宪法文本中的“社会公德”条款及其公私法应用，本文主要内容关键词为：公私论文,宪法论文,社会公德论文,条款论文,文本中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公民在父姓和母姓之外如何选取姓氏?全国人民代表大会常务委员对《民法通则》第99条第1款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，认为：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏；(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。” 全国人大常委会以随父姓母姓为原则，特别强调了“社会公德”的作用，认为：在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。 “社会公德”成为限制公民姓名权的重要理由，并且其限制力展现了公法和私法两个维度，分别是国家或其他公民(主要是父母)以“社会公德”为理由限制公民的姓名权。这一做法逼迫人们对我国法律体系中的“社会公德”做通盘考虑：何谓社会公德，如何应用。 社会公德法律效力的一般理论 社会公德一般指一定范围内的社会成员共同认可的道德观念，在大多数时候称之为公共道德。近代以前，各国普遍存在伦理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐渐分野。近代道德和法律两分的立场经典地呈现在约翰·密尔的《论自由》之中。在该书中，密尔这样表述：“本书的两条格言是：第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”① 密尔的立场可以概括为“伤害原则”，包括两点：第一，个人的事务自行负责，无论美丑善恶；第二，社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间：第一，何为个人事务。密尔认为只要不影响他人和社会，皆应留给个人自由处理。但是否具有不影响他人和社会的个人事务不无疑问。比如结婚似乎是男女个人的事情，双方自愿就可以。但是否可以因此允许自愿基础上的一夫多妻或者一妻多夫?国家立法显然必须考虑因此产生的社会后果，以及对他人的影响。第二，何为伤害。如果一个人坚持自取姓名，不从母姓和父姓。父母因此所遭受的感情伤害和痛苦也是可见的。这种伤害是否应该得到法律承认呢?第三，家长制是否完全不允许存在。现代法律并未如密尔所言，个人善恶皆付诸个人，国家不管不顾。事实上，国家仍然在一定程度上承担起家父的责任，并且这种责任得到期待、受到认可。比如国家对毒品的打击、实行强制戒毒，法律强制要求骑摩托车戴头盔、开车系安全带等。 在20世纪，哈特对密尔的立场再次进行了阐释和修正。哈特围绕着沃尔芬报告，提出了自己关于道德和法律的学说： 其一，道德不需强制执行。哈特认为公众情绪以语言表达即可，没有必要以法律强制执行，更不需要采用惩罚的手段。如果仅仅为了保护公众情感和情绪以法律强制执行道德，则有为道德而道德的嫌疑。强制并不能达到预期的目的。道德的强制导致服从者将出于恐惧而非内心的道德感而遵守。进一步说，如果可以单纯为了照顾公众情绪而清除或者排除某种行为，则社会可能陷入混乱的民主暴政。 其二，道德具有一定的社会意义。他在《法律、自由与道德》一文中最后说：“毫无疑问，我没有证明这些东西不具有价值并且不值得人类为之付出苦楚与自由的丧失；但若已展示为了这种代价而付出的是什么，也许就已经足够了。”②哈特持有极为谨慎的态度：承认道德的意义，但提醒道德法律化的代价。 哈特对密尔有所保留，他潜在地认为实际上找不到一条划分个人和社会的明确界限，也不能轻易断言个人的行为没有社会影响，不能否认国家在一定程度上应该承担起关心国民的家父责任。社会公德仍然和社会利益包括他人权利有着千丝万缕的联系，“伤害原则”无法真正拒绝社会公德进入法律。事实上，个人空间是权衡判断个人自由和社会伤害之后留下的空间。哈特采取“平衡”的思路，即对公共道德和自由的价值进行权衡取舍。当然，哈特有其价值偏好，他更倾向自由，他特别提醒道德的开放性。维持道德的方式有很多种，包括辩论、建议、规劝等。而用法律来强制执行道德，会使道德处在僵化状态，公共道德本身是可变的，法律的强制执行则束缚了这一过程。这种强制执行也使社会制度失去重新检讨其道德基础，更新理念，提高和升华的机会。 哈特并不完全排斥道德的法律化，而是主张在特定价值偏好下的权衡选择。