我国商标确权行政程序与司法程序之重构（下），本文主要内容关键词为：确权论文,程序论文,重构论文,司法论文,商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
四、我国商标确权行政程序与司法程序重构之设想
（一）实现我国商标确权公正效率，重构商标确权程序应考虑的因素
1、真正确立商标权为私权的理念
人类社会的发展已进入知识经济阶段，对此，我们有许多工作要做，其中最主要、最紧迫的是思想观念的转变，建立与知识经济相适应的观念。商标确权法律程序的重构，应以从真正体现对商标权作为私权的及时、到位的保护为起始点与归宿，在行政、司法程序的设置以及两者之间的衔接问题上凸现商标权作为私权的本质属性，为及时、公正地实现商标确权奠定良好的思想、理论基础。
2、必须正视我国迅猛增长的各类商标确权申请数量与有限的行政、司法资源之间矛盾日趋尖锐的现实
笔者以为，在商标确权领域里最令世人瞠目的，莫过于逐年猛增的商标注册申请数量、商标异议申请数量、商标评审申请数量。通过对历年《工商行政管理统计汇编》与《中国商标工作年度报告》所载有关数字的梳理，笔者选择具有比较意义的年度及数字做出以下统计列表：
(1)相关年度与商标注册申请有关的数字统计（见表1）
年度 注册申请核准注册商标
有效注册商标
1979 32589
1980 26177 16645
49234
2000 223177 158575 1249803
2001 270417 202839 1452277
2002 371936 212533 1664810
2003 452095 242511 1973412
2004 587925 266619 2240031
截至2004年底，我国有效注册商标总量为224万余件，创历史最高水平。约为1979年3万3千余件的67.88倍。进入21世纪以来，我国商标申请量逐年大幅度上升，2004年达到近58万8千件，约为1980年2万6千余件的22.6倍。商标注册申请量是加入世界贸易组织的2001年的2.17倍。中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续三年居世界第一。”（注：国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编：《中国商标工作年度报告(2004)》，第6页。）迅猛增长的商标注册申请，使得我国有限的商标注册申请审查行政人力资源更加紧张。
(2)相关年度与商标异议有关的数字统计（见表2）
年度
商标注册申请数量 初步审定公告数量
异议申请数量
异议比率
1997
148755 120983 54550.045
2000
223177 167307 46490.028
2001
270417 139014 59990.043
2002
371936 223793 63790.0285
2003
452095 245737 87340.0355
2004
587925
14667
自1982年制定的新中国第一部《商标法》规定了商标异议制度后的相当长一段时间内，商标异议案件的数量并不多。在实际工作中，由商标局审查处审定被异议商标的审查员负责该异议案件的裁定工作。随着异议案件数量的逐年增加，以及各方面对异议工作公平、公正性的认识逐步提高，商标局于1994年成立商标异议裁定处，专门负责异议案件的审理。（注：参见文学、刘磊、吴凯、吴新华、闫卫国、谢东伟、张璇等编著：《中国商标注册与保护》，知识产权出版社，2004年第1版，第132页）由于商标异议申请数量近年来一直居高不下，商标局内设的异议处数量也在增加，现已设立二个异议裁定处。面对数万待审商标异议案件，审查员的工作强度与工作压力可想而知。
(3)2001年至2004年与商标评审有关的数据统计（见表3）
年度 驳回商标注册申请 商标异议复审 注册商标争议
撤销注册商标复审 受理总计
2001 4189 1077 63743
5946
2002 4622
535 103437
6228
