安理会向国际刑事法院移交达尔富尔情势的法律问题，本文主要内容关键词为：安理会论文,情势论文,法律问题论文,达尔论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年3月31日，联合国安理会在经过激烈的辩论和磋商后通过了第1593号决议。安理会根据国际调查委员会关于达尔富尔境内违反国际人道主义法和人权法的报告，“回顾了《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》或《规约》）第16条、第75条和第79条和第98(2)条的规定，认定苏丹局势继续对国际和平与安全构成威胁，根据《联合国宪章》第七章采取行动”，“决定将自2002年7月1日以来达尔富尔局势问题移交国际刑事法院检察官”。①该决议在安理会上以11票赞成（阿根廷、贝宁、丹麦、法国、希腊、日本、菲律宾、罗马尼亚、俄罗斯联邦、大不列颠及北爱尔兰联合王国、坦桑尼亚联合共和国）、0票反对和4票弃权（阿尔及利亚、巴西、中国和美利坚合众国）获得通过。这是自国际刑事法院2002年7月1日成立以来安理会提交的第一个情势，其中涉及了若干值得注意和研究的法律问题。本文拟就安理会第1593号决议将达尔富尔问题提交国际刑事法院所涉及的法律问题作一些初步的分析。
一 达尔富尔问题的由来
在讨论有关的法律问题之前，需要了解一下苏丹的整个局势以及达尔富尔危机的背景情况。苏丹是非洲面积最大的国家，国土面积约为250万平方公里，北邻埃及，东接红海、厄立特里亚和埃塞俄比亚，南毗乌干达、肯尼亚和刚果民主共和国，西壤中非共和国、乍得和阿拉伯利比亚民众国。苏丹人口约为3900万，其中32%居住在城市，68%居住在农村，游牧人口约占7%。伊斯兰教为主要宗教，北部地区尤其如此，而基督教和传统拜物教在南部较为盛行。苏丹是一个拥有联邦制政府的共和国，实行多级行政管理，全国分为26个省(wilayaat)，大约120个县(mahaliyaat)。②
苏丹被视为最不发达国家。1956年1月1日，苏丹摆脱英国和埃及统治获得独立。独立之后，国家在军事专政和民主统治之间摇摆不定。在49年国民统治中，苏丹经历了1956-1958年、1965-1969年和1985-1989年的10年民主时期。除此之外，苏丹处于军人专政统治之下。
1983年9月，在全国伊斯兰阵线当时的领导人哈桑·图拉比和穆斯林兄弟会的影响下，尼迈里开始推行伊斯兰教法统治。所有这些步骤都遭到了南部的强烈反对，并最终导致1983年爆发与南部的第二次战争。南北内部冲突自1983年爆发以来，在许多方面使苏丹遭受重创。这是非洲持续时间最长的冲突。有200多万人在冲突中丧生，400多万人被迫离开家园。③
达尔富尔地区位于苏丹西部，地域辽阔，面积约为25万平方公里，人口约为600万。达尔富尔与阿拉伯利比亚民众国、乍得和中非共和国接壤。1994年以来，该地区在行政上划分为北、南和西达尔富尔三个州。达尔富尔的部落群有着数百年历史，但部落群之间的区分并不明显。有些部落几乎清一色是定居的农民，有些定居的部落中还包括牧民。达尔富尔的所有部落都信奉同一宗教（伊斯兰教），通用的语言是阿拉伯语。
近些年来，生态和人口的变化对部落之间的关系产生了影响。干旱与荒漠化在20世纪70年代和 80年代带来冲击，对稀有资源的争夺愈演愈烈。干旱和荒漠化不仅对达尔富尔，而且对整个撒哈拉区域都产生了影响，导致乍得、阿拉伯利比亚民众国和其他国家的游牧群越来越多地迁移到土地较为肥沃的达尔富尔地区。
在达尔富尔当前冲突中，以及在冲突发生之前数年间，所谓非洲裔和阿拉伯裔部落之间的区分成为人们关注的重点。除了因荒漠化、易于获取现代武器等因素而导致部落世仇之外，达尔富尔的两个反叛团体“苏丹解放运动／解放军”和“正义与平等运动”在2001年和2002年群起反抗喀土穆政府，已被认为是达尔富尔问题的主要起因。这两个反叛团体虽然只有松散的联系，但反叛的理由大同小异，其中包括达尔富尔及其人民在社会经济和政治方面被边缘化等。两个反叛团体都有明确的涉及整个苏丹的政治议程，它们要求苏丹所有团体和地区都能更加平等地参政。
由于面对两个反叛运动的军事威胁，加上部署在达尔富尔的军事力量严重不足，政府就利用不同部落之间存在的紧张关系，号召当地部落协助打击反叛分子。对此，几乎所有无传统家园但渴望定居的阿拉伯游牧部落都作出了响应。此外，一些来自乍得、阿拉伯利比亚民众国和其他国家的外国人也都响应这一号召。这些“新兵”后来被平民百姓和其他人士称为“金戈威德”，这是达尔富尔的一个传统词语，指骑马或骑骆驼的武装土匪或强盗。
除反叛分子与政府和金戈威德之间的战斗之外，冲突中最值得关注的是危机中的所有各方不加分别地攻击平民，实施强奸，强迫其流离失所，以及施行各种暴力行为。武装冲突造成大量人员伤亡，许多村庄全部被摧毁和焚烧，近200万平民流离失所。④
达尔富尔地区的严重局势引起国际社会的普遍关切和担忧，包括联合国在内的国际组织和许多国家为援助达尔富尔难民和缓解该地区人道主义危机做了大量工作。2004年7月和2005年5月，联合国秘书长安南两次前往达尔富尔地区，以推动和平进程。联合国安理会自2004年6月至2005年3月31日先后通过了关于苏丹问题的9项决议。⑤其中安理会于2004年通过的第1556号决议要求苏丹政府履行承诺解除达尔富尔地区部族武装，与反政府武装毫不拖延地举行和谈，以寻求达尔富尔安全问题的政治解决；第1564号决议要求苏丹政府采取措施改善达尔富尔地区的安全局势，否则，安理会将考虑对苏丹采取制裁行动。但一年多来，经过中立国乍得和非洲联盟多次协调，阿布贾谈判仍在继续，谈谈停停，至今仍未解决任何实质性问题。为此联合国安理会于2005年3月连续发布了4个决议，要求苏丹政府和达尔富尔反政府武装在非洲联盟的协调下尽快停止武装冲突，和平解决争端。最后，2005年3月31日，联合国安理会通过第1593号决议，规定将涉嫌在苏丹达尔富尔地区犯有“战争罪”和“反人类罪”的苏丹军政官员、亲政府游击队和反政府武装组织成员交由国际刑事法院审判。第1593号决议标志国际刑事法院首次在没有经过所涉国家同意的情况下启动调查程序。在正式调查开始之前，总检察官收集和评估了所有有关信息，以便确定是否存在启动调查程序的合理基础。⑥
