羞辱性刑罚：传统价值及其现代复兴，本文主要内容关键词为：刑罚论文,传统论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
羞辱性刑罚或耻辱刑，可能是中外法制史上出现最早、存在时间最长的一类特殊刑罚，也是近代以来争议最大的一类特殊刑罚。“耻辱”，按照《词源》的解释，主要是“羞愧”、“侮辱”两义的合成，强调以“耻”为“辱”。“耻辱刑”就是指能产生羞辱效果的刑罚。一般刑罚，给受刑人的感觉，无非是“痛”：一般是身体或生理之痛，有时是自由或财产剥夺之痛。与一般刑罚不同，耻辱刑一般不是给受刑人带来这类痛苦，而主要是给受刑人带来精神痛苦——通过特殊标识使受刑人蒙受羞辱，并将这种羞辱加以公示广告，借助受刑人内心耻辱痛楚和大众观睹恐惧来达到惩罚和预防犯罪的目的。 自人类进入近现代文明特别是现代法治文明以来，人权保护已经成为国家和社会的最大使命。随着人类社会对人格尊严认知的进化及法治文明的进步，在当今世界的一般法律观念中，耻辱刑通常有着伤损人道或人格尊严、体现封建残余等“恶名”。在个人人格尊严已经提到了至高无上地位的今天，任何局部有限恢复含羞辱属性刑罚的企图，自然会受到许多人的质疑和反对。这类似乎以贬损人格尊严为惩罚的刑罚到底有何意义或价值？其与民主法治宗旨有无根本冲突？关于这一问题，过去学者多从人格尊严或人权保护的现代立场出发，偏重于阐析和批判耻辱刑的消极意义或封建属性，很少有人从法律文明的一般价值角度阐析耻辱刑的文化合理性或理性价值。那些在“反封建”有色眼镜下对耻辱刑进行的研究和定性，也许妨碍了我们正确理解它的历史意义和文明价值，妨碍了我们正确认知它所包含的民族法律文化智慧。在党的十八大“弘扬中华民族优秀传统文化，建设优秀传统文化的传承体系”之精神号角下，重新认识传统中国的耻辱刑，消除前述常见误解，正本清源地重新认识耻辱刑的文明价值和历史意义，也许是批判继承传统法律文化的当务之急。 一、对犯罪的报应和惩罚 任何一种刑罚，首先是作为对犯罪的一种报应和惩罚，这是无可否认的，自古至今都是如此。即使理论上否定“报应刑主义”，也不能否认刑罚本身有这一特性。只不过，以刑罚的报应或惩罚作为刑罚的主要目标还是作为附带目的，不同刑法学说的看法或追求是不一样的。近现代刑法学说反对以报应或惩罚作为刑罚的主要目的，主张“教育刑主义”或“恢复刑主义”，但并没有否认刑罚本身具有报复与惩罚的属性。 犯罪报惩，就是对犯罪的反击。“报”，在《词源》中的涵义是“回答”、“报复”、“返回”、“往复”，特别有“种因而得果”之义。常言说“恶有恶报，善有善报”就是强调这种“种因而得果”的规律。犯罪行为，种下的是“恶因”，当然必须使犯罪者得到“恶果”，否则社会秩序就会大乱。“恶果”以什么来体现？当然要以“惩罚”和痛苦来体现。没有惩罚和痛苦，就不是恶果。中外法制史中从来没有出现过“全然无痛”(包括肉体的、精神的痛)为特征的惩罚。所谓“惩”，《词源》中主要有两种涵义，一是“苦痛”，二是“惩罚、警戒”。以“苦痛”为“惩戒”，正是刑罚的本质，当然也是耻辱刑的本质。 人类社会的任何阶段，都需要以一定的“苦痛”去惩戒、报复犯罪者，从而制止犯罪、维护秩序、保障权益、促进文明。这好像与国家政权的阶级性质，与民族文化和宗教选择没有多大关系，大家都要这样做。