2003 8170
711 101571
9967
2004 8060
725 1253
106 10144
从下表的数字统计可看出2004年商评委受理的四类评审申请已超过1万！而“与商标评审委员会工作性质相近的专利复审委员会，其从1985年成立到今年（附注：指2002年）3月底，17年的时间受理的案件总数为1万1千多件。”（注：田云鹏：《过渡时期商标评审工作的若干问题》，《商标评审法规与实务培训班讲课材料》2002，第121至122页。）由于商标评审案件申请量持续居高不下，同时还要抽出一部分人员专门从事商评委所做商标确权行政决定、裁定的接受司法审查工作，所以商标评审工作人员的工作强度与工作压力长期得不到缓解。
如此庞大的各类商标确权申请，需要投入相当大的商标确权行政资源。在有限的商标确权行政资源在短时期内因种种原因不能明显增加，且同时各类商标确权申请量仍在不断增长的情况下，就意味着商标确权审查周期需要相应地延长。庞大的各类商标确权申请量与有限的商标确权资源之间的矛盾已成为制约我国商标确权及时、公平实现的瓶颈！
笔者认为我国现行商标确权法律程序设置并未充分考虑上述现实，立法实践者对各类商标确权申请增长速度的认知还停留在上个世纪九十年代上半期，与中国市场经济快速发展状况相脱离。立法者对行政审查资源有限性的焦虑程序远远不及实务人员，对程序效率问题关注不够，对如何遏制不良之徒滥用程序之举思虑不多。笔者以为在对我国商标确权法律程序的妥善设置必须建立在国情基础之上。商标权是一种能够带来巨大经济利益的民事权利，如果一件商标确权案件审理周期过长，则当事人通过重重法律程序最后获得的救济也就失去了实际意义。
3、注重知识经济时代背景，符合国际知识产权保护发展大趋势
商标法律制度的变革受制于时代背景，知识经济的到来，对传统商标法律制度无论在实体方面还是在程序方面均产生了深刻而全面的影响。商标法律制度正处于从传统商标法律制度向知识经济时代商标法律制度的转型过程之中。商标区别商品或者服务来源的基本功能的引人关注力已逐渐让位与商标的高级功能——信用、信誉、商誉。越来越多的市场主体关注商标所具有的实际的或者潜在的经济价值，关注交易的安全系数，进而关注商标确权的效率。稳定有序的市场公平竞争秩序的维护，有赖于产权权属明确；如果权利确定遥遥无期或者权利归属长期无法确定，其他市场主体岂敢在毫无安全感的情况进行相关的经济交易！
我国的市场经济是一个开放性的体系，是世界经济的重要组成部分，作为这一体系的重要构成的法律制度与国际接轨乃势之必然。“所有政府都必须保持警惕，以保证其商标法律不会停滞不前。并且，所有国家必须基于国际上商标保护的主要趋势不断对自己的商标法律进行评估。”（注：（美）布鲁斯·普罗特，白鹰译《商标保扩的趋势》，《中华商标》1999年第4期。）自1996年8月1日起生效的《商标法条约》是以简化商标注册体系中的程序为目的，通篇都贯穿和体现着效率的思想。该条约极大地简化了商标注册申请人在各成员国之间进行商标注册申请和保护，真正切实维护了权利人的利益，符合商标权作为私权的本质属性。笔者认为，《商标法条约》所体现的程序效率原则，同样也应成为重构我国商标确权法律程序所必须考虑的因素。在保留必要程序的前提下，去掉那些繁琐的、不合时宜的程序，加快商标确权速度，以程序效率促进实体效率，保障程序上的公平和经济。
4、应对我国商标法律的功能与价值定位予以再认识
我国现行商标法律制度旨在保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量、维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益，促进社会主义市场经济的发展。因而，我国《商标法》至少有以下三种功能：权利配置功能、利益平衡功能和服务经济功能。基于我国商标法有如此丰富的功能，笔者以为我国《商标法》还不能称作为完全意义上的民法的一部分，它在某种程度上还是具有调解市场经济关系作用的经济法。《商标法》的功能需通过特定的程序释放出来。在效率与程序这对矛盾之中，程序是实现效率的有力保障，效率是《商标法》追求的主要价值目标之一。因此在重构我国商标确权行政与司法程序的过程中还必须注意商标权人、其他市场主体以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题。