经过两个月的分析之后，总检察官于2005年6月1日做出决定，根据已经掌握的信息，可以受理安理会提交的有关达尔富尔情势的案子。⑦2005年6月6日，总检察官宣布调查开始并做出声明：调查将是公正和独立的，将集中对在达尔富尔地区严重的罪行负有责任的个人进行调查。⑧
二 启动国际刑事法院诉讼程序的方式
《罗马规约》第13条规定：“在下列情况下，本法院可以依照本规约的规定，就第5条所述犯罪行使管辖权：1.缔约国依照第14条规定，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；2.安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势；或3.检察官依照第15条开始调查一项犯罪。”因此，启动国际刑事法院管辖权的方式主要有三种——由缔约国、安理会和检察官向法院提交情势或案件。
苏丹于2000年9月1日签署了《罗马规约》后迄今未能批准该规约，因此，苏丹尚不是《规约》的缔约国。根据国际法的一般原则，条约只对缔约国有效。然而，为了更有效地惩罚《罗马规约》第5条所述犯罪，即国际社会最关注的4项严重的国际罪行——灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，《规约》规定国际刑事法院在以下几种情况下可以对非缔约国行使管辖权。第一，如果犯罪行为是在缔约国境内发生，⑨也就是说，如果苏丹的国民在一缔约国境内实施犯罪，国际刑事法院就可以起诉该苏丹的国民。但是由于在苏丹情势中发生的犯罪行为是在苏丹境内发生的，而不是在一个缔约国境内发生，显然这项规定是不能适用于本案的。第二，如果犯罪被告人为一缔约国国民，即如果在苏丹境内实施犯罪行为的被告人为一缔约国国民，法院对此案也具有管辖权。⑩但是苏丹境内的犯罪行为据称是苏丹国民所为，因而该项也不能适用。第三，安理会根据《联合国宪章》第七章向国际刑事法院检察官提交情势，启动法院的管辖权。第四，苏丹可以根据《罗马规约》第13条第3款向书记官提交声明，接受该法院对有关犯罪行使管辖权。但这种方式是不太现实的。因为苏丹不是《罗马规约》的缔约国，而且对国际刑事法院持完全否定的态度，正如苏丹常驻联合国代表在安理会会议发言中所指出的：“事实上，安理会今天没有解决达尔富尔的责任问题。相反，它揭露了一个事实，即刑事法庭的原始意图是针对发展中国家和弱国的，它是一个实施文化优越性和强加文化优越性的工具。安理会通过这项决议，再次粗暴对待非洲立场。”(11)
在上述四种情况下，对苏丹局势行使管辖的最有效的方式就是由安理会将苏丹情势提交国际刑事法院。因为，其一，安理会已经在第1556(2004)号、第1564(2004)号、第1591(2005)号决议中确认，达尔富尔局势对国际和平与安全构成威胁。第1564号决议“坚决要求苏丹政府采取必要的措施，制止一切暴力和暴行”。(12)第1591号决议“强烈谴责在达尔富尔地区发生的所有侵犯人权和违反国际人道主义法行为，尤其是第1574号决议通过以来继续发生针对平民的暴力行为和针对妇女和儿童的性暴力行为”。(13)根据国际调查委员会的报告，该地区可能大规模地实施了战争罪；有关各方所实施的犯罪行为构成广泛或有系统地针对任何平民人口的攻击，而且这些行为是在明知故犯的情况下实施的；这些行为可能构成危害人类罪。其次，苏丹司法系统没有能力、也不愿意处理达尔富尔局势。安理会在上述决议中曾多次提到必须制止达尔富尔地区有罪不罚的现象。实际上，苏丹许多现行法律违背人权标准。苏丹刑法中并没有惩罚在达尔富尔发生的战争罪和危害人类罪的规定。苏丹刑事诉讼法中有的条款妨碍对这种行为进行有效起诉。(14)第三，在苏丹境内发生的武装冲突的性质属国内武装冲突，而国内武装冲突也在国际刑事法院管辖范围内。因此，为了不使犯有严重国际罪行的人逍遥法外，对于在非缔约国内发生的武装冲突，只能采取由安理会提交情势的方式，使国际刑事法院获得管辖权。
此外，值得注意的是，根据以往的实践，安理会在处理类似达尔富尔危机时，可以有多种选择，例如，安理会可以根据《联合国宪章》第七章通过决议，成立一个专门的国际刑事法庭，比如：像前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭那样；或者设立一个混合法庭，比如：科索沃、东帝汶、波斯尼亚和黑塞多维那以及柬埔寨那样的法庭；或国际化法庭，如塞拉利昂法庭。安理会还可以选择扩大某个专门刑事法庭的权限，如扩大前南国际刑事法庭或卢旺达国际刑事法庭的权限，将达尔富尔地区所犯的罪行包括进去。但此次安理会并没有采取上述选择处理苏丹问题，而是决定将该情势提交给国际刑事法院检察官酌情处置。安理会的选择是基于以下几个法律基础之上的。
第一，建立国际刑事法院的目的就是要审理和审判那些危害国际和平与安全的犯罪。这一目的与安理会依照《罗马规约》第13条第2款启动国际刑事法院的管辖权的主要理由是完全一致的。由国际刑事法院调查和起诉在达尔富尔地区犯下的严重国际罪行将有利于促进该地区的和平与稳定，消除民族和解和恢复和平的严重阻碍，并将对维护国际和平与安全、伸张正义、结束有罪不罚的现象产生深远的影响。正如英国代表所述：“安理会今晚通过这次表决，采取行动确保追究在达尔富尔所犯严重罪行的责任，我希望它还向意图实施任何这种暴行者发出有益的警告。联合国欢迎安理会将该局势提交国际刑事法院的决定，我们认为这是现有处理有罪不罚现象和确保达尔富尔人民伸张正义的最有效率和实效的手段。我们必须加倍努力，以确保达尔富尔人民以及整个苏丹的安全、政治进步及和平。”(15)