在立法阶段，价值偏好处于争论之中；而在司法阶段，价值偏好却定格在以宪法为最高法的法律体系之中。因此，“社会公德”条款的适用应该有两个基本步骤：第一，把握价值序列。解读法律，尤其是宪法，把握法律体系究竟吸收什么样的道德，对道德持什么样的基本立场，更倾向于自由还是公共道德。第二，在个案中权衡适用。根据法律文本确定的价值序列，在个案中处理各种价值之间的冲突，提出能够兼容各种价值解决个案的最优方案。 中国宪法文本中的“社会公德” 研究宪法文本中的“社会公德”条款，需要探讨宪法文本赋予“社会公德”什么样的效力以及吸收了什么样的道德内容。 (一)“社会公德”条款的效力 在中国法律体系中，道德是否能强制执行呢?宪法文本中与“社会公德”相关的条款有：《宪法》序言、《宪法》第24条和第53条。关于这些条款的效力，首先涉及《宪法》序言的规范效力。中国不少学者主张《宪法》序言具有法律效力。③浦增元教授指出：“序言从总体上看，是统率整个宪法的，它的意义更加重要，具有法律效力，自不待言。”但我们认为所谓效力应该具有特定含义，应该“围绕宪法序言是否能直接成为法院所运用的裁判规范而展开”④。《宪法》序言关于“精神文明建设”的主张具有极高的权威性毋庸置疑，但若考虑到能否赋予这一根本任务立法和司法的规范效力，并以之限制公民的行为，则否定说的说服力更强一些。否定说一般认为：第一，《宪法》序言的内容是一般的、抽象的，没有明确的具体性；第二，因序言的具体内容为正文之各条款所展开，故不能直接成为审判规范；第三，主张法律违宪性，即只要认为违反宪法正文的各条款就可以；第四，序言限于起到作为正文各条款解释的指南作用。⑤ 否定说的主张并非针对序言，而是针对序言的文字特点展开的。法律语言强调具有明确内容的“必为、可为、禁为”等模式，必须具有规范的要素，给予人们明确的行为指引，指导立法和审判。而这恰恰是《宪法》序言的表述所欠缺的。其实，序言表述和规范表述的区别蕴含在序言文本之中。《宪法》序言最后一段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。该段强调“以法律的形式”来确认奋斗成果，规定国家的根本制度和根本任务，也就意味着立宪者认为本段之前的论述并非以法律形式来表述，当然也未曾赋予其法律效力。 事实上，《宪法》第24和第53条所使用的语言也并非规范性语言。宪法的措辞包括“道德教育”“提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”“尊重社会公德”等。教育的本质是示人以真理，帮助其形成相对完善或理性的自我意识思维。提倡，则指倡导、提议，指出事物的优点，侧重以引导、带头使用或实行，促使人们自愿遵守和服从。尊重，是承认对方存在，不任意指责、否定、非难的一种心理状态，但不同于服从，不意味着遵守对方要求。无论教育、提倡抑或尊重都非规范性的法律语言，没有给国家和公民明确的行为指引。 综上所述，可以确定“社会公德”的相关条款都未具有明确的规范品格，不能简单地将国家对精神文明和道德建设的重视等同于“社会公德”，并认为其具有规范效力。简而言之，我们只是从反面再来论证一番《宪法》第51条所确立的真理，即不能以社会公德限制公民基本权利和自由。 (二)“社会公德”的内容 社会公德包括什么?《宪法》第24条最直接表达了国家对社会公德的理解：国家提倡“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”的公德。“爱祖国”探讨人和国家的关系，“爱劳动”指的是人的自食其力、独立自主的美德，“爱科学”是启蒙开明的美德，“爱人民”鼓励公民之间彼此的善良和善意，四种美德处理了个人与自己、个人与他人、个人与国家之间的关系。四者结合依赖社会主义制度的建构，社会主义是人的解放的伟大事业，包括人的独立和开明、人和人的融洽友爱、人和国家的紧密联系。因此，“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的实现要求在社会主义制度建构中把“人的主体性”奉为最高原则和目标加以落实和实践。社会主义是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的必要条件，“爱社会主义”是“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学”的良好总结和重大提升。“爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义”最终的落脚点是“爱社会主义”。 “爱社会主义”作为宪法提倡的社会公德，意味着人的主体性是最高的道德标准。“爱社会主义”之所以可以统领，源自于社会主义制度对人的主体性的追求和实践。良好的团体生活和人际关系、人的自立和启蒙都在某种程度上体现了人的主体性，因此，提倡“爱社会主义”的社会公德不单单是将人的主体性当做社会公德的准入线，还将其作为最高的社会公德。 “爱社会主义”的主张是一个巨大的转折，一反“道德法律化”的思路，提出“法律道德化”。它意味着中国宪法不仅以社会主义制度及其价值裁剪衡量社会公德，制度优先于道德，并且更进一步，主张制度的道德化。82宪法的雄心是将社会主义制度及其价值内化，成为公民的道德准则和最高的社会公德。更进一步说，“爱社会主义”的主张实际是权利的道德化。宪法是社会主义制度的核心载体。而宪法的核心内容是权利。宪法关于权利的规定正是人的主体性的直接表达。因此，宪法提倡“爱社会主义”的道德意味着在立宪者的视野里，权利的规范不仅调整着公民与国家之间关系，在宪法和法律规范不足或者缺失的情况下，权利作为一种道德理念规范国家与公民之间、公民与公民之间的关系。 社会公德的公法应用 “社会公德”在公法的应用非常有限。制度道德和权利道德本身源自宪法制度，所以，适用宪法保护公民权利即是实践保护和弘扬“社会公德”。同时，伦理道德只在宪法中获得有限尊重，《宪法》第51条直接否认“社会公德”可以作为独立的理由限制公民权利。因此，全国人大常委会的解释无法仅以“社会公德”包括伦理道德限制公民的姓名权。不过《宪法》第51条既是“社会公德”条款的死机也是其生机。伦理道德如果维系着重要的社会利益，仍有通过法律保护的价值和可能。在很多时候，人们是基于对个人或社会重要利益的深切关怀形成道德共识，作为社会公德的伦理道德受到冲击也意味着个人或社会利益受到影响，当影响到一定程度时，寻求以法律的手段维护个人或社会利益即成必要。不能轻易将社会公德中的伦理道德排除出规范理由，而应该实事求是地考察道德诉求背后的个人和社会利益因素。 一种公共道德也可能因为其对某种制度来说至关重要而受到保护。比如，忠诚的道德观之于婚姻制度的意义。但当人们因为某种制度而选择保护公共道德时，这一制度本身是否值得保护首先受到拷问。以日本杀害尊亲属罪法定刑违宪事件为例。日本刑法对杀害尊亲属科以比普通杀人罪更重的刑罚。在该案的判决中最高法院认为：对于杀害尊亲属罪仅仅规定了不能适用缓刑的过重刑罚违反了宪法精神。最高法院曾在争议《刑法》第205条第2款有关伤害尊亲属致死罪规定的案件中，认为亲子关系不属于“社会身份”，而是规范夫妇、父子、兄弟关系的道德，乃人伦之本。该判决曾受到剧烈批判，认为是对封建旧家族制度的价值观念的认可和维护，与新宪法的民主主义平等观念格格不入。⑥新的判决认为杀害尊亲属罪与杀人罪应该可以同样适用缓刑，这实际上不再肯定和支持儒教提倡的“亲亲”“尊尊”的公共道德及其相关制度。当这一套制度和道德已经和现代社会的道德制度格格不入时，就不应该因为道德或者社会稳定允许其存在。当然，国家和社会都应该具有足够的勇气，去承受因此而产生的观念上的断裂和社会过渡期间的不稳定。 与此相似，全国人大常委会也将“社会公德”与传统价值及制度相联系。全国人大常委会认为，在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。姓名权尤其姓的决定是和家族制度相关的。特别讲究血缘关系和宗族情节，是中国文化的传统。“其表现之一，就是人们对于自己及家族的姓氏，怀抱着近乎神圣的感情。坚持自己的姓，意味着捍卫声誉和尊严，它往往是勇气和责任心的综合体现。”⑦ 但时至今日，传统的家族制度和伦理秩序已然解体，不应该限制公民的姓名权，包括姓的自主决定。《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定实际上是对传统伦理秩序中仅从父姓的否定，也相应否定传统的家族和宗法制度。随着中国进入近代社会，民主、科学的观念日益深入人心。封建家族制度解体，男女平等思想逐渐普及，以夫妻关系为核心的小家庭成为社会的基本单元。姓氏的重要性、神圣性越来越受到挑战。“同姓不婚”的禁忌被完全打破，甚至同姓同宗的男女婚姻，只要出了一定的亲等范围，也受到法律的保护。子女随父姓，并以姓标示自己血缘的必要性和社会作用已经降低，或者已经不存在。《婚姻法》第22条正视了这一现实，并且以“可以”措辞，我们理解这也意味着子女可以取父母之外的第三姓。 