清末修订《刑事民事诉讼法》论考——兼论法典编纂的时机、策略和技术，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,法典论文,清末论文,时机论文,策略论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 73 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2006)02-0139-11
谈及清末诉讼改制，人们最先想到的就是《刑事民事诉讼法》。但是，关于这部法典的起草过程，修律大臣奏进它的策略，它的起草人，它最后的命运，至今未见深入、细致的考证和分析。本文通过新旧史料的细读，试图就上述问题逐一作出回答；同时，对学界流行的某些观点，也尝试提出自己的质疑。在笔者看来，作为中国近代诉讼法典编纂的开山之作，《刑事民事诉讼法》基本上是一个失败的案例。但这并不影响它在中国诉讼制度史上的地位，亦不会降低它对于当前法典编纂与制度建设的启示意义。
一、诉讼法何以先行
《刑事民事诉讼法草案》是清末修律中正式奏进的第一部诉讼法草案，事实上也是修律大臣正式奏进的第一部新律草案。按照修律大臣的规划，修律要分“两步走”，即先以单行法删改旧律，之后再陆续颁行新律。① 众所周知，诉讼法在中国传统法律体系中处于相当边缘的地位。而在刑、民诸律均未告成之即，为何先行修订诉讼法？这要从御史刘彭年的一个奏折说起。
修订法律馆成立后②，其早期活动的确以删改旧律为主。但这些改革，很快遭到守旧大臣的反对。比如，对于伍廷芳等提出的废止刑讯的建议③，御史刘彭年即上奏提出质疑。刘在奏折中说，外国不用刑讯是因其有裁判诉讼各法，而我国禁止刑讯，亦须等到裁判诉讼各法俱备后方可实行[1]。
对刘彭年的非议，修律大臣在其遵旨核议的奏折中逐条反驳。而对于刘御史关于拟订刑民诉讼各法的建议，二大臣则表示：“等俟刑律告成后，即行分别撰辑，陆续奏闻。再现在改章伊始，一切未能详备。必得诉讼法相辅以行，方能推行无碍。拟编辑简明诉讼法章程，先行奏明办理。”[2] 就这样，修律大臣顺水推舟，将诉讼法的修订提上了日程。可见，拟议中的诉讼法是一个暂行章程，它的制定是为了适应当时改革的即时之需，尤其是适应废除刑讯后审理案件的需要。而专门的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》，仍要在将来陆续制定和颁行。这样的修律动机，一定程度上决定了这部草案的风格，也为它最后的命运埋下了伏笔。
二、一个早期的草案：《刑事民事诉讼裁判等项法律》
学者关于清末民事诉讼立法的研究，通常以光绪32年4月2日(1906年4月25日)《刑事民事诉讼法》的奏进为起点。但根据笔者所见的资料，可以认为，《刑事民事诉讼法》之前，已有其他的诉讼法草案存在。
在第一历史档案馆《刑法部全宗》第107号档案中，笔者发现一部标注“参议厅清册稿”的草案稿本，名为《刑事民事诉讼裁判等项法律》。该法案稿本共十一章，加上作为附则共298条。从第一章到第十一章分别是：总纲、刑事案件、民事案件、华洋讼案，和解即公断、上控、律师、陪审、公堂审案、各类惩罚、无力偿还之欠户。十一章之外，有作为附则的第298条，规定：“本律奉旨批准后自应永远遵守，唯此初定之本，日后如须增补，不与本律所载要义相背者，仍可酌量续增，请旨核准颁行。”[3]
比较该草案与修律大臣光绪32年4月2日奏进之《刑事民事诉讼法》草案，基本可以判定前者是后者的一个初稿。因为二者在许多方面都很相似，只是前者的条理与表述远逊于后者。具体言之，二草案相似者有三：其一，就结构安排而言，二草案都将刑事民事共同规定在一部法律之中，但又在总纲之下刑事、民事规则分列专章；其二，就涉及内容而言，《刑事民事诉讼裁判等项法律》绝大多数内容在《刑事民事诉讼法》中均有规定，只是先后顺序、章节归属和章节名称有所不同而已；④ 其三，就条文表述而言，二草案的许多条文如出一辙。⑤ 根据这些相似之处，可推断二者为同一法案不同时期之稿本。另一方面，《刑事民事诉讼裁判等项法律》结构混乱、表述含混，且稿本原件上有多处删改。相对而言，《刑事民事诉讼法》则在结构与表达方面均有明显改进。另外，前一草案第298条“唯此初定之本”等语，在后一草案已不复存在。两相对比，《刑事民事诉讼裁判等项法律》之起草早于《刑事民事诉讼法》，当可判定无疑。
一个可以提出疑问的是，为何该草案叶眉标注为“法部参议厅清册稿”？我们知道，刑部改为法部，是光绪32年9月20日清廷颁发厘定官制谕之后的事，而参议厅是新官制规定的法部职能部门，其设立当在《刑事民事诉讼法》草案奏进之后。这一点不难解释。修订法律馆成立之初，并非一个独立的机构。由于修律大臣乃刑部当家侍郎沈家本兼任⑥，法律馆在某种意义上可以看作刑部的附属机关，其文件交存刑部是理所当然的事。而刑部改为法部之后，既然参议厅的职责就是起草部拟法令、章程，⑦ 原存于刑部的草案稿本也就自然归入参议厅存档了。
基于《刑事民事诉讼裁判等项法律》与《刑事民事诉讼法》的继承关系，其发现无疑为我们了解《刑事民事诉讼法》的起草经过提供了重要的信息。但该草案完成之后经过了怎样的修改？在该草案与最终奏进的诉讼法草案之间是否还有别的草案？这类问题的回答，只有留待更新的史料发现之后予以解答了。
三、奏折的内容及论证策略
光绪32年4月2日(1906年4月25日)，沈家本、伍廷芳奏进《刑事民事诉讼法》。奏折从以下几方面对草案的制定作了介绍和论证[4]：
其一，修订之缘起。奏折指出，在上一年覆刘彭年停止刑讯的奏折中即已提出要编辑“简明诉讼法”。