第二，国际刑事法院是唯一正式的常设国际刑事司法机构，由该法院进行调查和起诉，可以将犯有严重国际罪行的人，尤其是政府中犯有国际罪行的高级官员和叛军首领绳之以法。从苏丹现在的形势分析，一方面，苏丹司法系统没有能力、也没有意愿处理达尔富尔局势。另一方面，要想在苏丹境内调查和起诉在该国享有权势并控制国家机器的人是非常困难的，甚至不可能。诉诸国际刑事法院，能够保证对苏丹政府内外的高级官员和有权势的重要犯罪嫌疑人进行公正的审判，因为审判程序将在国际刑事法院所在地海牙进行，远离这些人所在的势力范围，从而可以避免因审判而触发的政治、意识形态或其他问题。
第三，只有在安理会的支持下，才可能迫使苏丹政府内的权势者和反叛分子首领接受国际刑事法院的调查和可能提起的刑事诉讼。当安理会根据《联合国宪章》第七章采取行动时，国际社会的全体成员均有义务服从、执行和配合，否则，安理会将对不履行义务的国家进行制裁。根据联合国的集体安全体制，当安理会根据《联合国宪章》第七章作出决定时，无论是联合国的成员国还是非成员国均有义务全力配合和协助。(16)因此，当安理会向检察官提交一情势时，国际刑事法院可以行使普遍管辖权。(17)
第四，国际刑事法院完全由国际人员组成，法官均来自世界各个法系的具有高尚道德、公正廉洁品质和颇深造诣的专业人士，法院的《规约》和《程序和证据规则》是在世界各国的参与下精心制定出来的，因此，国际刑事法院是确保被告受到真正公平审判的最适当机构，有利于保护被告在刑事诉讼中的合法权益。
第五，国际刑事法院已经成立两年多，可以立即启用，不会出现耽搁。如果要成立专门法庭或者所谓的混合或国际化法院，将会出现延误。因为不论是成立一个专门法庭还是其他混合型的国际化法庭，都要有筹备和组建的时间，而且设立混合型的法庭还要考虑到资金的来源和筹措等问题，否则它们将无法运转。应安理会的请求在国际刑事法院提起刑事诉讼，不会给国际社会造成沉重的财政负担。一切费用将由国际刑事法院承担。丹麦代表在安理会的发言中指出：“国际刑事法院具有迅速、成本效益高的起诉所必需的授权、能力和资金。从这一观点出发，令我们确实感到非常鼓舞的是，安理会刚才通过了一项决议，将对在达尔富尔所犯罪行采取国际公认的后续行动。”(18)
那么，从另一个角度考虑，联合国是否可以在达尔富尔地区成立专门法院呢？联合国经过研究后认为，这种方式困难较多，似不可采取。第一是所涉的经费问题。前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭每年的经费已经使联合国负担过重，联合国根本无法再承担另一法院的费用。成立专门法院只能依赖自愿捐款。在这方面，塞拉利昂专门法院的经验值得借鉴。由于靠自愿捐款供资，该法院已到了捉襟见肘的地步，几乎无法应付惩治罪犯的要求。第二，设立专门法院需要与联合国订立协定，而这一过程则需要相当长的一段时间。相比之下，如上文所述，国际刑事法院有一个好处，那就是不会给国际社会造成任何严重的经济负担，可以立即利用。第三，调查和起诉工作会牵涉到在国内掌握权力、享有威望并控制国家机器的人。从苏丹的现状来看，由现政府与联合国达成协议，设立专门法院调查和起诉该政府成员的可能性很小。此外，由本国法官主持审理本国领导人所犯的罪行，法官的处境不仅会很难堪，而且会很危险。第四，苏丹的许多法律与国际规范严重不符。就1991年《苏丹刑事诉讼法》而言，问题尤为严重。设立以该国国内法律和司法制度为基础的混合法院，会产生严重问题。相比之下，国际刑事法院是一个自成体系的机构，在实质性和程序性法律上均有一套详细的规则，会充分尊重刑事程序所牵涉的所有人的人权。此外，苏丹的局势与过去设立专门法院处理的多数局势相比，至少有一个重要的不同之处，那就是被控的罪行均在国际刑事法院的属时管辖权内，即这些罪行系2002年7月1日之后所犯的罪行。(19)
基于上述各点，利用国际刑事法院这个唯一具有真正国际性质的刑事机构，是惩治达尔富尔地区所犯罪行的最佳选择之一。
三 罪行发生地国和行为人国籍国的管辖与补充性原则
据常理而论，苏丹是审理达尔富尔案件的最理想的所在地。就主权原则而言，一国对发生在本国国内的犯罪行使刑事管辖权是一国国家主权的体现。《罗马规约》所规定的补充性原则是对一国国内管辖权的补充，即国际刑事法院在一国“不能够”或“不愿意”的情况下才能对犯罪行为行使管辖权。就刑事诉讼的便利而言，罪行发生地国最有利于调查取证，传唤证人，进行刑事司法诉讼。就刑事审判的影响力与预防犯罪而言，当地居民能够目睹正义的主持，有利于民族和解和化解矛盾。正如中国代表王光亚发言中所述：“中国代表团对刚才的决议草案投了弃权票。我们始终关注着苏丹达尔富尔地区的局势，支持在非盟的主持下，通过谈判早日达成政治解决达尔富尔问题的协议。与此同时，同国际社会一样，我们对达尔富尔地区发生的严重违反国际人道主义法和人权法的情况深表痛惜。毫无疑问，对有关肇事者必须绳之以法。然而，问题在于什么才是最有效而可行的方式。我们认为，处理有罪不罚问题既要考虑确保司法公正，也要考虑尽可能避免对达尔富尔问题政治谈判造成不利影响；既要惩治肇事者，也要促进民族和解；既要着眼于达尔富尔问题的解决，也要有利于维护来之不易的苏丹南北和平进程。我们认为宜由苏丹司法机构对严重侵犯人权的责任者进行审判。我们注意到，苏丹司法机构最近对有关当事人采取了司法行动。我们不赞成在未经苏丹政府同意的情况下，把达尔富尔问题提交国际刑事法院审理。因为我们担心，这不仅将徒增达尔富尔问题的复杂性，而且有可能对苏丹南北和平进程造成难以预料的后果。”(20)
依据安理会的决议，对苏丹进行的调查是由联合国安理会提交情势而启动的调查。同时，安理会决定将达尔富尔情势提交国际刑事法院检察官是依据了《联合国宪章》第七章而采取的行动。该决议对所有国家均具有约束力。国际刑事法院也必须执行，除非检察官在对该情势进行了解后，有足够理由断定没有必要开始调查，但是这种可能性是很小的，因为，安理会的决议必定是在已有相当可靠事实的基础上做出的。国际刑事法院行使其管辖权所暗含的判断是苏丹是一个“不能够”与“不愿意”的国家，这等于说在对被告人进行审判以前，安理会和国际刑事法院已对苏丹的司法体系和法律制度进行了审查并作出了不利于苏丹的判决。苏丹在政治上和法律上所受到的谴责与承担的责任要远远大于将被告人绳之以法。苏丹应在联合国安理会通过第一个决议之后，就应考虑在苏丹国内对犯罪嫌疑人进行司法审判的可能性。在安理会作出向国际刑事法院移交情势的决议以后，恐怕为时已晚。