只不过，惩罚什么行为，惩罚的程度轻重，各有所差异。耻辱刑，正是这样一种苦痛。中国古代的墨刑(黥刑、刺字刑)，则将这种对犯罪的报惩体现的淋漓尽致。作为古代最常见的耻辱刑之一，其用刑方式通常是刺或划开受刑人皮肤注入墨汁，这必然会给受刑人带来一定的肉体痛苦。待刺划创口愈合后，墨迹会永远保留在其皮肤里，形成特有的表征犯罪的标志，给受刑人带来终身精神痛苦。在中国早期以墨、劓、剕、宫、大辟为主流的刑罚体系中，墨刑属于最轻的刑种，所以其肉体痛苦性相对于其他四种刑罚来说，是最轻的。对于墨刑来说，惩罚目的并不在于给受刑人带来肉体上的痛苦，而是强烈的精神痛苦。我们可以想象，一个人受墨刑后，面部或者额头上时时刻刻显现着诸如“劫”、“抢夺”、“窃盗”等代表着罪行的文字或标记，①走到哪里都会遭人冷眼、受人唾弃，对受刑人来说，这是一种何等的羞辱。尽管墨刑的用刑部位有面部、颈部、手臂等，但主要是用刑于面部，所以，受刑人除非足不出户或时时刻刻用帽子、头巾遮掩，否则基本上无法正常地生活。这就是墨刑最大的报惩意义之所在：不带来剧烈肉体痛苦，也不限制人身自由，对于稍微有廉耻心的人来说，却可以做到惩罚的淋漓尽致，令其没齿难忘。宋人胡致堂曾对黥墨之刑如此评价：“然则涅其颡者，乃五刑之正；而黥其面者，乃五虐之法也。颡受墨涅，若肤疾然，虽刑而不害；以字文面，则弃人矣。”[1](P.1325)这里的“弃人”点中了黥墨之刑的要害，受刑人从此受人唾弃和疏远，最终会成为“弃人”。战国时期著名军事家孙膑被同学庞涓陷害，“断其两足而黥之，欲隐勿见。”(《史记》卷六十五《孙子吴起列传》)后来“魏伐赵，赵急，请救于齐。齐威王欲将孙膑，膑辞谢曰：‘刑余之人不可。’”(《史记》卷六十五《孙子吴起列传》)孙膑受黥刑刖刑，自以见不得人，所以坚决不愿复出。《水浒》里的宋江，尽管做了寨主，极尽风光，但一想到自己脸上的金印(刺字)，每每心情沮丧。庞涓、宋江之类英雄好汉尚难以克服刺字(黥面)刑带来的巨大心理创痛，可见这一刑罚的报应惩罚效果之明显。再如古代的髡刑、耐刑，即剃光头发或剃成特殊发型的耻辱刑，也以其羞辱之痛报惩着犯罪。以今天眼光看，因为不伤肉体，似乎不能构成惩痛。但在儒家“身体发肤、受之父母、不敢毁伤”(《孝经·开宗明义章第一》)的观念下，强制剃去毛发“贻羞父母”的精神摧辱、作为罪犯标志的光头或特殊发型带来的公众唾弃，本身就构成了惩罚和报应。《风俗通义·佚文》云囚犯“皆髡头衣赭，亡徒之明效也。”[2](P.492)秦汉时犯逃亡罪的人，都剃发着赤褐色囚衣，以示其是“亡徒”，显然有侮辱以惩罚的用意。《魏书》载西域刑法，“轻罪则劓刖若髡，或剪半鬓，及系牌于项，以为耻辱。”(《魏书》卷一百二《西域列传》)这都足以看出髡刑或剃去鬓毛或全部头发的耻辱意义和惩罚作用。另外，古代中国有种迷信，认为头发与精气、灵魂相联；若头发受强制割剃，可能影响健康甚至性命。这种不安、恐惧和害怕②，当然可以构成报应或惩罚。 通过人身污损来显示耻辱，以人格贬损羞辱作为刑罚，当然给受刑人带来心理或精神上的痛苦，当然就有令人厌恶或恐惧的效果，当然就对作恶的人起到一种惩戒作用。人之所以为人，之所以区别于动物，最关键之处就是人有孟子讲的“羞恶之心”，朱熹、王阳明讲的“廉耻心”，也即现代人讲的“人格尊严”和“荣誉感”，这是人的“良知良能”之一。