其二，刑事与民事之区分。我国旧制中诉讼断狱附于刑律，而泰西各国则于诉讼法另辑专书。草案又将诉讼分为民事、刑事两项：“凡关于钱债、房屋、地产、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆、伪造货币官印、谋杀、故杀、抢劫、盗窃、欺诈、恐吓取财及其他应遵刑律定拟者，隶诸刑事裁判。”
其三，日本经验之借鉴。日本于明治23年先后颁行《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》，“卒使各国侨民归其矜束。籍以挽回收回法权”。而我国当前华洋诉讼繁多，中外诉讼制度之差异屡屡酿成外交问题。“若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体难充，大用未妙，与法政无济也。”
其四，现行体制之弊端。在中央一级，刑部与户部的职权划分，即“微有分析民事、刑事之意”；而外省州县，则都是地方官一人兼行行政司法之权。这种体制虽因官制所限而不能骤然改变，但毕竟民事、刑事性质各异，其程序自应有所区别。
其五，编撰思路之形成。修律大臣认为，欧美诉讼法律过于繁复，于中国之情形不尽符合。因此，“谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。”
最后，关键制度之介绍。奏折重点介绍了陪审制度与律师制度，因为此两种制度“为各国通例而我国亟应取法者”。关于陪审，奏折认为，《周礼·秋官》中记载的三刺之法“实为陪审员之权舆”，虽“秦汉以来不闻斯制”，但东西各国实行的陪审制度“实与中国古法相近”。奏折建议，在各省省会、通商口岸及会审公堂设立陪审员名册，遇有应行陪审事项，即依法试办；而在偏远地区，可以暂缓实行，等到教育普及之后统一实行。关于律师，奏折介绍了其在外国的施行情况，并指出，在我国通商口岸已允许律师办案的情况下，以洋人律师办理华人讼案，既不合情理，亦与我法权不利——“领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想！”因此，建议今后各省法律学堂都要培养律师人才，并“择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭。然后分拨各省，以备辩案之用。”如果法律学堂不能立即培养出所需律师人才，则从各省刑名幕友中遴选合格人员，送入学堂加以专门培训后，酌量录用为律师。律师养成之意义还在于：“国家多一公正之律师，则异日多一习练之承审官也。”
综观奏折全文，其中体现的论证策略不外乎四种。其一为诉诸西方经验。在“中外通行”的修律原则之下，诉诸西方经验乃修律大臣一贯的论证策略。只是此时，诉诸西方已经具体化为诉诸日本。学习日本的思路，最早在《删除律例内重法折》中提出[5]，光绪31年9月17日，修订法律大臣在《派员赴日考察折》中做了进一步说明[6]。在本奏中，修律大臣讲完刑事与民事的区别之后，立即引用日本修订诉讼律收回法权的经验，作为论证诉讼改制的第一条论据。其二为托古改制。以《周礼》中的三刺之法比附陪审制度，即属此列；而以刑部、户部的分立比附西方法律中的刑、民之分，用意大抵相近。这种论证策略，虽在今人看来未免牵强，但对于身处“三千年未有之大变局”的清末士人而言，却相当亲切因而不难接受。其三为诉诸法理。比如刑事与民事的区分、陪审及律师制度的功能，即属此类。在当时的中国，已有相当数量的西方法律著作和法律典籍译成⑧，随着这些书籍的出版和传播，诉诸西方法理应已具有相当的说服力。另一方面，在清末法律改革当中，立法过程本来就是学习西方法律制度与法学理论的过程。这种背景下，介绍一些基本概念和术语，未必没有“着眼于未来”的考虑。最后是诉诸国情。一概而论地批评修律大臣忽视中国国情是不公平的。一方面，《简明诉讼法》的修订即是出于对中国国情的考虑：正因为欧美法制太过繁杂，于中国国情不尽契合，才决定制定《简明诉讼法》。另一方面，关于陪审制度先在省城商埠施行然后逐步推广，律师人才可以暂时选用刑名幕友的计划，无不是出于对中国国情的体谅。
四、《草案》的内容与风格
《刑事民事诉讼法》分“总纲”、“刑事规则”、“民事规则”、“刑事民事通用规则”、“中外交涉案件”五章，共260条。“总纲”一章共20条(1-20)，四节，分别是“刑事民事之别”、“诉讼时限”、“公堂”、“各类衙门”。“刑事规则”一章共68条(21-88)，七节，分别是“逮捕”、“拘票搜查及传票”、“关提”、“审讯”、“裁判”“执行各刑及开释”。“民事规则”一章共110条(第89-198条)，十一节，分别是：“传票”、“讼件之值未逾五百圆者”、“讼件之值逾五百圆者”、“审讯”、“拘提图匿被告”、“判案后查封产物”、“判案后监禁被告”、“查封在逃被告产物”、“减成偿债及破产物”、“和解”、“各票及讼费”。“刑事民事通同规则”一章共52条(第199-250条)，四节，分别是“律师”、“陪审员”、“证人”、“上控”。第五章共十条(251-260)，就中外交涉案件的法律适用作了规定。另有颁行条例三条，就新法之效力、与旧法之关系、货币单位之标准做了规定[7]。