在国际刑事法院检察官决定对达尔富尔情势进行调查后不久，苏丹政府于6月中宣布成立了达尔富尔特别法庭，启动了自己本国的司法程序。苏丹司法部长于6月13日宣布将有160个犯罪嫌疑人因在达尔富尔东部地区犯有战争罪而在特别法庭受到审判。苏丹政府相信本国法庭有能力审判战争罪。无论苏丹政府此时成立特别法庭的目的是否是企图阻止国际刑事法院行使管辖权，应该肯定，特别法庭的成立是积极的，但是它不能替代国际刑事法院。根据联合国和国际刑事法院官员的说法，“国际刑事法院的调查将继续下去”。(21)国际刑事法院检察官办公室的公共信息顾问柯里斯蒂·帕勒玛说，苏丹特别法庭起诉的对象是低级别的犯罪嫌疑人，而国际刑事法院将集中对在达尔富尔地区所犯罪行负有最严重刑事责任的个人进行调查。因此国际刑事法院的调查是对苏丹司法系统的补充。(22)两者并不矛盾，而是相辅相成的。
《罗马规约》前言第10段规定：“强调根据本规约设立的国际刑事法院对国内刑事管辖权起补充作用。”第1条规定：“兹设立国际刑事法院（‘本法院’）。本法院为常设机构，有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权，并对国家刑事管辖权起补充作用。本法院的管辖权和运作由本规约的条款加以规定。”(23)《罗马规约》规定的所谓“补充作用”，就是承认国内法院优先管辖的权利，其实质内容是：只有当国家“不愿意”或确实“不能够”进行调查或起诉时，国际刑事法院才能受理案件。当然，并不是在所有情况下都可以适用补充性原则，补充性原则的适用是有条件的。根据《规约》，国际刑事法院在4种情况下不能受理案件：1.对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或起诉；2.对案件具有管辖权的国家已经对该案件进行调查，而且该国已经决定不对有关的人进行起诉。在这两种情况下，法院只有在确认一国“不能够”或“不愿意”进行调查与起诉的情况下，才能受理此案； 3.根据一罪不二理的原则，有关的嫌疑人已经由于作为控告理由的行为受到了审判；4.案件缺乏足够的严重程度，法院没有采取进一步行动的充分理由。由此可知，国际刑事法院受理案件的关键在于一国是否“不能够”或“不愿意”进行调查与起诉。因此，补充性原则是处理国际刑事法院的管辖权与国家管辖权冲突问题上的重要原则。补充性原则的目的只有一个——使那些实施了国际社会关注的最严重犯罪的人不再逍遥法外，防止发生有罪不罚的现象。(24)“我们坚决支持把在达尔富尔犯下罪行和暴行的凶手绳之以法并结束那里的有罪无罚的现象。违反国际人道主义法和人权法的凶手必须对其罪行负责。国际社会通过本决议为在达尔富尔犯下罪行和暴行的凶手建立了责任机制。”(25)国际刑事法院的补充性管辖权在原则上是承认国内管辖权的。然而，当一国不采取行为，或有关国家或多个国家不愿意或不能切实或真正启动国内司法程序时，国际刑事法院才有权行使管辖权。
这里需要研究的问题是，当安理会根据《罗马规约》第13(b)条将某一局势移交国际刑事法院审理时，法院是否必须适用补充性原则？在《罗马规约》有关受理案件的实体性和程序性的规定中，除第18条第 (1)款的规定外，其他规定均应对《规约》第13条、第14条和第15条规定的三种提交法院受理案件或情势的方式平等适用。理由是：1.《规约》第17条在列举法院可受理案件的条件时并没有在具体的启动方式上做出任何限制性规定；2.第19条规定了对法院的管辖权或案件的可受理性的质疑，而该种质疑完全是单向的，是被告人和具有管辖权的国家对法院的质疑，而不存在补充性的问题；3.第53条要求检察官在决定是否开始调查或起诉时，应考虑该案件是否可以受理，而并未对任何提交法院管辖的方式作出特别规定。因此，在对《规约》的有关规定作出全面分析后，可以得出结论：由安理会向国际刑事法院提交情势而启动法院管辖权的这种方式并未对《规约》中有关补充性原则和可受理性问题产生任何特别的影响。
但是，只有《规约》第18(1)条的规定是个例外。根据该条规定，检察官有义务通知所有缔约国：一国已将某一局势移交他处理，或者他已决定自行着手调查，但对于安全理事会移交的情势，则不存在这种通知缔约国的义务。检察官之所以没有义务将安理会的移交通知各缔约国，是因为在这种情况下，安理会的行为是公开和广为人知的，各国理应知悉此种移交。该条仅仅适用于由检察官自行决定调查或由缔约国提交案件的情况。因为在这两种情况下，如果检察官不向各国发出通报，各国将难以立即知道他已决定自行或在一国移交之后着手调查。因此，从理论上讲，补充性原则也适用于安理会提交的情况。而绝不能因为第18条中的这些通知规则便误认为补充性原则不适用于安理会提交的情况。而国际刑事法院受理案件中的被告人或对案件具有管辖权的国家仍然可以依据《规约》第19条向法院提出管辖权质疑。当然具有管辖权的国家并不一定仅限于罪行发生地国和被告人国籍国。
然而在实践中，一般由安理会提交的情势所依据的理由通常是对案件具有管辖权的国家“不愿意”或“不能够”采取任何刑事司法行动开始对该案进行调查和起诉。因此，在这种情况下，通常不对该国适用补充性原则。
四 普遍管辖权与补充性原则
在安理会启动国际刑事法院管辖权的情况下，其他具有管辖权的国家依然可以发挥其调查和起诉在苏丹达尔富尔地区犯有严重国际罪行的人的作用。换言之，苏丹以外的其他国家的国内法院可以对在达尔富尔地区实施的罪行行使普遍管辖权。这些国家行使普遍管辖权，是确保在达尔富尔实施的罪行得到惩罚的补充手段，实际上有助于减轻国际刑事法院的负担。