有这种“良知良能”，当然会惧怕“丢面子”、“丢脸”、“伤尊严”、“没人格”、“人格掉价”，所以人当然会以耻辱刑之羞辱为痛苦。 耻辱刑的犯罪报惩意义，绝不仅仅在于以精神痛苦报惩或制止犯罪本身，更重要的意义在于：相对于对受刑人造成更严重损害的其他刑罚(生命刑、劳役刑、自由刑、财产刑)而言，耻辱刑造成的痛苦最轻损害更小。以造成损害更轻更小的手段实现对犯罪的报惩，不是更符合法律的公平和效益原则吗？!其他刑罚有存在的理由，耻辱刑当然就有存在的理由。中外刑罚史上，耻辱刑存续数千年正说明了这一点。一般来说，在耻辱刑采用或管用的时代，恰恰是人们的廉耻心或道德感比较强的时代，恰恰是犯罪率比较低的时代，是法制状况比较好的时代。相反，在犯罪率高、廉耻沦丧的“乱世”，耻辱刑就如远水对近火般没有用途了，就构不成对犯罪的报惩了。人们“肆恶无忌”、“寡廉鲜耻”时，用贬损人格尊严的方式还能有惩罚和制止犯罪的效果吗？有学者回忆，在改革开放之前的鄂东山村，“打锣游村”之类的“耻辱刑”对于制止乡民的轻微犯罪、教育人民和预防犯罪，有着很好的作用；反过来，在彻底取消耻辱刑之后，在彻底强调国家法制和刑罚之后，犯罪率反而上升了[3](P.514-519)。未来，用这样一种以启发道德自觉为主的“敦教廉耻”的刑罚来制止犯罪、教育人民，更符合人类文明进步的要求和趋势。 二、对犯罪的阻吓和预防 任何一种刑罚，都有犯罪预防意义。先秦法家强调“威慑主义”、“恫吓主义”。商鞅说“重刑连其罪，则民不敢试；民不敢试，则无刑也。”(《商君书·赏刑》)韩非子说“重一奸之罪而止境内之邪。”(《韩非子·六反》)都认为刑罚威慑是最有效的犯罪预防，就是以重刑恫吓为预防。近世刑法学家多强调“教育主义”，认为刑罚的目的在于教育人民恢复道德，回归良善，恢复社会和谐秩序。这与儒家的“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”主张相当一致。不管是以痛苦恫吓作为预防，还是以教民廉耻作为预防，古今中外的有识之士都强调刑罚的犯罪预防作用和意义，没有只强调刑罚的惩痛和恫吓作用本身的。甚至被视为古代法西斯的法家，也是惩痛和预防并重，强调“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”(《商君书·画策》)，并没有片面无原则地强调重刑。所有刑罚在犯罪报惩功能之外，都有犯罪预防功能，耻辱刑当然也不例外。耻辱刑由其特别的属性和特征所决定，其预防犯罪的功能甚至更加显著，也就是说在预防犯罪的作用上常常比其他刑罚更有效。 耻辱刑对于犯罪的预防意义主要体现在两个方面，一是特殊预防，二是一般预防。所谓“特殊预防”，主要体现为对具体犯罪分子本人的教化改造。耻辱刑通过其特殊的用刑方式，调动犯罪人本人的廉耻感，促使其恐惧、羞愧和悔悟，这当然可以在一定程度上阻却犯罪人再次犯罪，或者增加其再次犯罪的心理压力和障碍。一般来说，其他刑罚诸如徒刑、自由刑，因为限制了犯罪人人身自由，即剥夺了其继续犯罪的客观条件，故在执行期内都能从客观上阻止受刑人再犯罪；但是一旦刑罚执行完毕，受刑人回到社会，这类刑罚在受刑人身上“个别预防”效果可能随即消失——如果受刑人并未真的改过自新或试图再次犯罪，那么已经执行完毕的刑罚无法构成阻却其再犯的障碍。