作为一部“简明诉讼法章程”，这部《草案》的风格主要表现为简单、务实。以今天的眼光来看，现代诉讼法中的许多重要制度，该《草案》均未作规定。比如证据问题，该《草案》只规定了证人，没有规定书证、物证等其他证据种类；至于举证责任、证据的提交和采信等基本证据制度，更是只字未提。另外，关于当事人制度、审级制度，《草案》的规定也相当粗陋。由于过分追求条文的简明，《草案》在制度设计和术语使用上多有含混之处。其中最严重的，是忽略了刑事诉讼与民事诉讼的区别。按照《草案》第9条，无论在刑事诉讼还是民事诉讼中，当事人都统称“原告”、“被告”。此外，《草案》没有规定刑事诉讼的公诉制度。公诉的存在典型反映了刑事诉讼的公益性特征，可以说是刑事诉讼与民事诉讼的最大区别。这一制度的阙如，使得国家在刑事诉讼中的特殊地位无从体现。而《草案》第122条以下关于拘提民事被告并责令“具结取保”的规定、第138条以下关于监禁不能履行判决之民事被告的规定，则是以刑事诉讼的方法解决民事诉讼问题，其与现代诉讼法理相悖之处极其明显。与简单风格相伴而行的是务实风格。比如，《草案》虽在总体上但求简洁，但是对于案犯的逮捕、判决的执行却不吝笔墨。尤其是判决的执行，从第128条直到第184条，几乎用去《草案》四分之一的篇幅。毕竟，举证责任、判决效力之类的问题在当时看来仍比较抽象，其紧迫性也不太容易理解。而嫌犯的抓获、判决的执行，则是任何司法制度都要遭遇的共同问题。⑨
五、《草案》的起草人
关于《刑事民事诉讼法》的起草，学界一般归功于伍廷芳。⑩ 持此观点的依据是：伍廷芳曾留学英国，而《刑事民事诉讼法》引人注目地引入了“律师”、“陪审”两种典型的英美法制度。比如陈刚等先生就认为：“相对而言，修律大臣伍廷芳博士曾留学英国并获律师资格，对英美诉讼制度极为熟悉，因此，程序法制方面的起草工作，自然以他更为胜任。”[8] 但在笔者看来，这种观点并没有充分根据。
首先，根据奏折的论证策略，丝毫看不出伍氏主笔的痕迹。如果《草案》是伍廷芳主笔起草，那么根据常理，奏进草案的奏折大致也应由他本人主笔。但从奏折的行文方式和论证策略来看，却找不出支持这一判断的事实根据。比较沈、伍二人各自主笔的修律奏折，不难发现其间的区别：前者喜言古制而后者必称西法；前者婉转、谨慎而后者直接、犀利。这样的区别，无疑源自两人不同的教育背景和人生阅历：沈为“秋曹老手”，伍为“西律专家”[9]；沈为历经宦海沉浮的体制内官僚，伍是“与当时之司法官僚体系初无渊源的outsider”[10]。而在奏进诉讼法的奏折中，我们看不到熟悉的伍氏文风(11)，相反，倒是一再发现沈家本惯用的“托古改制”。比如以刑、户之分比附刑事、民事之别，以“三刺之法”比附陪审制度，都不大可能是伍氏的发明。而精通古制，长于考据，不正是“中律大家”沈家本的优势吗？
其次，从奏折和草案文本中，找不到取法英美的直接证据。正如第三节提到的，奏折的论证策略之一便是诉诸日本经验，其取法日本的立场极其鲜明。而关于两种新制度的说明，也丝毫没有透露出取法英美的信息。关于陪审制，奏折只说这是“各国之通例”，并没有单独提到英国。关于律师，奏折一上来就提到日本称其为“辩护士”，而之后关于律师选任方式的说明，也更容易让人联想到日本的两次司法考试模式，而非英国的律师学院模式。《草案》中同样没有取法英美的直接证据。
再次，陪审制的引入不足以支持“伍廷芳主笔起草诉讼法”的观点。日本当时没有陪审制，而且草案规定的陪审制的确接近英国的小陪审团制度。以伍廷芳对英国法律的熟悉，关于陪审制的思路可能确实是他提出的。(12) 但是，提出某种思路与主笔起草一部法律不可同日而语。一方面，对于经常接触西法文献和西法人员的沈家本而言，理解陪审制度并不困难；另一方面，不排除当时修定法律馆还有其他熟悉西方法律，有能力起草陪审制度有关条文的职员。因此，陪审制的规定或许可以说明伍廷芳在该法起草中所起的作用，却不足以成为“伍廷芳主笔起草诉讼法”的充分论据。
最后，刘锦藻的论述不足为据。在《清朝续文献通考》中，刘锦藻提出诉讼法乃伍廷芳起草的观点。由于该观点提出较早，不断为后来学者所引用，甚至成为该说主张者的最重要依据。但刘的话是否可信呢？不妨看看刘的原话：
“臣谨按：旧律诉讼一门启自唐律，历宋及明，相沿不改。国朝又详添条例数十条，何等意美法良。见废旧律，改用日本法，曰新刑律；此复另设诉讼法，以与新刑律相辅而行。闻此册为修律大臣伍廷芳所草。该大臣在美国学堂毕业，授博士。回中国后，历官至外务部侍郎，后调刑部侍郎，兼修律大臣。此章全系翻译美法，匪但与中国习惯不合，且刑法抄袭日本而诉讼又袭美法，狐裘羔袖，亦非一色。按其大旨，一则重设陪审，二则重用律师。陪审取诸绅士，流弊甚多，业经各省奏马交，请暂缓设置。律师旧例名为讼棍，悬为历禁。兹反加以美名，授以文凭，势在必行。又细按条文，半皆缩写细碎，如乡村条规、衙署簿记之类，中律所吐弃不屑者，乃竟杂凑成篇，名之曰法。是屈子所谓芳舍不佩而苏粪壤以充帏也，恐反为欧洲诸国所窃笑。”[11]
这段话给人的感觉是充满偏见，谬误迭出。刘对旧律的留连发自内心，对新律的厌恶更溢于言表。但与此同时，他无论对中律还是西律，实在都知之甚少。它断定诉讼法“全系翻译美法”，认为律师不过就是旧例中的“讼棍”。这表明，刘锦藻不仅顽固守旧，而且缺乏起码的严谨。这么一个人经由传闻得来的一个说法，又如何能当作信史呢？
总而言之，认为伍廷芳影响了《刑事民事诉讼法》的起草思路，尚属合理推断；但要说该法为伍廷芳主笔起草，起码在目前看来论据不足。(13)
六、督抚的批评
草案奏进后，清廷的反应相当谨慎。上谕说：“修订法律大臣沈家本、伍廷芳等奏《刑事民事诉讼法拟请先行试办》一折，法律关系重要。该大臣所撰各条，究竟与现在民情风俗能否通行，着该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。”[12] 此后的两年多里(14)，各地督抚对草案提出了大量批评意见。
根据光绪34年5月印行的《诉讼法驳议部居》[13]，督抚关于草案的批评大体包括以下几个方面：