依照国际法和当前的国际实践，对被指控犯有国际罪行的人具有管辖权的国家可以分为：罪行发生地国管辖权、行为人国籍国管辖权、受害人国籍国管辖权、船舶与飞行器上的管辖权、保护性管辖权、代位管辖权、行为人所在地国管辖权和行为人缺席的管辖权。最后三种管辖权往往都被称为普遍管辖权。(26)
如果对某一犯罪不能适用上述前五种中任何形式的管辖权，具有普遍管辖权的国家则可对被控犯有国际罪行的人行使管辖权。也就是说，对被指控犯有国际罪行的人，无论罪行发生地在何处，行为人和受害人的国籍是什么，这些国家都具有管辖权，甚至也不管被指控的犯罪行为人是否出现在行使管辖权的国家的领土内。这条原则所依据的理论是，国际犯罪是对整个国际社会的侵犯，违反了国际社会所有成员的共同价值观。普遍管辖权的最终目的是追求所谓“绝对实质正义”，即不惜一切代价惩罚罪犯，不能让犯下国际罪行的人钻管辖权问题上的空子而逃避惩罚。普遍管辖权的理论基础与其他所有管辖权都不同，其他管辖权基于联系因素，而普遍管辖权则完全取决于犯罪的性质。
近年来，普遍管辖权原则在西方一些国家中得到承认，而且该原则已成为一些西方国家的国内立法，(27)或已经成为其判例法的一部分，(28)但是世界大多数国家仍不能完全接受该原则，因此，普遍管辖规则目前是否已经成为一条国际法的普遍规则，各国是否可以毫无限制的对战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪提出普遍管辖权的主张仍有很大争议。国际法院在对其审理的2000年4月11日逮捕令案（刚果诉比利时案）做出的判决中列举了在4种情况下，现任或前任外交部长不享有豁免：1.根据国际法他们在本国内不享有豁免；2.本国放弃了豁免权；3.前任外交部长，在其担任公职以前或以后所犯下的罪行，或在其担任公职期间以私人身份所犯下的罪行；4.在国际刑事审判机构中的审判，如前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭以及国际刑事法院。据此，国际法院断定比利时1993年6月16日法案第7条所规定的普遍管辖权及其所颁发的逮捕令违反了国际法。同时，国际法院还强调：“现任外交部长享有的管辖豁免并不意味着他们无论犯下多么严重的罪行都不受惩罚。刑事管辖豁免与个人刑事责任完全是两码事。管辖豁免是程序性问题，而个人刑事责任则是实体法的问题。在一定时期内或对某些罪行，管辖豁免可能阻止起诉，但是并不能免除其所有的刑事责任。”(29)可见，国际法院并没有做出普遍管辖权违反国际法的结论。
鉴于上述原因，根据国际实践和习惯规则，普遍管辖权（这里是指行为人所在国的管辖权）的行使须满足两项主要条件。首先，涉嫌或被控犯有国际罪行的人必须在起诉国的领土内。其次，在提起刑事诉讼前，该国应确定犯罪发生地国或行为人国籍国（即嫌疑人或被起诉者的国籍国）是否愿对该人提起诉讼并是否准备提出引渡行为人的要求。只有有关国家没有提出引渡要求或者显然“不能够”或“不愿意”将该行为人绳之以法的情况下，行为人所在国方可对其行使普遍管辖权。
然而，达尔富尔的情况则无需适用第二项条件，因为正如上文指出，联合国安理会的决议已暗示了苏丹国内法院“不能够”或“不愿意”对在达尔富尔境内实施的罪行行使管辖权。
如上所述，安理会向国际刑事法院移交的情势则意味着国际刑事法院可以行使普遍管辖权。但是，这种管辖权也受到了补充性原则的限制，即补充性原则也将适用于苏丹以外其他具有管辖权的国家对在达尔富尔地区犯有国际严重罪行的人进行调查和起诉的情况，因为尽管安理会作出的提交决定通常所依据的是犯罪发生地国没有开展调查或起诉的意愿或能力，(30)但没有任何理由事先怀疑其他具有管辖权，特别是行使普遍管辖权的任何其他国家也没有能力或者意愿提起诉讼。因此，从理论上讲，作为国际刑事法院制度的主要原则之一的补充性原则应毫无疑问地完全适用于对安理会移交该法院审理的罪行具有管辖权的其他国家，包括具有普遍管辖权的国家。换言之，当苏丹以外的国家对达尔富尔地区犯有国际严重罪行的罪犯行使普遍管辖权时，国际刑事法院应让这些根据普遍管辖权真正展开诉讼的苏丹以外的国家首先审理。只有当这些国家的法院被证实“不能够”或“不愿意”时，国际刑事法院才可对其适用补充性原则。但从实际操作上看，由于那些要求对安理会提交国际刑事法院的罪行行使管辖权的国家所调查和起诉的罪行是在其领土之外实施的，而且不是由其国民所实施的罪行，因此这些国家同样会遇到国际刑事法院所遇到的问题，即在其领土以外如何调查取证的问题，除非有关国家给予充分的配合与合作。对国际刑事法院而言，如果由行使普遍管辖权的国家进行调查或起诉，国际刑事法院仍然肩负着履行根据补充性原则所承担的责任。在这种情况下，为了确保司法制度的有效运转，罪行得到公正惩罚，应更加慎重地适用《罗马规约》第17条和第20条规定的有关国内程序是否切实进行的标准。
五 安理会第1593号决议第6段对国际刑事法院管辖权的限制
在安理会通过第1593号决议时，争议最多的是第6段。第1593号决议第6段“决定：没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权，除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权”。该段的内容是美国坚持写入的。美国代表在发言中指出：“美国继续从根本上反对有关国际刑事法庭应当能够对不参加《罗马规约》的国家的国民，包括政府官员，实行管辖权的观点。这损害了主权的基本性质。由于我们的顾虑，我们不同意安理会把达尔富尔情势提交国际刑事法院，并因此在对今天决议的表决中弃权。我们决定不反对该决议，因为国际社会需要共同努力，结束苏丹的有罪无罚的气氛，并且因为决议向美国国民和非缔约国武装部队成员提供了免受调查或起诉的保护。美国目前和将来会继续对苏丹的维持和平和相关的人道主义努力作出贡献。