在这一点上，耻辱刑却有着不同于自由刑的延伸性阻却犯罪效果。一般来说，耻辱刑的刑罚效果分为两个阶段，第一个阶段我们称之为行刑阶段，第二个阶段我们称之为耻辱性惩罚效果持续阶段。第一个阶段对受刑人的惩罚效果只在行刑那一刻，如剃去毛发(髡刑、耐刑)、割去鼻子(劓刑)、在脸上刺字(墨刑、黥刑、刺字刑)等。第二个阶段对受刑人的惩罚效果会持续长久，受刑人身上留下的永久性“犯罪标签”，仍然永久警示着受刑人并增加其再犯的难度。那些标记，让受刑人不论走到哪里都很容易被公众辨别出来，公众能轻易知晓该人曾犯过什么罪，从而对其提高警惕或避而远之，这也就大大增加了受刑人再次犯罪的难度。 古代中国曾有禁止受过髡刑的人上坟扫墓祭祖的习惯，很能说明这一点。《风俗通义·佚文》记有秦汉时“徒不上墓”的习俗，“新遭刑罪原解者，不可以上墓祠祀。……今遭刑者，髡首剔发，身被加笞，新出狴犴，臭秽不洁。”[2](P.566)当时人们的认知是，受过刑罚尤其是有“髡首剔发”标记的人“臭秽不洁”，因而加以厌恶和唾弃。为何会有这种习俗？古人解释说：“孔子曰‘身体发肤，受之父母，弗敢毁伤’，孝子怕入刑辟，刻画身体，毁伤发肤，少德泊行，不戒慎之所致也!愧负刑辱，深自刻责，故不升墓祀于先。”[2](P.566)认为上坟祭祖这类神圣事情让受过刻画身体，毁伤发肤之刑的人去参与，就是对祖先的侮辱和不孝。更要紧是，这种耻辱刑罚能使他们“愧负刑辱，深自刻责”，这既是人们对受刑人的期望，也是一种耻辱刑对他们的特殊预防效果。 所谓“一般预防”，主要是对社会大众而言，亦即通过对犯罪人用刑，让观睹者触目惊心或警醒，以教化不特定的社会大众，让蠢蠢欲动的不安躁动分子放弃犯罪念头。在这里，我们应该特别注意，就一般预防而言，耻辱刑的效果甚至比其他刑罚(生命刑、劳役刑、自由刑、财产刑、资格刑)更加显著。耻辱刑强调将受刑窘状或羞辱标签公之于众，让社会大众观睹对照，让他们以为镜鉴，让他们公悉犯罪人的罪行并加以谴责和唾弃，让他们内心警戒自省以避免效尤。历史地看，耻辱刑最大的特征，就是通过用刑在受刑人身上的显著部位(如额、面、颈)留下某些表征犯罪的标记，常常难以去除，这是其他刑罚所没有的。自由刑、劳役刑、财产刑等一旦执行完毕，受刑人回归社会继续生活，表征或面貌上与其他人完全一样。而耻辱刑用刑结束一般会留下长久“犯罪标签”难以消除，回到社会也能被轻易地辨识出来。特别是脸上刻着“窃”、“盗”、“劫”、“囚”等字样的人，无论走到哪里，都能直观地向公众传达该人曾犯罪受刑的信息。这一方面提醒人们提防(预防)他们再犯罪，另一方面也时刻“警示教育”着社会大众。这种对社会大众的警示教育，正是通过耻辱刑的羞辱属性来实现的。明清时期还有称为“枷号”的耻辱刑，通过强制受刑人佩戴枷锁示众或游行以向公众展示罪行并以警示大众。《清史稿》云：“枷杻，……于本罪外或加以枷号，示戮辱也。”(《清史稿》卷一百第四十三《刑法二》)常州知府王复春、青州知府陈希文贪污受贿被判处“枷项游历”，亦即佩戴枷锁游街示众[4](P.1933)，沈家本先生认为“此以示辱也”[4](P.1933)，既辱惩罪人，也教育公众。 耻辱刑的这种“流动警示”或对公众警示教育的效果，既不以限制受刑人人身自由或损伤其身体为前提，又不以受刑期间为限制，这显然有利于受刑人回归社会生活。这是耻辱刑的一般预防效果区别于其他刑罚的关键。