其一，于礼教相悖。这一点历来为学者所强调，参与批评的督抚也因此被称为“礼教派”。但纵观《诉讼法驳议部居》，我们发现，其中与礼教直接相关者仅有数条。比如，陕甘总督认为，第19条对于监禁处分之不分官民，“殊非中国礼优大小臣工之意”。湖广总督张之洞认为，第33条要求逮捕案犯人员签押、宣誓的规定，将会助长基督教在中国的传播，“使神权之说昌于礼仪之邦，迷信之讥始于法庭之上”；第50条关于原、被告均应亲身到堂的规定，不宜适用于职官、命妇、举贡、生员；第130条关于本人财产的严格界定，因中西政教各异，“万不可行”。闽浙总督认为，第242条关于命妇、职官均可到庭做证的规定，“恐与礼教有碍”。除此之外的各条批评，与礼教、伦常并无直接关系。
其二，于法理不合。与第一个方面相反，这一点往往为研究者所忽视。实际上，新法之不合法理经常成为督抚们的论据。其中尤其以湖广总督张之洞为代表。张的驳议经常援引西方法学理论，指出《草案》规定之不合法理。比如，他关于第47条混淆“取保候审”与“取保释放”；第51条对伪证者仅仅处以罚金于中西法律传统均不合；第191条允许轻罪案件达成和解属于混淆刑事与民事；第258条混淆了陪审与观审等的批评，均属直接诉诸西方法理而立论者。其他批评，亦多纵横比较中西法律，以说明中西律例之不同，不可强求划一。其他督抚亦有间或言及法理者。比如浙江巡抚就第17条废除刑讯的规定提出疑问：
“审讯案件，各国重证，中国重供。惟其重供，是以有刑求威吓之事。今新定诉讼法，但令证据确凿，不必有供即可定谳，刑责威吓似已可免。惟各国于证据一事，立法备极精详，即以日本论，一案之起，其初则有检事局为之汇集证据，其继则又有预审判事为之调查准备，至于公判之时，其证据皆已完全确凿，故定谳本不甚难。若中国，则无汇集证据之检事，又无秘密调查之预审判事登堂问案，所凭者两造所呈之证据而已。其证据既未必确凿，而欲执以定案，恐转不如取供之可凭。若定案仍须问供，刑责威吓之事皆在所不免。故变法必探其本原，变一法亦必有与此法相关者数端随之而变，若专变其一，未能有变也。”
这段话的意思是说，法制改革需要统筹规划，而诉讼法的修订，离不开相关制度的配套施行。这无疑属于相当理性的法理分析。
其三，于国情不符。这也许是各类批评中出现最为频繁的。几乎所有督抚都不约而同地指出新法之中与中国国情有所不符之处。比如，对于《草案》第3条关于“民事案件”的定义，张之洞指出，在中国，婚姻、亲族案件是最重要的民间词讼，但该条却没有规定，属于立法的缺漏；对于第14条对蔑视公堂者处以罚金的规定，张之洞指出，“仅科罚金，恐不足以慑刁民之胆”；关于51条关于宣誓做证的规定，几位督抚都指出，由于中国没有类似西方的宗教传统，宣誓最终会沦为空文；130条关于查封本人财产的规定，亦被认为不符合中国国情。浙江巡抚在对西方财产归属制度作了一番讨论之后说：
“若中国则稽之于礼，父母在，子既不得有私财。质之于律，卑幼私擅用财，且有明禁。今概令强行剔出，不特与俗之习惯相违背，恐刁黠之徒将自己名下一分亦指为父母、兄弟、妻子之物，而无可抵偿，必致案悬莫结，且恐启民间父子、夫妻争财之渐。至于兄弟已析产，查有确据，及姊妹、戚属人等向来各管各业，如无寄顿、隐匿等弊，自不得牵行查封，以杜株累。”
这表明中国自有其特殊国情，简单套用西法，可能带来意想不到的负面效应。这类批评在律师与陪审两节出现的最为频繁。督抚对这两种制度的反对，固然反映了时人对这些制度本身的不理解，但更多地是对于该制度实施条件的担心。比如张之洞说：
“泰西律师，成于学校，选自国家，以学问资望定选格，必求聪明公正之人。其刑官多用此途，优者得入上议院，寄以专责，考以事功。而律师与承审各员同受学堂教益，自不得显背公理。中国各官治事，所治非所学，任官又不出专门。无论近日，骤难造就如许公正无私之律师，即选拔各省刑幕入堂办案，而欲求节操端严、法学渊深者，实不易得。遽准律师为人办案，空律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。”
督抚关于陪审制的批评，多数也是出于对我国国情的判断。此外，陕甘总督、新疆巡抚更是一再强调此两地经济落后，人才匮乏，新法许多条文难以施行。
其四，于法权不利。虽然张之洞并不相信修律会对于收回法权有实质性的帮助(15)，但是对于草案中两处规定，他仍然以不利于法权而提出批评。一处是第207条。按照该条规定，外国律师违反规定如有犯罪情形的，由其本国领事自行办理。张指出，如果真的这么规定了，那么“无论领事、陪审员，难保不临时回护。且此等有失主权之事，乃竟于诉讼法内一并宣布，通行天下。无论问心不安，且适为外人所窃笑矣！”另一处是第257条。该条规定，“如外国人在内地犯罪，将该犯解交驻答最近之该国领事馆，按该国律例治罪”。张之洞认为，“外国法权得行之中国土地，本极可痛心之事。”虽然“前事不可复言，然犹幸无法律以为承认。为今日计，中外交涉案件，只可另定一暂行章程。盖法律永远遵行，章程随时更改。舍法律而用章程，犹为彼善于此。国本所关，不可不察也。”虽然只是立法形式的问题，但张之洞的建议却隐含着为收回领事裁判权的留下后路的良苦用心。
着眼于督抚核议诉讼法草案各条的文本本身，很难获得“礼教派攻击法理派”的印象。督抚的批评多数诉诸法理或者国情，只有很少几条是以礼教的名义提出的。其中许多意见，于情于理均有相当的说服力。有些批评，更从体恤民情的角度娓娓叙来，读起来令人动容。比如对于第24条“如有殷实之人指控道路之人犯罪，巡捕不持拘票即将被指之人捕送公堂审讯”的规定，闽浙总督、浙江巡抚、陕甘总督都提出了批评。闽浙总督说：“中国情形与外洋不同。闽省下游往往有大乡欺小乡、强房凌小房事。此法以出，恐益肆其欺凌。一经指控，即行捕送公堂，追至讯出实情，原得释放，而被控之人以不堪其扰累矣！”陕甘总督说：“甘省绅士最好结交官长，借此武断乡曲，欺压平民。其在不肖州县，奉之如申明，视之如益友；而稍有识断者，尚能节制裁抑，不使大权旁落。今若准殷实之人指控道路之人，不持拘票即捕送审讯，恐劣矜挟一己之私，妄控诬奸，蔓讼不休。既至事后剖白其冤，而无辜之被害已不堪问矣！”而在经济落后的、民生艰难的陕甘诸省，其总督更是一再以人民穷困为由批评新法。比如，对于第138、139条关于监禁无力履行判决之被告的规定，陕甘总督说，“钱债细故，若因被告一时不能遵照判词清还即行追监，未免情轻法重。”对于第19条关于罚金的规定，该总督亦反对：“甘省地瘠民穷，历经通饬各属，不准滥罚病民，致伤元气。今一经违抗本法，以违法例论，处以一千元以下之罚金。恐贪劣之吏，借机苛索，多方剥削，相彼小民何堪？”