向美国和其他派遣国提供保护的文字确立了一个先例，因为它明确承认未参加《罗马规约》的国家的顾虑，并且认识到，如果没有得到这些国家同意或安理会的提交，这些国家的人员不应受到国际刑事法院的调查或起诉。我们认为，今后如果没有得到有关国家的同意，对任何非缔约国国民的调查或起诉只应根据安理会的决定进行。尽管我们对安理会这次向国际刑事法庭提交案子投了弃权票，我们没有放弃并实际上继续坚持我们对国际刑事法庭的长期和坚定的反对和关切。”“就达尔富尔而言，安理会应我们的请求，列入了一个规定在苏丹的非缔约国不受国际法院起诉的条款。我们尊重《国际刑事法院罗马规约》缔约国的立场，但不应使支持联合国或非联盟努力的非缔约国人员陷入危险。这项决议明确规定保护联合国成员。支持苏丹行动的任何美国人决不能因这项决议而受到调查或起诉。这不意味着违法的美国公民不受到惩罚。我们仍将酌情处分我们自己人。”(31)从美国的发言中不难看出，如果其他国家不妥协的话，该决议就有被否决的危险。然而，第6段的内容也由此而产生了一个严重问题：安理会决议第6段规定限制了国际刑事法院的管辖权，影响了《罗马规约》的完整性，并基本上排除了《罗马规约》第16条的适用。
该决议的第6段并非空穴来风。2003年联合国安理会就利比里亚局势通过的第1497号决议第7段就曾“决定不是国际刑事法院《罗马规约》缔约方的一个参与国的现任或前任官员或人员，如被指控因驻利比里亚多国部队或联合国稳定部队而产生或与其有关的行为或不行为，应受该参与国的专属管辖，除非该参与国明确放弃此种专属管辖权。”(32)
如上所述，安理会的决议对所有国家和国际组织，包括对国际刑事法院具有约束力。虽然国际刑事法院是独立于联合国的国际机构，但是在《罗马规约》第13条规定的由安理会向国际刑事法院提交情势的情况下，国际刑事法院也毫无例外地应遵守安理会决议的各项内容。令人担心的是，在安理会首次提交情势的决议中就对国际刑事法院的管辖权做出了限制，使《罗马规约》的完整性受到了极大的影响并创造了一个先例。
在正常情况下，《罗马规约》只对所有缔约国有效，而在安理会提交情势的情况下，《罗马规约》毫无疑问应对所有国家及其国民适用。然而，由于决议第6段的规定，在苏丹情势中，《罗马规约》将不对“没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为或不行为”具有管辖权，而只对不在第6段限定内的非缔约国（即苏丹）国民的犯罪行为行使管辖权。这是一种明显的对非缔约国国民实行双重标准的做法。试想，犯有同样罪行的人员，一部分可以因安理会决议的规定而免于国际刑事法院的管辖，而享有在本国受到审判的特权；而另一部分人则必须面对国际刑事法院的起诉，而不能在本国受审。这样，《规约》的同一条规定，就因安理会的这段决议而不得不因人或因国而实施不同标准，致使《罗马规约》的效力和完整性大打折扣。
从《罗马规约》的规定看，只有第16条规定安理会可以限制国际刑事法院管辖权。该条规定：“安理会可根据《联合国宪章》第七章通过决议，向本法院提出要求，在其后12个月内，本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉；安理会可以根据同样条件延长该项请求。”自从《罗马规约》生效以来，安理会已经在两个决议中使用了这个权利。一个是安理会第1422(2002)号决议。该决议规定，“根据《罗马规约》第16条的规定，要求国际刑事法院，如出现涉及参与联合国所设立或授权的行动、但不是《罗马规约》缔约国的国家目前或以前的官员或人员有关上述行动的行为或不行为的案件，在2002年7月 1日起的12个月期间内不对任何此类案件开始或着手进行调查或起诉，除非安理会另有决定。”(33)其二是第1487(2003)号决议。该决议根据相同理由对上述要求又延长了12个月。(34)到该决议请求的有效期届满时，即到2004年6月30日时，安理会没有继续延长该要求。也就是说，从原则上讲，国际刑事法院可以开始对涉及参与联合国所设立或授权的行动、但不是《罗马规约》缔约国的国家目前或以前的官员或人员有关上述行动的行为或不行为的案件进行调查或起诉了。国际刑事法院行使管辖权的条件应从2004年7月1日起就已全部满足了。
然而，决议第6段使用了派遣国专属管辖权的措辞，不仅意味着国际刑事法院不能对派遣国的国民进行司法管辖，而且排除了该派遣国以外的任何国家对其行使管辖权的可能性。此外，决议第6段中并没有规定任何时间期限，这意味着国际刑事法院和所有其他国家管辖权的行使不是被暂时中止，而且被永远的禁止了。虽然，安理会决议前言第2段中提到了《规约》第16条规定并将该条作为该决议的法律基础，但是，第6段的规定显然违反了《规约》第16条的规定，因为《规约》第16条规定，安理会根据第七章作出的决议只能要求国际刑事法院将已开始或正在进行的调查推迟12个月。可见，决议第6段完全违反了《规约》中的补充性原则。因为根据该原则，只有当国家司法系统确实不能够或不愿意对《规约》管辖下的罪行实施调查或起诉的情况下，国际刑事法院才可对其实行管辖。这一禁止还违背了普遍管辖原则，该原则授予所有国家对国际社会关注的最严重的罪行行使管辖权。许多安理会的成员国代表都对该段提出了批评与质疑。菲律宾代表指出：“该决议执行部分第6段正在扼杀国际刑事法院的可信性——也许是轻柔地扼杀，但确实是在扼杀其可信性。我们可能要问，一旦国际刑事法院的管辖权增强了，安理会是否根据《罗马规约》有特权规定限制国际刑事法院的管辖权。执行部分第6段微妙地将国际刑事法院的独立性纳入安理会怪异多变的政治和外交行为。”(35)阿根廷代表指出：“我们认为，《罗马规约》的文字和精神必须得到遵守，其规定的平衡必须得到维持，并考虑到各国的合理关切，而绝不会削弱法院的权力。因此，我们感到遗憾的是不得不通过一个确定一种法院司法管辖例外情况的案文。我们希望这不会成为标准的做法。”(36)