全国人大常委会的法律解释强调传统伦理秩序，又将婚姻法中的“可以”改变成“应当”随母姓随父姓。这存在几个方面的问题：第一，其所主张的血缘传承、伦理秩序和文化传统已经被抛弃，该传统意味着个人对家族的从属，姓是这种从属的符号和标志。第二，全国人大常委会并未真正维护传统。其所维护的秩序其实是个人对家庭的符号性从属，而传统秩序所坚持的是个人对家族的符号性从属。既然可以从父姓也可以从母姓就意味着告别传统，自然无法像全国人大常委会所主张的从传统获得支持。第三，个人对家庭的符号性从属并不必要。现代婚姻法理性地规定了父母对子女的抚养义务和教育义务，并未确认个人在人格上服从家庭或父母。全国人大常委会的法律解释与婚姻法的精神格格不入，是某种意义上的复古。第四，在当代，应该更加注重个人的自主权。姓名是个人的标识，直接表达了个人的自主。当代，在个人的自主和家庭从属之间更强调个人的自主，保护个人对姓名的自主决定权。因此，我们主张回复《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓”的逻辑，开放子女第三姓的可能，以公民自主为原则而非例外。 “社会公德”的私法应用 民法同样使用“尊重社会公德”的措辞，与宪法并无二致。《中华人民共和国民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。《中华人民共和国合同法》第7条又规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。理解民法中“社会公德”的含义，一方面应该肯定民法作为下位法应该服从人民在立宪时刻所做的价值判断和选择，民法条款中的“社会公德”的内涵应该与宪法保持一致。另一方面，民法作为部门法，其在应用“社会公德”条款时，具有诸多区别宪法之处。首先，“社会公德”条款有更宽阔的适用空间。制度道德和权利道德与宪法价值重合，在公法领域没有独立空间，而在私法领域，制度道德、权利道德和宪法价值的落实恰好是对私法自治的限制和弥补。其次，民法强调私法自治，这留给了伦理道德更多空间。伦理道德在具体的民事关系比之在普遍的公法规范中更容易得到确证。伦理道德是否为民事双方或者一定范围的群众所认可并具有规范效力，在具体案件中比较容易判断，因此法官援引起来比较可靠。当然，法官援引的社会公德必须符合主体性价值。再次，民法强制力弱，法官运用“社会公德”条款会有更多的自由。“社会公德”调整民事关系，允许或禁止一定的民事行为，相较公法尤其是刑法而言，其强制力稍弱；再者私法裁判相较公法而言，因一时一地而异更具个别性，未如公法案件的普遍影响力。 但前述对宪法“社会公德”的解读贯彻到民法之中势必有异于传统“公序良俗”的理解，给民法实务带来不小影响和改变。在传统观念下，较多学者认为“社会公德”对应于“公序良俗”中的善良风俗，倾向于从社会风俗习惯中确证其内涵。史尚宽先生认为：“善良风俗系家族关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。”⑧黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。⑨而我们所主张的社会公德恰恰主要指制度道德，它与善良风俗和伦理道德存在诸多区别，包括其方法、原则、领域等。 第一是领域的差异。民法中以“善良风俗”措辞的国家，其“善良风俗”的内涵在20世纪也已经相应调整，在一定意义也经历了从伦理道德到公民道德的变化。据《德国民法典》第138条的规定，“违反善良风俗的法律行为无效”。在德国法的判例中，良俗的违反主要有以下几种类型：设定过度担保的行为、危害其他债权人的行为、束缚债务人的行为、违反职业道德的行为、通过法律行为设立性交易的行为。在德国，法院以前有一种牢固的观念：出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的，因而当然是无效的。但今天此种情况只是根据具体案件才能认定为无效，如出租人收取非常高的租金的情形，因为这意味着承租人为了收回成本，就必须在经济上剥削妓女。但如果一个住房是以适当的价格出租的，那么这项出租合同是有效的，即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来从事何种活动。德国法院普遍承认，妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。再比如日本，其《民法典》第90条规定：违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。