，遗嘱中的记号只要能表明确属遗嘱人所签就够了。[17]而录音、录像、密封遗嘱的封面密封处的遗嘱人签名，只属于遗嘱的证据要素而非本体要素，因此不能当然影响遗嘱效力。涂改处的签名以及其他不要求亲笔签名的遗嘱形式，例如在口头遗嘱的书面记录上签字的，同样属于增加遗嘱证明力的证据要素。
捺指印属于遗嘱人人格痕迹。由于我国新一代身份证增加指纹信息的内容，克服了遗嘱人死亡后无法确认指印真伪的问题，捺指印可以具有与亲笔签名相同的法律效力。
盖印章则不是充分的遗嘱人人格痕迹，仅仅是一种拟制的人格痕迹，很容易被伪造、盗盖，所以，盖印章只能作为证据要素，不能替代遗嘱中作为本体要素的亲笔签名和捺指印。
年月日的注明，属于证据要素而非本体要素，因此，年月日的注明不完整或缺乏不当然使遗嘱无效。注明年月日的意义在于确认遗嘱人遗嘱能力和数份遗嘱的时间先后。如果没有数份遗嘱或者不影响判断遗嘱能力问题时，则年月日的标注缺陷不影响遗嘱人真实意思表示认定的，应不影响遗嘱效力。日本的判例对年月日的注明采严格要式主义，遗嘱上注明的日期，如果是“二九年九月吉日”则遗嘱无效。[18](P502)但主张缓和主义的学说是日本理论上的有力说。该说指出了判例中的不合理之处，即：遗嘱人的遗嘱能力一般只要年月即可判断，没有其他遗嘱时，只有年月就很充分。日期没有记载或不完全，但通过遗嘱内容或外部情事可确定的场合，尊重遗嘱人的意思使遗嘱有效才比较合理。[10](P202)因此，不存在其他遗嘱需要判断时间先后，也不涉及遗嘱能力的，没有举证需要，就不能因为没有写明具体之日而宣告遗嘱无效。
录音录像载体中记载了遗嘱人的声像，属于人格痕迹，是录音录像遗嘱的本体要素。由于剪辑篡改比较容易，因此需要见证人在场见证、封存，即通过证据要素补强本体要素。
口头遗嘱的记录属于证据要素。由于口头遗嘱没有人格痕迹的载体可供检验，法律上应当要求口头遗嘱见证人及时作成书面记录，以弥补没有本体要素的不足。因口头遗嘱属于紧急情况的遗嘱方式，不能及时做成口头遗嘱记录的，不应当然认定遗嘱无效。不过，我国台湾地区“民法典”不仅要求口头遗嘱要记录，还要求“于遗嘱人死亡后三个月内，提经亲属会议认定其真伪”。⑩这是因为其真伪如何以及是否符合遗嘱人本意，只有遗嘱人的亲人最能明了，其他外人实难深入了解，所以，口授遗嘱若不经认定程序，不生效力。但从缓和主义的立场看，对紧急情况下的口头遗嘱采严格的要式，实属不妥。
电子数据遗嘱与口头遗嘱相比，有独立的遗嘱载体，但本体要素不充分，需要以证据要素补强。因为电子签名与盖印章类似，是拟制的人格痕迹。即使是《电子签名法》中的“可靠的电子签名”，也不能直观证明出自遗嘱人亲手，因此，需要有见证人见证。
见证人人数对于任何需要见证的遗嘱，都是不可或缺的。虽然在逻辑上见证人属于证据要素，但其所起的作用是补充不充分的或不存在的遗嘱本体要素，甚至是唯一可靠的方式。遗嘱见证人制度的传统更多的是来自于古老的仪式。在形式高于内容的古代，这种仪式甚至是法律行为效力的唯一依据。遗嘱见证人制度是罗马裁判官法对曼兮帕蓄仪式的简化，对见证人人数的强制要求被保留至今。对遗嘱见证人人数要求虽然是严格的，但相关方面的规则也可以缓和，主要是：其一，遗嘱见证人中有不具备见证人资格的，该见证人被减除后，如果仍然存在符合最低人数的有资格的见证人，则遗嘱有效。《阿根廷民法典》第3628条即采此立法例。在《智利民法典》以及我国《香港遗嘱条例》中，为确保遗嘱效力而有比阿根廷更宽松的规则：如果无资格事由在证人的外表或举止中未表露出来，遗嘱并不因证人的实际无资格无效。但证人中仅可有一人可以具有这样的假定资格。(11)其二，见证人或其配偶是遗嘱受益人的，使见证人或其配偶受益的遗嘱部分无效，但遗嘱其他部分仍可以有效。(12)其三，见证人没有在遗嘱上签名，但作证证明遗嘱真实的，我国司法实践上有认定遗嘱有效的裁判。佛山市中级人民法院(2004)佛中法民1终字第352号民事判决书的裁判理由认为，除一名律师作为见证人在其代书的遗嘱上签字并有律师事务所公章以外，其他四名见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人的签名及指印的真实性，该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。(13)其四，紧急遗嘱形式可以没有见证人。像德日等国那样，规定空难、海难等紧急情况下的遗嘱需要有两名见证人在场见证是十分不现实的。除非这两名见证人是不死的天使。紧急情况下应当放弃对见证人人数的强制要求，无论是通过手机短信、网络视频、微博文字所立遗嘱，只要能证明是遗嘱人真实意思表示，都应当承认遗嘱效力。但口头遗嘱，因为没有人格痕迹的载体，符合法定人数的证人就是不可缺少的。