当然，这里还将涉及联合国安理会的决议和《罗马规约》哪一个的效力更大的问题，也就是说，是以联合国安理会的决议还是以《罗马规约》为准据的问题。《联合国宪章》第103条规定：“联合国成员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”显然，联合国安理会的决议的效力要大于依任何其他国际协定所负之义务。也就是说，既是联合国的成员国，又是《罗马规约》缔约国的国家，在《联合国宪章》下的义务与《罗马规约》下的义务发生冲突时，当然要履行在《联合国宪章》下的义务了。
六 国家配合国际刑事法院进行调查和起诉的义务
安理会在第1593号决议第2执行段中要求“苏丹政府和达尔富尔冲突其他各方必须根据本决议与该法院和检察官充分合作并提供任何必要协助”；该执行段一方面“敦促”所有国家以及相关区域组织和其他国际组织与国际刑事法院充分合作，另一方面又“确认非《罗马规约》缔约国不承担《规约》义务”。这是相互矛盾的一个地方。
对此，一种意见认为，根据《罗马规约》第86条以及《规约》第九编的有关规定，缔约国有义务同法院充分合作。而这种以条约为基础所产生的义务，对第三方，既非缔约国是没有拘束力的，除非该非缔约国作出接受国际刑事法院管辖的声明，同意与法院合作（第12条(3)款），或者与法院作出特别安排或达成特别协议（第87条(5)款）。此外，非缔约国为法院提供协助的义务还可以在第87条(5)款规定的“任何其他适当的基础”上产生。这种“适当的基础”就是可以依照安理会根据《联合国宪章》第七章第41条作出的决议而使非缔约国产生与法院的合作义务，因为当安理会根据联合国宪章第七章作出决定时，无论是成员国还是非成员国均有义务全力配合和协助执行安理会决议提出的任何要求。因此安理会通过要求所有成员国都全力配合法院行动的决议也应该是顺理成章的。而且从逻辑上讲，安理会将一情势提交国际刑事法院这一行动即意味着所有国家在安理会通过决议之时就自然而然地肩负了与法院合作的国际义务。
另一种意见则认为，安理会一方面在其决议中将达尔富尔情势提交国际刑事法院，另一方面，又明确规定只有缔约国有义务配合国际刑事法院的工作，表面上看这是自相矛盾的，实际上并非如此。因为安理会只是“敦促”而不是“要求”所有国家与国际刑事法院充分合作，并不是强制性的义务，同时又使用了“确认”的措辞，表明非缔约国不承担规约义务是一个事实。
此外，决议中反映出的另一个相互矛盾的地方是，第7段确认：联合国不承担因案件移交而发生的任何费用，包括与案件移交有关的调查费用或起诉费用，此类费用应由《罗马规约》缔约国和愿意自愿捐助的国家承担；但是，根据《罗马规约》第115条第1款和第2款的规定，法院的经费来源不仅有缔约国的摊款，而且还有“联合国经大会核准提供的经费，尤其是安理会提交情势所涉的费用”。当然该条规定本身并不自动对安理会产生约束力。然而，联合国与国际刑事法院同意，联合国大会根据《规约》第115条决定向法院提供经费的条件，应另定安排加以规定。(37)但是，安理会在有关提交达尔富尔情势的决议中却单方面地作出了关于联合国不向法院提供经费的规定，这一举动不仅不符合《罗马规约》有关提交情势的规定，而且也违背了法院与联合国达成协议而产生的义务。联合国在这点上似乎也不会有什么灵活性，美国代表在第1593号决议通过之后的发言中明确地表明了态度：“这项原则是非常重要的，并且我们要清楚地表明，本组织或是其他提供捐款的组织放弃这项原则的任何努力将导致我们扣缴资金或采取其他反应行动。”(38)
上述这些相互矛盾的地方似乎很难从法律或逻辑上去解释。这种情况的出现完全是政治斗争的结果，也是为了使罪犯不能逍遥法外，结束有罪不罚的局面，国际社会做出妥协的结果。
另外，在第1593号决议前言第4段中，安理会“注意到存在《罗马规约》第98条第2款中提及的协定”。这些协定是指美国与一些国家签订的协定，目的是要保证一方的国民不被另一方提交到国际刑事法院或外国法院，除非得到一方当事国的同意。对于同美国签订这种协定的《罗马规约》缔约国而言，这些国家显然违反了其依《罗马规约》所承担的义务。从严格的法律意义上讲，该段的含义是安理会仅仅承认这些协定的“存在”；并未提及它们的合法性问题，特别是它们是否符合《联合国宪章》和／或《罗马规约》的问题。然而，缔结这些协议只是美国与国际刑事法院对第三国有管辖权的规定进行对抗的一种方式。而对美国而言，这是政治上的胜利。虽然美国在将苏丹情势提交国际刑事法院的问题上没有投否决票，但是安理会不仅在联合国多边的层次上追随了美国，为美国（以及其他非缔约国的派遣国）提供了保护，而且安理会还正式注意到美国这种为对抗国际刑事法院而采取的双边关系的行动。
结束语
综上所述，联合国安理会第1593号决议标志着国际刑事法院自2002年7月1日成立以来，安理会根据《罗马规约》第13条的规定提交的第一个情势，这无异开创了一个重要的先例。该决议反映了国际社会对防止和终止有罪不罚现象的决心与行动。正如阿尔及利亚代表在安理会上的发言所述：“阿尔及利亚坚定地认为，打击有罪不罚现象是加强和平与稳定的一个重要因素。这对于达尔富尔更为重要，因为这场肆虐数年的冲突破坏了各族之间的关系。因此，打击有罪不罚现象的进程必须力求恢复达尔富尔人民之间的和睦关系，促进和平事业。”(39)此外，认真研究该决议所涉及的一系列法律问题，包括上述讨论的和尚未涉及的，如罪行发生地国和行为人国籍国的管辖权、《罗马规约》中补充性原则的适用问题、罪行发生地国和行为人国籍国行使普遍管辖权的可能性、非罪行发生地国和行为人国籍国人员的豁免问题、《罗马规约》的缔约国和非缔约国与国际刑事法院合作问题以及联合国安理会移交案件的费用等问题，无疑对更好地理解《罗马规约》的含义与适用具有重要的积极意义。
注释：
①联合国安全理事会第1593(2005)号决议，S/Res/1593(2005)。
②http://en.wikipedia.org/wiki/Sudan.
③http://en.wikipedia.org/wiki/Second_Sudanese_Civil_War.