（二）设置科学、合理的法律程序，实现商标确权的公平与效率双赢
1、第一层面——商标确权行政程序与司法程序衔接方面的构想
(1)明确商标评审委员会为准司法机构的法律地位
通过立法确立商标评审委员会为准司法机构（类似于一审法院的地位）的法律地位，专门负责需经行政特殊程序的商标确权案件（包括商标驳回复审、商标异议、商标无效、商标撤销等四类案件）的审理工作，所做出的行政裁决的效力相当于一审判决的效力，增强其裁决的公信力与权威性。这样，商标确权案件或者只需行政一审即可终止，或者进入司法程序，有利于商标确权的周期缩短。
(2)建立专门的知识产权法院
知识产权是无形资产，知识产权确权案件审理的专业性、技术性、程序性很强，而且所适用的法律基本上为专门法，案件处理还要考虑与国际条约接轨，对从事知识产权审判工作的人员要求较高。因此，建立专门的知识产权法院，有利于培养、造就知识产权审判资深专家型法官，整合我国知识产权审判资源，有利于我国知识产权保护事业的发展。
将商标确权案件纳入专门法院管辖范围，有利于我国商标确权行政裁决与司法审判之间的衔接与协调，有利于审查标准的一致性。知识产权专家郑成思先生认为：“建立知识产权法院重要作用在于可使知识产权审判的民事、行政、刑事理顺以及使专利复审、商标评审最终具准司法性质，减少法院的审判成本和当事人的诉讼成本。”（注：《专家论坛：知识产权保护谁》，《科技日报》2004年4月29日。）
在建立专门的知识产权法院的模式下，当事人不服商标评审委员会所做的商标驳回复审决定（单方当事人的商标确权案件）而寻求司法救济时，此类案件为行政案件，商标评审委员会作为被告依法说明做出被诉决定的合法性；当事人不服商标评审委员会所做的商标异议、商标无效、商标撤销等行政裁定（双方当事人的商标确权案件）而寻求司法救济时，这些案件属于民事案件，商标评审委员会不再作为被告参与有关诉讼。这些商标确权行政或民事案件统一由知识产权法院专门负责商标案件的审判庭审理。凡不服知识产权法院所做的司法判决的，只能就案件的法律适用问题向上一级法院提起上诉。即在通常情况下，进入司法环节的商标确权案件只需要行政一审、司法一审即可结束，既可缩短审理周期，又可及时维护当事人的合法权益。
2、第二层面——商标确权行政特殊程序的构想
(1)明确规定商标异议程序启动的限制性条件，实行行政一审制
《商标法》未对异议人的主体资格、数量及异议理由做任何限制性规定，异议程序的启动非常容易，且程序的进行需要无情岁月的支持。从我国商标确权实际状况看，时间成本尤其高昂。诸种“天时地利”的条件使一些不良之徒从事滥用程序权利进行恶意商标异议。因此，笔者建议应在《商标法》中明确规定异议程序启动的限制性条件，在该程序中只解决两方面的问题：
其一，主要是基于维护国家利益、社会公共利益以及公序良俗等因素的考虑，应当阻止违反《商标法》禁止使用规定的初步审定商标的正式注册，启动异议的主体可以为自然人、法人或者其他组织。
其二，为避免可能出现的对商品或者服务来源的混淆误认，审查阻止初步审定的商标正式注册的相对理由是否存在。启动异议程序的主体只能是主张自己的商标具有法律认可的在先性的权利人，异议理由只能是被异议商标在相同或者类似商品或者服务上与自己在先商标相同或者近似（驰名商标保护属于特殊情况）。
至于初步审定商标是否具有显著性、是否与他人在先其他合法权利（不含在先商标权）相冲突等问题，可放到商标无效程序中予以解决。
另外，在商标确权行政终局裁决的格局下，商标异议复审是保障当事人合法权益、监督前置审查工作质量的必不可少的法律程序。但在法律赋予当事人司法救济的情况下，再设置商标异议审查程序，既延长了商标确权的周期，又消耗了相当的行政资源。因此，与业内许多同仁的想法一样，笔者建议将商标异议与异议复审两程序合并，实行商标异议行政一审制。
