一部跨世纪的新刑法典——贯彻罪刑法定原则的几个问题，本文主要内容关键词为：刑法典论文,刑法论文,几个问题论文,跨世纪论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
编者按：第八届全国人大第五次会议于1997年3月14 日通过了修订的《中华人民共和国刑法》，并将于1997年10月1日起施行。 新刑法典的颁布和实施，对我国刑事法治的进步和发展具有重大的意义，对其进行广泛宣传和深入的研究，是刑法理论界和司法实务界义不容辞的责任。鉴此，本刊约请了部分刑法理论工作者以及国家最高立法、司法等机关的专家学者对新刑法典进行笔谈，刊载于本期，以飨读者。本刊热诚欢迎研究新刑法典方面有分量、有深度的来稿。
八届人大五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》（下称“新刑法”），这是我国法制建设中的一件大事，对于进一步完善我国刑事法律制度，更有效地发挥刑法打击犯罪、保护人民的作用，具有重要意义。
新刑法一项重大变化，就是明确规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”由此罪刑法定原则作为刑法的一条基本原则被立法化，保留多年的类推制度被废止。今后的问题是，怎样不折不扣地坚持贯彻这一原则，把法律规定的原则变为广大司法工作者的实际行动，使刑事司法工作提高到一个新的水平。为此，有许多问题值得研究，这里只简单地谈几点意见。
第一，司法工作者应当深刻认识实行罪刑法定原则，废止类推制度的重大意义，提高坚持贯彻这一原则的自觉性。这是使这一原则得以贯彻的思想基础。
1979年刑法颁布以来，学术界围绕罪刑法定原则是不是和应不应作为我国刑法的基本原则，类推制度能不能和应不应废除问题，曾展开了热烈的争论。有的学者以“法有限，情无穷”来论证类推制度不能也不应废除，自然与类推相排斥的罪刑法定原则也就不能和不应成为我国刑法的基本原则。〔1〕新刑法的通过，宣告了“否定说”的被摒弃。 但是，需要指出的是，应当认识到，罪刑法定原则的立法化，不仅仅反映了我国经过总结17年司法实践经验，使刑法更加完备，具备了取消类推的客观条件，更重要的是反映了我国社会主义法制的加强，刑法的社会保护功能与保障功能的统一，我国的人权保障制度在刑法领域的进一步完善，同时也与世界刑法改革潮流趋于一致。全国人大常委会《关于加强法制教育维护安定团结的决定》指出：“发展社会主义民主，健全社会主义法制，是我们国家面临的一项根本任务。”我们应当从这个高度来认识取消类推制度，实行法无明文规定不为罪、不处罚的罪刑法定原则的重大意义。
对于类推制度，我们一向认为应采取阶级的和历史的观点。在我国刑法还不够完备的特定历史条件下，从保护社会和人民利益免受危害出发，保留类推是有必要的。但是，它毕竟是与刑法的保障功能相矛盾的。〔2〕公民不能根据刑法的明文规定， 预先知道什么行为是犯罪并应受刑罚处罚的，以约束自己的行为，却因为实施了法律无明文规定的行为而被定罪判刑，而在这样的条件下，公民也往往难以找到为自己的行为不应受处罚而辩解的法律根据。马克思曾经说过：“法典是人民自由的圣经。”〔3〕而只有“法律是肯定的、明确的、普遍的规范， 在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的性质”，〔4〕法典才能成为完全的“人民自由的圣经”。实行罪刑法定原则，废除类推制度，是完善法律对公民自由和权利保障的有效方法。
有的同志担心，取消类推制度，一旦出现刑法无明文规定的危害社会行为，需要处罚又不能处罚，岂不是放纵了犯罪分子，刑法的任务怎能实现？我们认为，这种担心不是毫无根据的。但是，应当明确，其一，既然法律未规定该种行为是犯罪，就不能说是放纵了犯罪分子。其二，刑法不是对付一切危害社会行为的唯一必要手段。对有的行为依法不能定罪，可以采取其他方法处理。其三，必须改变对个别人不定罪判刑就是放纵或便宜了犯罪分子的观念。要看到，严格执行罪刑法定原则，似乎个别人得到了便宜，但是，却维护了法律的权威性和严肃性，增强了法律的安全价值和保障机能，也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象，这比背离罪刑法定原则处罚个别人的意义重要得多。
第二，加强和严格司法解释，为贯彻罪刑法定原则创造必要条件。
罪刑法定原则，包括罪的法定和刑的法定。司法机关必须依照法律的明文规定，来认定被告人的行为是否构成犯罪和应当判处什么刑罚，法官的自由裁量权受到限制。但是，这是否意味着法官只能象西方古典学派代表人物贝卡里亚所主张的对法典的规定不加区别地“逐字遵守”〔5〕呢？回答是否定的。问题在于如何理解“法律明文规定”， 如何对法律作合理的司法解释。