但是另一方面，礼教在这场督抚批评中的重要性却无法否认。作为这场“大批评”的主力，张之洞在光绪33年7月26日(1907年9月3日)奏进的《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》中，第一个提出的理由就是该法与礼教相违。张之洞说：
“盖法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原实与经术相表里，其最著者为亲亲之义、男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所篡，父子必析产，夫妇必分资，甚至妇人、女子责令到堂做证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法。”[14]
该奏折对于礼教问题的强调，与上文关于驳议文本的分析结论多少有些出入。在笔者看来，这种出入或可从以下两个方面来解释。
首先，奏折更多地反映了张之洞本人的思想，而具体核议意见则是多人智慧的汇编。众所周知，张之洞关于变法的基本思想即所谓“中体西用”。这一点，张在早年的著作中有清楚的表达。在《劝学篇》外篇的“变法第七”中，张写到：“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。”所谓“伦纪”、“圣道”、“心术”，无非就是以礼教纲常为圭臬的儒家思想。针对“排斥变法者”，张更是明确道出了他心目中变法的底线：“夫所谓道、本者，三纲、四维是也。若并此弃之，法未行而大乱作矣。若守此不失，虽孔、孟复生，岂有议变法之非者哉？”[15] 为此，在他最初的观念中，修律只是在旧律框架以内的适当增删，而非全面引进西法。在《江汉三折》中，张对于法律改革的规划是以改革旧律为主，即“禁讼累、省文法、省刑责、重重证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾、派专官”；而制定新律方面，他只提到了路律、矿律、商律、交涉刑律几种，并未提出全面修定《刑法》、《民法》、《诉讼法》的建议[16]。或许是随着时局的发展而不得不然，在核议诉讼法的奏折中，他提出了刑民诉讼各法应当依次修订的观点。但是，这种让步是有限的。他在奏折中说：“今日修改法律，自应博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘定，而仍求合于国家政教大纲，方为妥善方法。”[17] 这仍然延续他一贯坚持的“中体西用”论。在这种理论的指引下，他以礼教作为反对新法的关键一条理由，也就丝毫不足为奇了。(16) 而50多条驳议意见，(17) 多数应当不是张本人起草的。光绪32年8月24日，张之洞在给幕僚的书信中说：“修律大臣所订民事、刑事各诉讼法，奉旨饬各省议覆，前已行司核议。此件必须议驳，自不待言。”[18] 这句话反映了他对该法的全盘否定的态度，同时也表明，他此前已咨行所属司道各员对该法予以“核议”。核议持续了一年多的时间，而最终形成的意见，应是张的属员、幕僚集体智慧的结晶。我们看到，这些意见的论证逻辑并不统一，行文风格亦不尽相同。比如陪审员一节，一上来就否定了陪审员的可行性，接下来却又对各具体规定多有评判。正因为不是一个人核议的结果，才会出现多个层面、多种逻辑的批驳并存的局面。而张或许是为了追求某种“规模效应”，并没有因为各条意见的不尽统一而刻意删改。于是，就有了张的奏折大谈礼教，而具体的签注更多诉诸法理的情形。
其次，这未尝不可以看作张之洞的论证策略。虽然50多条核议意见并非全为张本人起草，但按常理推断，他起码会在最后上奏之前审阅圈改一遍。张这时不难发现，即使“按之西律”，该法亦“不无疏漏混淆之处”。但是张并没有太多强调这一点。除了张的思想里有一个“礼教至上”的前提之外，恐怕其中有论证策略的考虑。奏折的说服对象是朝廷，具体、专业的法理细节对朝廷的说服力显然不如礼教纲常这类“大词”来的猛烈。果真如此，那么后来朝廷的反应表明这种策略是有效的。在光绪33年9月5日的上谕中，清廷命令沈家本等人修订法律要“参考各国成法，体察各国礼教民情，会通参酌，妥慎修订”[19]。
七、《草案》的命运
关于《刑事民事诉讼法草案》“废止”的具体时间，学界存在争论。第一种观点认为，该《草案》在遭到各地反驳后即被废止；第二种观点认为，《草案》直到《大清民事诉讼律》奏进时始告废止；第三种观点认为，《草案》既未立即废止，亦未延续到1911年《大清民事诉讼律》的出台，但至少延续到1908年10月[20]。陈刚先生赞成第三种观点，主要根据是法部光绪34年9月的奏折。该奏折即前文引用过的“奏议刑事民事诉讼律俟法律草案定议再行妥拟折”，其内容是对此前各地复议情况的总结性说明，及对草案处理办法的请示。奏折最后写到：