(2)在《商标法》中明确设置商标无效程序，用以取代商标争议程序
所谓无效，是指商标在注册之初便不符合法律的要求，因而所有权利应当恢复到未产生的状态。我国《商标法》没有直接使用“无效”这一术语，而使用的是“撤销”和“争议”，但由于按照这一程序撤销的商标其实一开始就不应该注册，故专用权被视为自始即不存在，具有溯及既往的法律效力（当然注册商标因商标注册人的不作为或者不当作为而丧失商标显著性退化，应视为特例，撤销的效力应不影响曾经有过的识别能力的注册效力）。（注：黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年9月第1版，第109页。）
在《商标法》第五章“注册商标争议的裁定”第四十一条中规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定……”笔者以为，凡属于《商标法》第四十一条规定情形的商标争议案件，应纳入商标无效程序的受案范围进行审理，这样法律概念运用准确，不易造成不必要的认识歧义。
(3)缩限撤销注册商标的法定情形，实行撤销程序行政一审制
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标……”笔者建议此款规定的情形纳入商标无效程序的受案范围，另外还可将《商标法》第四十四条规定的“自行改变注册商标的”、“自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的”、“自行转让注册商标的”等三种情形，以及《商标法》第四十五条因商品质量问题而导致注册商标被撤销的情形从撤销程序的受案范围中删除。商标的生命在于使用。商标撤销程序只为注册商标是否存在“连续三年停止使用的”情形而设。对该程序的减负，有利于商标确权行政执法机关集中精力清理“商标垃圾”，扩大市场主体申请注册商标的选择范围。
此外，合并撤销程序、撤销复审程序，实行行政一审制，理由不再赘述。
3、第三层面——商标确权行政微观程序设置的构想
(1)恢复商标审查意见书制度
笔者与从事商标确权实务的不少同仁均认为取消审查意见书制度，从表面上看是减少了实质审查工作程序，在一定程度上提高了商标注册审查工作效率，但从实际的效果看，不利于商标注册申请人的合法权益的维护。应当恢复商标审查意见书制度，给商标注册申请人一个申辩、解释、修正的机会。具体做法是在商标局注册申请实质审查阶段，审查员认为商标注册申请指定使用的商品或者服务的范围可以修正的，发给申请人商标审查意见书，限其在规定的期限内予以修正；未做修正、超过期限修正或者修正之后仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给商标注册申请人驳回决定。经过这种事先的对可能出现的结果的告知程序，有的申请人会主动消弭了自己请求确权存在的法律障碍，从而减少了商标注册申请人不服商标局驳回决定、启动相应救济程序的数量。
(2)设立商标注册申请分割制度
一旦商标注册申请不能全部被商标局初步审定，而商标注册申请人对未被商标局初步审定的部分，仍想借助商标驳回复审程序获得再次审查的机会的话，则可以将该商标注册申请予以分割。就商标局初步审定的部分形成一份注册申请；对未被商标局初步审定的部分形成另一份注册申请，应该进行何种程序就进行何程序。前一份申请顺利度过异议期后，即可早日获得商标专用权；后一份申请则进入复审程序，等待商标确权行政裁决机关的复审结果。
(3)引入当事人自行和解非正式程序
真正确立商标权乃私权的理念，就应注意保护当事人处分权利的自由行使，鼓励当事人以谋求自己利益最大化的方式合意解决纠纷。欧共体以及英国的做法值得我们借鉴。欧共体协调局在商标异议程序中设置了“冷静期”。所谓“冷静期”是指商标申请人在提交欧共体商标申请时，遭遇了经欧共体协调局审查合格的在先权利人或第三方的异议后，自接到协调局的正式异议通知日起，至异议程序正式开始之间的两个月的空白时间段为欧共体异议程序中的“冷静期”。“冷静期”期限经双方同意可以延长。在该“冷静期”，双方当事人可以自行进行和解（注：廖艳辉：《三思而后行——介绍欧共体商标异议程序中的“冷静期”》，《中华商标》1999年第2期。）。英国专利局专门设置了当事人自我和解程序，为愿意通过自行和解方式消弭纷争的当事人提供为期9个月的时间。约有四分之一的英国商标异议案件是通过这种方式解决的（注：国家工商总局商标评审委员会：《商标司法审查制度赴欧洲考察团考察报告》，《中华商标》2005年第1期。）。