这种流动性的耻辱展示，能非常有效地向社会传播“只要犯罪下场就是如此”的信息，从而有效地扼杀社会上不安分子的内心蠢动，提醒其不要尝试犯罪，这一警示效果是其他刑罚所不具有的。应该说，相比于其他刑罚而言，耻辱刑这种的“公示性”或“示众属性”是它的长处或优点而不是缺点。在刑罚问题上若过分强调“隐私权”、“名誉权”，就会常常客观上袒掩丑恶，使刑罚的惩恶功能大大降低。③ 三、对罪犯的恩宥和宽赦 关于耻辱刑，还应看到其对犯罪人轻省刑罚、体现宽宥的意义。今人常从现代人权观念出发认定任何耻辱刑都侵犯人格尊严或隐私，都不人道。其实这种认识是值得反省的。从表层事实来看，耻辱刑的确有损人格尊严或隐私，当然与现代刑法学说或法治学说的尊重与保护人权原则有悖。其实，我们应当看到，任何刑罚都存在这个问题，不仅仅只有耻辱刑才有。生命刑、劳役刑、自由刑、财产刑、资格刑，难道一点也不损伤受刑人的人格尊严和人权吗？显然不是!只要是刑罚，都有这一属性，只是有轻重程度区别罢了。如果以绝对不损害人格尊严和人权为前提，那么所有刑罚都不应该存在，不独耻辱刑如此!所以，问题不在于是否损害人格尊严或隐私权本身，而在于是否依法“损害”(“克减”)以及损减是否在合理限度内。符合这两个条件，任何对人格尊严有一定损害的刑罚都可以存在，反之则应该尽可能改革或者废除。 在确立了这样一个讨论前提之后，不难发现，耻辱刑其实具有一定的司法人道方面的积极意义，即对犯罪人轻省刑罚、体现宽宥的意义。不能否认，在促进刑罚宽和、刑罚谦抑、司法人道化方面，耻辱刑甚至有着不可替代的文明价值或历史作用。这一作用，主要表现在以下几个方面。 首先，耻辱刑一般适用于较轻犯罪或恶性不重、并非惯犯的人，主要用做对轻罪的宽宥性轻惩。夏商时代墨、劓、刖、宫、大辟由轻至重的五刑体系，作为耻辱刑的墨刑属于最轻一等的刑罚，主要适用于官场不正之风“三风十愆”等，“臣下不匡，其刑墨，具训于蒙士。”(《尚书·伊训》)墨刑这种以施加精神痛苦为主的惩罚方式④，相对于施加其他痛苦的其他惩罚而言，无疑属于比较轻缓温和的。用相对轻缓温和的手段去惩罚轻罪，总比法家主张的“重刑轻罪”要合理。同时，任何刑罚都会带来一定的精神痛苦，但“刻肌肤”以外的耻辱刑一般只带来精神痛苦，相对于带来生理、心理等双重痛苦的其他刑罚显然是一种宽宥⑤。痛苦更少或更轻的刑罚，当然有更大的存在和适用的理由，这是人类法制文明发展的必然。认识到了这一点之后，我们就不能不承认，耻辱刑作为一类仅仅或主要建立在精神痛苦层面的刑罚，其实是更加人道和文明的刑罚。通过羞辱或侮辱这种相对轻缓的制裁方式，使得犯罪人和民众在心理上都受到震撼，以较温和的手段惩阻或控制犯罪，以更温和的方式预防犯罪，这当然更有合理性和正当性。先秦儒家虽然厌恶刑罚，但似乎并不包括不伤害肢体肌肤的纯粹耻辱刑。纯粹耻辱刑在儒家心目中不算是刑罚，顶多算是教育方式，是“礼治”应有的“教耻”。他们甚至主张用耻辱性惩罚逐渐代替其他刑罚，这正体现了传统正统法律思想反对重刑、反对不教而诛的基本宗旨。一般认为，一种以“唤醒耻感”为内涵的刑罚，有“以心治心”、改造犯罪人主观世界、祛除其恶劣品性的功效。其改造作用也许比其他刑罚更好。 其次，耻辱刑常常作为其他更重刑罚的替代刑来适用，体现着国家对于犯罪人的宽宥和仁慈。据说上古中国曾有“象刑”替代真刑的努力，以象征性刑罚替代其他实刑，以赦宥罪人。