“谨就原篡各条，按照各省复议逐加参考。其中或经各省指驳，而事理或可变通试行者；或俗尚不同，骤难仿效，应拟缓办及删除者；或法理本无不合，而诠次繁复，字句未尽详明；或本法应有而原篡未备，节目殊多疏漏。即使由臣等愚见所及，遽为修改，势必拘牵西律，终无当于中国礼教之大防。且法律者，主也；民刑诉讼者，辅也。辅法与主法必附丽而行，然后有所依据。若主法未定指归，辅法终虞衲凿。此次法律草案既经钦奉谕旨交修律大臣及臣部订议，则诉讼法一事，拟请旨俟草案定议后，仍由修律大臣会同臣部，按照各省复议暨升任湖广总督臣复奏各节，折衷订议，再行奏明办理，次第施行。”[21]
这基本上是接受了张之洞的观点。清廷对奏折的批复是“如所议行”。陈刚教授因此指出，“由此可见，法部并无将该草案废止之意，而拟在刑律修订完毕后和法部共同修改，待成熟后颁布施行，可见至少到1908年10月，清政府还在为其修订和实施进行准备工作。”[22]
此三种观点当中，陈刚教授的观点看上去最有说服力。不过，讨论“废止”的时间，对于这部《草案》的结局而言，似乎有一点文不对题。一方面，《刑事民事诉讼法》自始至终是一部草案，无所谓废止不废止；另一方面，以目前所知的史料，清廷并没有以任何正式的方式宣布终止对这部《草案》的讨论和修改。《草案》最后的命运似乎是不了了之，换句话说，《草案》最后被搁置了。学者争论的，其实就是草案被搁置的时间。关于这个时间，按陈刚教授的观点，最早应该在光绪34年9月(法部奏折奏进的时间)，最晚在宣统元年12月(宪政编查馆奏准由修订法律馆拟订“诉讼暂行章程”(18) 的时间)。陈刚教授的观点基本言之成理，不过，该《草案》被搁置的最晚日期也许可以提前到宣统元年年初。
本来，按照法部的计划，要等到《刑律》草案“定议”后，再修改《刑事民事诉讼法》草案。但是，由于刑律草案一改再改，“定议”无期，修订法律馆并未遵照这一计划行事。修订法律大臣有自己的计划。在本文开头引用的修律大臣覆刘彭年的奏折中，二大臣即已提出，单独的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》，“等俟刑律告成后，即行分别撰辑，陆续奏闻”[23]。光绪33年8月26日，刑律草案即已“告成”[24]。按照修律大臣最初的计划，这时就该着手两部诉讼法的起草了。但是在这一年的9月到11月，修订法律馆进行了改组。(19) 该年11月14日，沈家本等奏进《会奏开馆日期并拟订办事章程折》。其中提到，修订法律馆的职责之一就是拟订《民法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等法典草案及其附属法。又提到，改组后的修订法律馆分设二科，一科负责民律、商律的调查、起草，二科负责《刑事诉讼律》、《民事诉讼律》的调查、起草[25]。这表明，修订法律馆在立法规划和机构设置上，都为起草单行的刑事、民事诉讼律做好了准备。此后的一年多里，修订刑律以及现行刑律是修订法律馆的主要工作；至于两部诉讼律的起草是否已经着手，目前并不清楚。不过，宣统元年1月26日，修订法律馆在其奏报的已办事宜中提到：《民事诉讼律》已经起草了草案目次、注解以及正文139条，《刑事诉讼律》也起草了草案目次[26]。3月8日，时任修订法律馆咨议馆的汪荣宝(20) 在日记中写到：“到法律馆见沈、俞两大臣及提调诸君。到第二科视事，第二科现编民事诉讼律草案甫成一半。”[27] 由此可以断定，最迟自宣统元年年初，《民事诉讼律》的起草已经全面展开。既然《刑事民事诉讼法》是作为《民事诉讼律》和《刑事诉讼律》起草之前的过渡性法律起草的，那么，当这两部法律分别开始单独起草时，是不是意味着《刑事民事诉讼法》已被搁置？事实上，自从法部奏进《奏议刑事民事诉讼律俟法律草案定议再行妥拟折》后，我们再没有在任何地方看到有关这一草案的只言片语。
七、余论：法典编纂的时机、策略与技术
作为中国法律史上的第一部诉讼法草案，《刑事民事诉讼法》就以这样一种“不了了之”的方式消失在人们的视野中。虽然清末修订的法律多数没有颁行，但一部主要规定诉讼程序的法律——这在当时的观念中属于相对次要的“附属法”，竟遭到如此猛烈的攻击，甚至于以一种被“完全否定”的方式而终结，仍不免让人感到不解。清末十年，是一个无人不言“变法”的年代，在这十年中，“变法”、“新政”、“修律”都是所谓的“强势话语”。而在法律改革领域，从删改旧法到制定新法的“两步走”方案，也显然得到了清廷的首肯。但作为修律大臣主持制定的第一部新法，《刑事民事诉讼法》的编纂却遭遇了重大挫折。其中原委，固可从不同的角度加以追究；但本文更关注的，却是其作为一次法典编纂活动本身的成败、得失。以此观之，则无论此次法典编纂的时机把握、策略选择，抑或其技术运用，均有值得反思之处。
首先，就法典编纂的时机而言，当时并不具备制定一部诉讼法典的观念与制度环境。在观念上，对于是否有必要制定这样一部诉讼法，并未达成广泛的共识。(21) 这一点可以从张之洞等人对《草案》的反驳中发现。而在制度上，在审判厅尚未筹办，法官、律师人员尚未养成之即，这样一部诉讼法明显不具可行性。在观念和制度均无相当积累的情况下，这部《草案》中的大部分规定都显得让人难以接受。而它被批评以至最终被束之高阁，也就是很正常的了。
其次，就法典编纂的策略而言，这部《刑事、民事诉讼法》的编纂思路并不清晰。根据修律大臣最初的规划，这部诉讼法是在正式的民事、刑事诉讼律颁行之前，为应即时之需而制定的过渡性法律。果真如此，那么这部法典也许就该象张之洞设想的那样，在大清律诉讼篇的基础上删改而成，惟此方能与同期进行的删定旧律工作相配合。但是从法典的内容来看，起草者的目标似乎是以西方法律为范本，起草一部全新的法典。删改旧律应即时之需与借鉴西法制定新律，这是两种完全不同的法典编纂模式，它们所要求的立法理念、结构安排、内容表达都完全不同。两种思路之间的徘徊不定，使得这部《草案》既不能解决当时最需要解决的现实问题，又不能准确、全面地引进西法。而由此导致的结构混乱、意图不清，更让它成为一部易受攻击的草案。