但实际上“二战”以后，人伦类型逐步减少，经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法类型逐步增加，对公序良俗的判断标准也从以“人伦”为主过渡到对交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。⑩ 中国当代涉及“社会公德”的大部分判例基本比较正确地把握了这一趋势，大部分相关判决中“社会公德”一般和“社会利益”联系在一起，这或许说明法官在潜意识中认为“社会公德”应该指向社会领域，且具有充分的社会利益。但个别案例仍然存在蒙昧之处，比如在张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中(11)，泸州市纳溪区人民法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第3条禁止有配偶者与他人同居，第4条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，遗赠人黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下有悖于公共秩序、社会公德和违反法律的遗嘱，损害了被告蒋伦芳依法享有的财产继承权。该遗嘱属无效民事行为。在该案中，黄永彬将个人财产遗赠给张学英的行为或许会受到社会道德舆论的谴责和否定，但并不能当然地认为是对财产处分权的滥用，认定该遗赠行为属无效民事行为。该判决除了错误地以社会公德代替法律之外，还存在对社会公德领域和内涵的误判。这一案件本身很简单，但有人甚至将之称为“公序良俗第一案”(12)，可见对“社会公德”领域的错误理解仍存在。 第二是价值标准的差异。人的主体性，即人的解放和自由是共产主义和社会主义制度的终极使命，我国宪法规定了社会主义这一最为重要的政治制度，这一整套政治制度皆在保证社会主义和共产主义使命的实现，即为人的解放和自由而努力。因此，公民道德应该以人的主体性为核心原则，以宪法价值体系为主要内容。 首先，以人的自主和独立为主要原则和内容。德国的一个案件中，法官否认一项夫妻协议。在该协议中丈夫向妻子承诺：丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。德国法院认为，这一承诺违反善良风俗，对丈夫的行动自由作出的限制，违背了婚姻的道德本质。(13)德国法院这一判决剥夺了婚姻的神圣性，而将人的自主性看做婚姻的本质。在林宝文与朱慧平等物权保护纠纷上诉案中也可见我国法官对人的自主价值的把握和尊重。(14)在该案中，法院认为，该“抚养书”仅仅是朱新爱出于传宗接代的目的而立，具有浓厚的封建色彩，该行为有悖于法，应归于无效民事行为。(15)该判决非常正确地把握了“封建”的法律，即人对人的奴役、人身依附。 其次，基本权利的有限采用。基本权利是否能够直接适用在私法领域存在争议，但如果基本权利具有充分的重要性，直接关系人的主体性地位，也应该承认其作为社会公德的重要内容，并具有一定法律效力。比如，德国一家疗养院根据该邦社会部部长行政命令，实习护士若结婚，最迟必须在结婚当月离职。德国联邦劳工法院判决认为：此项单身条款无效，违反德国宪法之基本规范。易言之，即违反了《德国基本法》第6条第1款(婚姻家庭之保护)、第1条(人的尊严)、第2条(人格自由发展)之规定。劳工法院认为，虽然并非全部宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的自由权，但是有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活秩序原则，这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义。因此，所有私法协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(16)在齐玉苓案中，最高法院也曾经批复：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 两个案件在法理上都会碰到同样难题，即宪法以规范国家和公民关系为主要对象，直接将宪法权利适用在公民之间关系存在对宪法规范本质的泛化理解。但不同的是，人的尊严、人格自由发展等直接关系到人的主体地位，前一个案件如果在中国宪法的框架中完全可以为“社会公德”所涵盖；而受教育的机会与主体地位未必那么紧密，因此齐玉苓案即使援引“社会公德”条款也比较勉强。 