《慎子》逸文：“有虞氏之诛，以蠓巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾毕当宫，布衣无领当大辟。此有虞之诛也。”[5](P.77)据说在虞舜时期，五刑都可以用戴黑头巾、戴草绳帽、穿菲草鞋、围艾草裙、穿无领衣等象征性“刑罚”来替代。秦汉时期常以剃除毛发的耻辱刑加上徒刑替代其他重刑，作为对罪犯的赦宥。汉元帝时，长安令杨兴犯罪，“减死罪一等，髡钳为城旦。”(《汉书》卷六十四下《贾捐之传》)汉哀帝时，大夫鲍宣被陷以死罪，“上遂抵宣罪减死一等，髡钳。”(《汉书》卷七十二《鲍宣传》)南朝梁时，“遇赦降死者，黵面为劫字，髡钳补冶锁士终身。”(《隋书》卷二十五《刑法志》)清代以耻辱刑替代流刑徒刑的执行，《大清律例》规定“凡旗人犯罪……，(充)军、流、徒，免发遣，分别枷号。”⑥枷号正是清代的耻辱刑。以这种较轻的耻辱刑来替代原先较重的刑罚正是一种恩惠宽宥。可以说，耻辱刑在古代中国对于刑罚向重刑发展的趋势起着一定的缓和或抑制作用。除少数兼为肉刑的耻辱刑诸如劓刑外，其他耻辱刑绝大多数都是轻刑，常作为对官贵和老小废疾的替代刑使用。尽管儒家特别强调对官僚贵族“有赐死而亡(无)戮辱”(《汉书》卷四十八《贾谊传》)，但对他们以耻辱刑代替重刑仍是一种优待。由于主要作为对官贵优待的议、请、减、当、免、赎等司法特权基本上不适用与普通百姓(仅赎刑也在一定条件下适用于老人、妇女、残疾人)，与小民百姓一般无缘，故用耻辱刑替代徒刑、流刑之类可以说对于小民百姓是“利好消息”——这种较轻刑罚的适用使小民百姓大大减少了罹受更重刑罚的机会。 四、省刑罚以节省司法成本 耻辱刑的积极意义还在于节省司法成本。相对于其他任何刑罚而言，耻辱刑执行需要的人力物力最少。与死刑不须比较，道理太简明了；与劳役刑、自由刑、财产刑则可以好好比较一下成本。 相比于将犯罪人囚禁于监所、强制劳役并负责提供其间的一切生活和医疗费用的自由刑、劳役刑而言，耻辱刑则不需要耗费那些钱财或人力成本，当然就更加节约司法成本。在古代中国，墨刑(黥刑、刺字刑)、髡耐刑、枷号刑等耻辱刑，只需一次性执行，刑罚即结束，无需花费很多人力物力，但惩罚和警示效果却能长期有效发挥。相形之下，将犯人流放到几千里外，或送至牢城边塞做苦役，其路途押送人员陪同和交通成本，在服役地的管理监视成本，其人力、财力、物力耗费一般是相当高的。 无论是古代社会还是现代社会，囹圄成市人满为患、司法财力难敷、司法人手不足的压力，一直是司法实践中的重大问题。国家司法开支最大的部分之一就是全国上下的监狱管理和财力维系。在现今社会中，许多轻犯，因为现今刑法里没有耻辱刑之类的更轻刑罚可供选用，最后只好处以拘役刑或有期徒刑。犯人在服刑期间，监狱(或发遣前在看守所)得负责一日三餐，医药费用，住宿费用等等，成本极高。对于财产刑也是如此，要执行对犯罪人的财产制裁，要查封、冻结、扣罚、没收、强行征缴等，也要付出很多人力物力成本。相形之下，耻辱刑则可以通过很廉价的一次性行动，有时只用很小的花费，有时根本没有任何花费，仅仅以耻辱公示的方式就能起到惩罚和教化作用，达到其他刑罚的效果。 同时我们还应该注意到，国家的法律宣传教育通常也是需要很高成本的，但耻辱刑却以受刑人流动活体“现身说法”的方式生动地执行着法律宣传教育的功能。