最后，就法典编纂的技术而言，这部《草案》的编纂技术很不成熟。关于草案细节上的疏漏，前文已多有涉及，此处不赘。更重要的是，《草案》在制度范本的选择方面显得游移不定。正如上面谈到的，这部《草案》是被当作一部移植西法的作品来起草的。但在借鉴对象的选择上，《草案》却相当模糊。换句话说——如陈刚教授曾指出的，这部《草案》的“法圈意识”并不清晰。(22) 尤其是花很大篇幅规定陪审制，更是很不明智的事情。作为一种主要渊源于英国法传统的制度，陪审制不仅与《草案》借鉴日本法的整体思路不尽协调，也使《草案》的可行性遭到普遍怀疑。毕竟，无论从中国的文化传统还是从当时的社会现实来看，都不具备引入陪审制的条件。(23) 这些问题的出现当然事出有因，原因之一就是，无论在资料编译还是人员配备方面，当时的修订法律馆都尚未为起草一部现代意义上的诉讼法典作好准备。
以上的分析，似乎有“以今非古”的嫌疑，但笔者的本意，只是从一个特定的视角，对一个具体的问题作出解释。这个视角是“法典编纂”，希望解释的问题是“《刑事民事诉讼法》的编纂为何会失败”。因此，以上分析丝毫不影响笔者对这部《草案》历史意义的评价。作为旧中国法律史上的第一部单独编纂的诉讼法，这部《草案》使旧中国诉讼制度的发展进入了一个新的时代——一个法典编纂的时代。自此之后，旧中国诉讼制度建设的进程，很大程度上就是以诉讼法典的编纂作为主线的。就其直接导致了旧中国诉讼制度的改弦更张而言，这部《草案》在中国法制史上的地位不应被忽视。
注释：
①苏亦工先生指出，这种思路最早在《删除律例内重法折》中提出(苏亦工.明清律典与条例[M].中国政法大学出版社，北京：2000.356.)。
②清廷于光绪28年4月6日即任命沈、伍二人为修订法律大臣。但由于伍廷芳当时尚在驻美公使任上，回国后又在上海参与商约谈判，直到光绪29年7月才回京参与修律事宜。经过近两年的筹备，修订法律馆于光绪30年4月1日成立，有关修律活动正式启动(李细珠.张之洞与清末新政研究[M].上海：上海书店出版社，2003.264.)。
③见沈家本、伍廷芳于光绪31年3月20日(1905年4月24日)上奏的《奏核议恤刑狱各条折》。对于该折，清廷次日即以上谕通令全国遵行。
④《刑事民事诉讼裁判等项法律》共11章，《刑事民事诉讼法》只有5章。但比较一下就会发现，除了共有的总纲、民事规则、刑事规则、中外交涉案件之外，前一草案中的其他各章，在后一草案均被规定在《总纲》或者《刑事民事通用规则》中。稍有不同的是：前一草案规定了“公断”，而在后一草案中被删除；后一草案新增了“诉讼时限”和“各票及讼费”两节。当然，章节名称上多有改动。比如，前草案中的“刑事案件”、“民事案件”，在后一草案中被改为“刑事规则”、“民事规则”；前一草案的“华洋讼案”，被后一草案改为“中外交涉案件”，前一草案的“无力偿还之欠户”，被后一草案改为“减成偿债及破产物”，等等。
⑤两案条文表述相近者十有八九，不必一一列举。值得注意的是，前案中唯一的一条立法理由——出现在第218条关于律师职责的规定之下——在后案中也被保留了下来。该理由说：“凡人到堂做证，惶悚之下，多茫然不能措辞，应言不言，不应言则言，徒费时刻，无益案情”；并分别解释了“质问”、“对诘”、“覆问”的含义。查《刑事民事诉讼法》第200条所附立法理由，仅若干字词更改而已。
⑥据曹汝霖说，沈家本是“大清律例专家”、“刑部当家侍郎”。又说，“刑部必有一当家侍郎，上奏定罪，非当家侍郎核准不能上，但限于命案，此是慎重人命之意也。”(曹汝霖.曹汝霖一生之回忆[M].台北：传记文学出版社，1980.45.)
⑦奕劻等人奏进的《各部官制通则》第11条规定：“各部均设参议厅，其所掌事务如左：一、拟订本部法令、章程、草稿事项；二、审议本部法令、章程之应行增删修改事项。”(故宫博物院明清档案部，清末筹备立宪档案史料(上册)[M].北京：中华书局1979.467.)。这在后来法部奏进的本部官制中得到了体现。(见《法部奏拟本部官制并陈明办法折》，《大清法规大全》(吏政部.卷20下)，第10-11页。)
⑧修订法律馆成立后就开始了西方法律书籍的翻译工作，至光绪31年20日修律大臣奏进《删除律例内重法折》时，已译成各国刑法及刑事诉讼法若干。此后的一年应当又有新书译出。
⑨民国的一位诉讼法学者指出，民事诉讼之发达分为三个时代：自主救济时代、民事诉讼萌芽时代、民事诉讼发达时代。最后一个时代又分为三个时期：执行程序发达时期、判决程序发达时期、特别程序发达时期。在早期，由于人民对政府并无充分信任，往往以宣誓、决斗等方式解决纠纷；只是在执行环节，才求助于国家机关。因此在历史上，执行程序的发达早于判决程序(朝阳大学法律科讲义.民事诉讼法[M].北京：北京和记印字馆，1925.)。抛开其论据本身，该讲义关于执行程序先于判决程序发达的判断，不妨拿来解释《刑事民事诉讼法》草案中执行程序压倒判决程序的现象。
⑩例如，陈刚、何志辉、张维新.清末民事诉讼立法进程研究[A].中国民事诉讼法制百年进程[C].清末时期第一卷.北京：中国法制出版社，2004.104.又见该页所引的各家观点。更有研究者把奏进诉讼法的奏折作为伍氏法律思想之体现，而全然不顾奏折领衔者毕竟还是沈家本。比如，建胜、张礼恒.伍廷芳与清末新政法律改革[J].山东师范大学学报，2004，(4)：41.；熊秋良.论伍廷芳的法律思想[J].四川师范大学学报(社会科学版)，1994，(4)：23.