④http://en.wikipedia.org/wiki/Darfur_Conflict.
⑤如1547(2004)号，（2004年6月11日）；1556(2004)号（2004年7月30日）；1564(2004)号（2004年9月18日）；1574(2004)号（2004年11月19日）；1585(2005)号（2005年3月10日）；1588(2005)号（2005年3月17日）；1590(2005)号（2005年3月24日）；1591(2005)号（2005年3月29日）和1593(2005)号（2005年3月31日）。
⑥ICC,Report of the Prosecutor of the International Criminal Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCRl593(2005),at 1 (June 29,2005).
⑦ICC,Report of the Prosecutor of the International Criminal Court to the UN Security Council Pursuant to UNSCRl593(2005),at 1 (June 29,2005).
⑧见Jason McClurg:Sudanese Government Disputes ICC Jurisdiction in Dadur,http://www.ielr.com/content/abstracts/detail/768。
⑨见《罗马规约》第12条第2款第1项的规定。
⑩见《罗马规约》第12条第2款第2项的规定。
(11)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。
(12)联合国安理会决议：S/RES/1564(2004)。
(13)联合国安理会决议：S/RES/1591(2004)。
(14)《达尔富尔问题国际调查委员会给秘书长的报告》，S/2005/60，第142页。
(15)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。
(16)《联合国宪章》第25条规定：“联合国成员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”第49条规定：“联合国成员国应通过合作，彼此协助，以执行安全理事会所决定之办法。”第103条规定：“联合国成员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”
(17)刘大群：“论国际刑法中的普遍管辖权”，《北大国际法与比较法评论》第6卷，第1辑。
(18)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。
(19)见《罗马规约》第11条。
(20)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158，中国代表发言。
(21)Judiciary Challenges ICC Over Daffur Cases,available at www.allafrica.com,June 24,2005.
(22)Judiciary Challenges ICC Over Darfur Cases,available at www.allafrica.com,June 24,2005.
(23)《罗马规约》。
(24)《罗马规约》序言第5段。
(25)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158，美国代表发言。
(26)刘大群：“论国际刑法中的普遍管辖权”，《北大国际法与比较法评论》第6卷，第1辑。
(27)见下列国家的立法：西班牙（1985年《普通司法机构法》第23条）、奥地利（《刑法典》第65条第1款第2项）、瑞士（《军法典》第108条和第109条）和德国（《刑法典》第6条第9款）。
(28)见下列裁决：1997年2月10日西班牙宪法法院对巴拿马船舶(Panamian Ship)案的裁决（载于El Derecho，光盘，2002年，宪法裁决）；1998年11月4日西班牙国家法院对唐·阿尔方索·弗朗西斯·席林哥(don Alfonso Francisco Scilingo)案的裁定（判决）（出处同上，刑事案件）；该国家法院对皮诺切特案的裁决（1999年9月24日的裁决，出处同上）；对菲德尔·卡斯特罗案的裁决 （1999年3月4日的裁决，出处同上）以及2001年2月21日德国最高法院对索科洛维奇案的判决(3 StR 372/00)。
(29)国际法院案例：2001年4月11日逮捕令案，刚果诉比利时。2002年2月14日判决书。
(30)这方面的最终决定应由国际刑事法院检察官作出。
(31)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158，美国代表发言。
(32)联合国安理会决议：S/RES/1497(2003)。
(33)联合国安理会决议：S/RES/1422(2002)。
(34)同上，S/RES/1487(2003)。
(35)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。
(36)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。
(37)见《国际刑事法院和联合国间关系协定》第13条的规定。
(38)联合国安理会新闻发布会Press Release SC/8351,http://www.un.org/documents/pressc.htm。
(39)联合国安理会第5158次会议，S/PV.5158。