笔者认为在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，引入当事人自行和解非正式程序，能够发挥当事人在商标确权过程中的主动性，体现当事人的主体地位，加强当事人对程序的控制作用，以期当事人对处理结果的最大满意度，同时也能节约相当的执法成本。
(4)对涉及商标权利归属的申请一并审理
《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予以注册并禁止使用。”凡此类情形，可通过商标异议、争议等程序予以解决。在异议程序中，若异议人理由成立，则被异议商标不得获准注册；在争议程序中，若申请人理由成立，则系争商标的注册被撤销。
一般而言，被代理人或者被代表人提出商标异议申请或者商标争议裁定申请的同时，也在争取系争商标归于自己名下。按照现行的商标确权程序，其应向商标局递交一份商标注册申请。等待该注册障碍消除后，才能获得法律保护的权利。也就是说，被代理人或者被代表人必须既启动行政特殊程序，又要启动行政普通程序。因为现在的行政裁定无法将两个请求一并解决，若系争商标的注册若违反法律规定，在异议阶段则裁定系争商标不予以核准注册，在争议阶段则裁撤销注册，至于系争商标是否回归真正权利人的问题不在该程序中予以考虑（附注：此处未包括与被代理人或者被代表人无任何关系的第三人，在被代理人或者被代理人向商标局提交注册申请之前，已向商标局提交了在相同或者类似商品上与系争商标相同或者近似商标申请的情形。）
《巴黎公约》第六条之七第一款规定，缔约国的商标所有人的代理人或代表人，未经所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或多个国家申请注册该商标注册，该所有人有权反对该项申请的注册或要求予以撤销或者如该国法律许可，还可要求将该项商标转让给自己。
笔者认为《商标法》可以增加类似于“可要求将该项商标转让给自己”的规定。如果这样，一份生效裁决可同时解决两项请求。既有利于尽早维护真正商标权利所有人的权益，也能高效利用行政、司法资源。同理，《商标法》第三十一条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，凡属此种法定情形的，也可采取前述做法。
“程序是法律的生命”、“程序优越于权利”这些都是英国法律发展史上极为著名的格言。我们应以宏阔、通透的视野仔细审视程序问题，不论是立法者还是实务者都有责任重视符合国情的商标确权程序构建问题，重点研究什么是应保留的程序，什么是应增加的程序，什么是应简化的程序，什么是应废除的程序，以求我国商标确权的公正与效率的实现。
世界上发达国家在都高度重视知识产权保护，纷纷制订了本国的知识产权保护战略，以保障该国在全球经济一体化过程中始终处于先进地位，保持竞争强势。作为世界贸易组织的其中一个成员，我们应以更加积极的姿态投入全球竞争行列之中。不论是商品贸易，还是服务贸易，都与知识产权的联系越来越紧密。因此，发展与完善我国知识产权法律制度，是提升中国整体综合实力、增强国际竞争力的重要手段。
作为知识产权保护法律制度建设的其中一个分支，关于商标确权运作规程的立法愈发显得迫切。时不我待，只争朝夕！如何设计符合我国现阶段国情并符合国际发展趋势的、比较理想的商标确权程序，是摆在我国立法者和实务者面前急需思考并应花大力气解决的问题。撰写此文，以“抛砖引玉”。
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