(11)伍主笔起草的修律奏折不仅文风犀利，很少引用古律，而且向来不惮以自己久居欧美的经历现身说法。这些特点在《议覆刘彭年复刑讯折》中体现的尤其明显。
(12)黄宗智先生也推测，该法关于陪审制度的提议可能主要出自在英国受训的伍廷芳(黄宗智.法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较[M].上海书店出版社，2003.32.)。这当然属于合理推测。
(13)进一步分析，伍廷芳主笔起草《刑事民事诉讼法》的推断，实际上隐含了一个潜在的前提：新律起草，非沈即伍。而这前提本身就很不可靠。作为修律的主事大臣，沈、伍二人同时又身兼他职，不大可能亲自进行法律草案的起草工作。与此相比，由其下级职员起草法律初稿是更合乎情理的假定。前文介绍的《刑事民事诉讼裁判等项法律》稿本，多少可以为这种假定提供论据。该《草案》结构混乱，文字表述含混不清，难以相信出自西法专家伍廷芳的手笔。如果此稿确如笔者所分析，为《形事民事诉讼法》之初稿，那么下述推断也许更合乎常识与情理：受修律大臣的委托，修订法律馆(或者刑部)中的某一位或数位职员起草了《刑事民事诉讼裁判等项法律》，该《草案》告成后，经二大臣修改定稿，遂成《刑事民事诉讼法》。
(14)光绪33年8月2日，法部奏进《覆议诉讼法拟请旨展限8个月以便详核妥议》一折；34年9月，再次奏进《奏议刑事民事诉讼律俟法律草案定议再行妥拟折》。根据后一奏折可知，关于该《草案》的讨论一直延续到光绪34年9月。
(15)这一点张之洞在奏折中说的很清楚(遵旨核议新编刑事民事诉讼法折[A].载苑书义等.张之洞全集[C].第3册，石家庄：河北人民出版社，1998.1772-1775.张之洞.遵旨核议新编刑事民事诉讼法折[A].苑书义等.张之洞全集[C].第3册.石家庄：河北人民出版社，1998.1774.)
(16)这种批评落到了诉讼法身上，也许是一种偶然。因为这部法律乃“修订新法入手第一著”(刘锦藻.清朝续文献通考[M].卷24)，免不了就要最先面对中西法律精神层面的尖锐冲突。黄宗智也指出，个人财产以及男女平这两个观念，不过是诉讼法草案中的附带部分；但它们确实预示了正在起草的新民法典中将要规定的内容。只因为诉讼法草案是提交讨论的首部法案，所以遭到了激烈的攻击(黄宗智.法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较[M].上海书店出版社，2003.33.)。
(17)针对《刑事民事诉讼法》中的63个条文(包括颁行例1条)，张之洞提出了53条按语(张之洞.遵旨核议新编刑事民事诉讼法折[A].苑书义，等.张之洞全集(3)[C].石家庄：河北人民出版社，1998.1775-1799.)。
(18)根据徐立志先生的考证，宣统元年12月前后，修订法律馆又起草了一部《刑事民事诉讼暂行章程》，但因为种种原因，该“章程”最终没有奏进(徐立志.沈家本等订民刑诉讼法草案考[A].张国华.博古通今学贯中西的法学家——1990年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集[C].西安：陕西人民出版社，1992.453页以下)。
(19)这次改组因宪政编查馆大臣奕劻奏折而启动(宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折[A].故宫博物院明清档案部.清末筹备立宪档案史料[C].北京：中华书局，1979.849.)。涉及改组过程的若干奏折，参见《光绪朝东华录》。
(20)汪荣宝于光绪34年11月被沈家本奏调为修订法律馆咨议官(修订法律大臣奏遴员派充咨议官折[N].政治官报.光绪34年11月12日)，并于宣统元年3月4日代章宗祥任第二科总纂(汪荣宝日记[C].北京：近代中国史料丛刊三编第63辑[C].台北：文海出版社，1991.)，显然成为修订法律馆中的骨干。
(21)张之洞批驳诉讼法草案的理由之一是实体法应先于诉讼法制定。虽然这一点在各国立法史上并非没有例外，但该观点的提出即足以表明当时就诉讼法是否需要起草并未达成共识。
(22)陈刚.民事诉讼法制的现代化[M].北京：中国检察出版社，2003.18-21.陈刚教授引用刘锦藻、盐田环、岛田正郎等人的论述，认为《刑事民事诉讼法》草案主要借鉴了英美立法例。笔者反对这一观点，理由如前文所述。但笔者同时认为，草案的个别规定的确表现出在英美法与大陆法之间的游移不定。
(23)黄宗智先生指出，诉讼法草案中关于陪审制度的提议，“似乎根本就未受到重视，它从中国法律改革的日程中日渐式微，既无对其认真施行，也无认真的反对。”(黄宗智.法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较[M].上海：上海书店出版社，2003.32.)虽不能说对陪审制的提议没有认真的反对(参见前引《诉讼法驳议部居》中关于陪审制的反对意见)，但是随着朝野上下关于修律应当取法日本的认识逐渐统一，的确再没人提出类似的建议了。