伦理道德是否涵盖在“社会公德”范畴内取决于其对个人权利和社会秩序的影响。宪法保护公民道德，对伦理道德则视其对个人利益和社会秩序的重要性分别加以保护。在中国当代，传统伦理秩序已经被法律秩序所解放，但伦理情感仍然是人类最为重要的情感之一，于个人和社会都有着重要的意义。比如，逝者的权利保护一直困扰着以人的主体性为立法基础的近代法，因为逝者无法成为权利主体。当代司法另辟蹊径以“社会公德”加以保护不得不说是一大创造。在常用只等诉河南省安阳市人民医院合同纠纷案中，法院认为：医院强行留置尸体的行为，违反了公共道德和善良风俗的要求。(17)在于康明等诉于康林骨灰安置纠纷案中，法院认为：骨灰是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，有关权利的行使应受习惯或公序良俗的限制。(18)在荆龙海诉荆秦超、郝松艳将盛有其父遗骨棺匣从祖坟中挖出要求恢复原状、赔偿精神损失案中，法院认为：死者的近亲属对其享有管理的权利。将死者遗骨从祖坟中挖出的行为违反了我国民法规定的公序良俗原则。(19)在梁洪文诉李果红等侵权赔偿纠纷案中，法院认为：擅自迁移原告母亲坟墓的行为，损坏原告的个人利益与社会利益的平衡，违背民法中的“公序良俗”原则。(20)当然，伦理道德还可能适用在其他场合，如果确实维系着重要的个人或社会利益。 ①[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1965年版，第112页。 ②[英]哈特·法律：《自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第88页。 ③参见浦增元《宪草序言的基本特点》，《政治与法律丛刊》1982年第1期。 ④董璠舆：《关于宪法序言及其法律效力》载《政法论坛》1987年第1期。 ⑤[日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第28～30页。 ⑥[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵译，北京大学出版社2006年版，第120页。 ⑦何晓明：《姓名与中国文化》，人民出版社2001年版，第73页。 ⑧史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第334、262页。 ⑨转引自梁慧星《市场经济与公序良俗·民商法论丛》(第Ⅰ卷)，法律出版社1994年版，第353页。 ⑩赵万一：《契约自由与公序良俗》，《现代法学》2003年第3期。 (11)(2001)纳溪民初字第561号。 (12)夏卿：《道德的法律强制理论之中国化》，上海师范大学2012年，硕士学位论文。 (13)[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第515页。 (14)(2013)衡中法民一终字第261号。 (15)该案协议的内容为：朱新爱、罗美书拟将林宝文收为养子，以继承朱家香火，并于1993年6月22日立下抚养书，抚养书载明：(1)林宝文自立书之日起改名为朱慧林，包括其子孙世代姓朱，后代如不姓朱，无权继承其家业。(2)朱慧林对新爱夫妇及祖父要当自己亲生父母看待，不得有另眼相待，如有不孝之处及在家胡作非为，朱新爱夫妇有权邀请当地干部及自家亲属进行说服制止处理。(3)朱慧林对慧英、慧平、慧梅都是亲姊妹对待，不得互相嫉妒。(4)家产继承问题慧梅同意在家落户，慧林无权干扰。慧林、慧梅俩夫妇对待二老同样看待，产业平等。(5)新爱夫妇俩有指挥你们一切的权力，我二老的终身一切全部由慧林夫妇照料。(6)新爱夫妇生前其家产全由新爱夫妇使用，慧林、慧梅俩夫妇只有修理的义务。(7)慧梅如自愿出嫁，一切费用由慧林夫妇负责(要按当时社会的中等水平对待)。(8)新爱夫妇快百年时，另有遗言相赠。 (16)陈新民：《宪法基本权利及“对第三者效力”之理论》，《政大法学评论》1985年第31期。 (17)(2007)北民一初字第391号。 (18)(2011)宿中民终字第161号。 (19)(2004)荥民初字第36号。 (20)(2002)海中法民终字第63号。标签：法律论文; 社会公德论文; 公序良俗论文; 公民权利论文; 德国民法论文; 日本宪法论文; 社会主义道德论文; 宪法论文; 社会法论文; 社会关系论文; 伦理道德论文; 民法论文;