法律是以文字的形式表达立法意图的。在刑事审判中，贯彻罪刑法定原则，当然不能离开法律文字的含义而随意判决。但是，法律文字对立法意图的表达，是有一定局限性的。一方面，法律有“明文规定”，不等于有明确规定，例如，刑法明文规定实施抢劫罪的方法包括暴力方法、胁迫方法和其他方法，但是，却未指明“其他方法”指什么。刑法规定奸淫幼女罪以幼女为侵害对象，但未指明幼女的标准是什么。另一方面，有的法律文字是明确的，但是因为其字义的局限性，如果仅按照其字义执行，就不可能使那些与其字义不同但危害本质相同的行为受到应得的惩罚，以致违背立法意图。例如，1979年刑法第170条规定制作 、贩卖淫书、淫画罪。辞书解释，“书”指“装订成册的著作”。如果说，法律明文规定的是“淫书”，因此，就不能处罚制作、贩卖淫秽报纸、杂志的行为，显然是有违立法“扫黄”的宗旨的。在上述情况下，对法律的规定作出具体的或者扩张或者限制的解释，以便弥补法律规定之不足，从而在实践中实现立法意图，无疑是十分必要的。全国人大常委会授予最高人民法院和最高人民检察院以司法解释权，意义即在于此。在实行罪刑法定原则的条件下，司法解释的必要性和重要性，丝毫也不能降低，而是应继续加强。但是，在这种条件下，如何使司法解释更加科学化、合法化，不违背罪刑法定基本原则，值得认真加以研究。尤其是因为扩张解释关系到公民的自由和权利问题，如何掌握其必要的和合理的范围，防止越权解释，以致介入立法领域，是值得着重研究的问题。
根据法律规定，司法解释的权力和任务，是最高司法机关就审判、检察工作中“具体应用法律、法令的问题”进行解释。可见，司法解释应当以现行法律的规定为依据或基础，通过逻辑分析和合理性分析等方法，对哪些在法律上无明文规定，或者与法律条文的用语词的文义不同，但属于同类性质的行为，可以适用某条法律作出解释。这就是说，即使是扩张解释，也不应当超出法律规定用语的可能扩及的范围之外；以致违反立法意图。例如，无论如何不能用所谓扩张解释的方法，说非法制造、贩卖淫药、淫具的行为，可以适用制造、贩卖淫书、淫画罪的规定处罚。因为它们是性质完全不同的东西。有不少学者指出，在过去制定的司法解释中，有的属于越权解释，例如，1985年，在司法解释中规定，对挪用公款归个人使用构成犯罪的，应以贪污罪论处，混淆了贪污与挪用两种有着质的区别的行为的界限，实际上取代了立法的工作。但是，也有的认为，我国不实行三权分立，最高司法机关应当享有司法立法权，也有的叫做准立法权，它可根据实际需要创制新的法律规范。我们认为，这种观点缺乏法律根据，更不符合宪法规定。当然，司法解释依法享有法律效力，但它不同于法律，更重要的是，它既然是对“应用法律”的解释，就不能象立法机关那样自由地在法律规定之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。对于刑法无明文规定，又不可能通过扩张解释法律规定的方法解决法律适用的问题，如果需要治罪，应当由立法机关进行补充立法，而不应由司法机关“越俎代庖”。不然的话，取消类推，规定实行罪刑法定原则又有什么意义呢！
基于上述看法，我认为，坚持罪刑法定原则，并非要求处处都只能按法律明文规定的词语的本来的应有之义来执行，而是应当允许在必要时对法律规定（特别是分则的规定）的适用作出合理的、不违反立法意图的扩张或限制的解释。但是，必须划清扩张解释与适用于司法类推的解释的界限。后者是把某条法律规定适用于与其性质根本不同的行为，例如，把暴力干涉婚姻自由罪的规定类推适用于因通奸引起严重后果的行为。如此适用上述法律规定，显然是不可能用扩张解释的方法所能达到的。把过去属于司法类推的行为，以扩张解释之名作出应适用某条规定的司法解释，显然超出了立法意图，是对罪刑法定原则的背离，也是对立法权的侵犯。
当然，把握立法意图并不是很容易的，划分扩张解释与司法类推的界限，合法解释与越权解释的界限，也是相当复杂和困难的。但是，不能因此而不加以认真研究。把握立法意图就是把握蕴含在法律条文之中的、立法者作出该条规定要达到何种目标、要贯彻何种政策思想，以及要维护何种社会关系等等。例如，法律明确规定干涉婚姻自由罪，是指用暴力方法，以此控制打击面，就不能解释为可以用非暴力方法；法律规定某种罪的危害性主要因为其犯罪对象具有某种特殊性，例如，刑法规定非法制造、买卖枪支弹药罪，就不能解释为可以适用于非法制造、买卖匕首、弹簧刀等管制刀具；法律规定聚众冲击军事禁区罪，是该区域具有特殊意义，就不能说可以适用于冲击非军事禁区；法律规定组织淫秽表演罪，就不能说可以适用于组织非淫秽性表演；法律规定战时才能构成的犯罪，就不能说可以适用于和平时期，如此等等，都说明司法解释的范围是应当有严格限制的，不是随意的。司法解释的任务应当是对于司法工作中如何具体应用法律的问题，按照立法原意加以明确化和具体化的一种司法活动，而不能超越职权，修改、变更法律条文的内容，作越权解释，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范，在实行罪刑法定原则条件下，更应当强调这一点。
注释：
〔1〕参看赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷）， 河南人民出版社1996年版，第42—49页。
〔2〕陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版， 第494页。
〔3〕〔4〕《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。
〔5〕参见贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》， 中国大百科全书出版社1993年版，第13页。