见证人之外的第三人是代书人的，应否影响遗嘱效力，存有争议。司法裁判中的观点一般认为第三人代书的，只要该第三人具备见证人资格，就不影响遗嘱效力。我国台湾桃园地方法院民事判决认为，“代笔人自需具备见证人之资格，倘该代笔人不具备见证人之资格，则有资格之见证人中并无人代笔，不符合代笔遗嘱之要件，该遗嘱应为无效。”(14)上海市第一中级人民法院判决认为，配偶代为书写的遗嘱，但根据在婚前签订的《婚前财产约定书》的约定，代书的配偶不再对本案系争房屋和存款享有继承权，则代书人并非遗嘱继承人，其代书遗嘱的行为并未导致自己从中获益，且与其他继承人亦无利害关系，故其作为系争遗嘱的代书人并不影响遗嘱人处分其财产的真实意思表示，亦不违背代书遗嘱形式要件的构成，遗嘱人按了手印，见证人见证了这一过程，并和代书人均作了签名，注明了遗嘱日期，说明遗嘱人对遗嘱内容予以确认。[19]本文认为，遗嘱代书人由见证人之一担任的规则，属于遗嘱的证据要素。遗嘱的本体要素在于遗嘱人的亲笔签名，必备的证据要素在于见证人的见证。代书人具备见证人资格的，不影响代书遗嘱的效力，即使代书人不具备见证人资格，只要不影响遗嘱人真实意思表示，遗嘱不当然无效。
此外，书面遗嘱的页数标注、签字的位置、是否在每一页签字以及公证遗嘱中的公证档案，密封遗嘱的密封形式，电子数据遗嘱中的公钥保管，都是遗嘱的证据要素而非本体要素，如果存在形式瑕疵，不能当然认定遗嘱无效。
总之，在我国修改《继承法》之际，应当摒弃以往在遗嘱方式强制上的严格主义立场，而采取缓和主义。完成由注重遗嘱形式完整性向注重遗嘱意思表示真实性的理念转变。
遗嘱方式强制包括遗嘱类型法定和遗嘱形式的要式。对遗嘱类型法定的缓和方法是增加遗嘱类型的规定。应当在我国已有的公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱基础上，增加打印遗嘱、录像遗嘱、电子数据遗嘱、密封遗嘱。废除公证遗嘱效力最高的不合理规则。对遗嘱形式的要式主义，缓和方法是区分遗嘱形式中的本体要素和证据要素，降低形式瑕疵对遗嘱效力的影响。遗嘱的本体要素体现遗嘱人的人格痕迹，对于验证遗嘱意思表示的真实性是不可缺少的，因此欠缺本体要素的遗嘱无效。遗嘱的证据要素如果欠缺，影响确定遗嘱意思表示真实性的，可以以其他外部证据举证证明。当不存在证据要素所要证明的问题时，证据要素瑕疵不影响遗嘱效力。修正后的《继承法》应当对遗嘱形式欠缺的相对无效事项作出专门规定。其法律条文建议如下：
第 条[遗嘱的相对无效事项]
遗嘱中没有注明年、月、日的，只有存在其他遗嘱且不能确定设立先后时，或不能确定遗嘱人遗嘱能力时，才可认定遗嘱无效。
遗嘱证书没有标明页数、见证人对电子数据遗嘱没有记录、没有保管公钥、没有在每一页签字的，只有在对遗嘱内容的确定和真实性产生影响时，才可认定遗嘱无效。
对“遗嘱的相对无效事项”专条规定，是对遗嘱要式采缓和主义的立法体现。为确保遗嘱自由，当遗嘱仅仅不符合相对不关键的形式要求时，因这些形式仅仅是预防性的保存证据的作用，当争议并不产生于此时，其欠缺应当不影响遗嘱效力。
①参见：[罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第73页；[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第458页。
②《日本民法典》第967条、第973条以下。
③《埃塞俄比亚民法典》第884条。
④《巴西民法典》第1876条。
⑤《法国民法典》第970条。
⑥[日]岛津一郎：《判例コンメンタ—ル7民法V继承、涉外家族法(增补版)》，三省堂1984年版，第491页。另参见赵莉：《论我国遗嘱形式要件的认定及完善——中日比较法的视野》，未刊稿。
⑦参见《电子签名法》第3条。
⑧参见王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第389～390页。另参见赵莉：《论我国遗嘱形式要件的认定及完善——中日比较法的视野》，未刊稿。
⑨《香港遗嘱条例》第9条规定：“见证遗嘱签立的人，如于签立时或其后任何时间，没有资格获接受为可证明该项签立的见证人，该遗嘱并不因此而无效。”
⑩我国台湾地区“民法典”第1197条。
(11)《智利民法典》第1013条、《香港遗嘱条例》第9条，另参见徐国栋：《绿色民法典草案》，第87条，社会科学文献出版社2004年版，第236页。
(12)英国《遗嘱法》第15条、《香港遗嘱条例》第10条、《意大利民法典》第597、598条。
(13)参http://www.panjueshu.com/guangdong/foshan/zhongyuan/m2004051320041352.html，最后访问日期2012年6月18日。
(14)台湾桃园地方法院民事判决，93年度家诉字第56号，http://www.panjueshu.com/taiwan/taoyuan/200710m/93b6c956.html，最后访问日期2012年6月18日。