国家若将犯罪人的相片、犯罪事实通过媒体公布示众，其实也以极低成本进行着法律宣传教育，有时甚至比官方组织巡回法制宣讲、打击犯罪展览等方式的效果更好。 不过，这里谈耻辱刑可以节省司法成本是有前提的：那就是仅对于轻罪而言，若是恶性犯罪或重罪，当然不能仅用耻辱刑。无论如何不能违反罪刑相适应原则。 五、平民愤以修复社会关系 刑罚适用最终是为了恢复社会和谐，耻辱刑对于恢复和谐似乎更有优势。相对于其他类型的刑罚而言，耻辱刑更有利于平息民愤，修复坍坏的关系，还原原有秩序，恢复社会和谐。任何犯罪都会给受害人和社会带来一定创伤，尤其是对受害人及其亲属的创伤更大。这种创伤需要治疗恢复，刑罚就是治疗恢复手段之一(当然不仅仅靠刑罚来修复)。治疗和恢复创伤，除了对受刑人本身的考虑以外，还要考虑受害人和公众的感受。对于受害人和公众来说，只有犯罪人受到众所周知的适当惩罚，才能较快较好地平息愤怒，恢复心理平静。相比于用刑过程或多或少排除他人观睹或对外人隐蔽的其他刑罚而言，耻辱刑因其天然具有的示众性、可旁观性，有着特殊的“平愤”作用——在耻辱刑使用场合，人们格外能看到犯罪人受罚的窘状(而且是不太血腥恐怖的窘状)和犯罪人因受刑而背上的犯罪标签，更有利于使受害人和公众看到实实在在的惩罚，感受到实实在在的平愤甘心。⑦古代中国的耻辱刑，对于受害人及其亲属和社会公众具有平愤甘心的效果。古时之所以注重借助耻辱刑制裁犯罪，宗旨之一就是为了将受刑窘苦之状公之于众，任旁人观睹受教，让“苦主”(受害人)观睹息愤，可以很好的满足人们“恶有恶报”的“报应主义”诉求。耻辱刑给犯罪人以精神上痛苦，因其有使受刑人痛辱显著示众的特性，这必使受害人及家属因“恶有恶报”显著兑现而感到“有面子”、“甘心了”，从而使他们更容易从精神上得到安抚或慰藉。 在中国传统社会，甚至今天的中国社会，一般公众有这种报复、报应、平愤的精神需求是无可厚非的，这也是一个不可回避的客观现状。关于刑罚适用，受害人及其亲属、社会公众的需求，更多是感情或精神层面上的需求——平愤慰藉。人们并不一定在乎刑罚是否严格依判决执行，以及刑罚是否实现了教化公众、预防犯罪等高层次的功能。因此，当适用耻辱刑使受害人及其亲属和社会公众得到某种报复甘心的精神快感时，他们一般就不会再给司法机关施加压力要求重刑了，这当然更有利于恢复社会的和谐和秩序。除了对残害生命的犯罪以外，对于一般犯罪而言，受害人及其亲属、社会公众追求的，更多是一个如“秋菊打官司”所追求的“说法”。这种说法经常体现为犯罪人得到了应有的显著窘苦惩痛，而不一定是依法执行了多长时间的监禁或剥夺了其多少个人财产。所以，从这一点上来看，具有示众性质、羞辱性质、公示性质的耻辱刑，相比于具有隐蔽执行、不公开展示性质的徒刑、流刑等刑罚来说，确实更具有使受害人及其家属或社会大众平息愤怒的效果。 余论：现代中外的耻辱刑复兴趋势 本文从对犯罪的报应和惩罚、对犯罪的阻吓和预防、对罪犯的恩宥和宽赦、对司法成本的节约和省减、对社会关系的平愤和修复五个方面论述了传统中国耻辱刑的文明价值和历史意义。这些价值意义，与今日法治秩序原则中的惩罚与教育相结合、讲求司法效率节省成本、维持社会和谐稳定等核心追求有着相同或相似之处，这是我们不能否认的事实。尽管本文的研究从表面上看似与主流观念不一致，但我们应该辩证地来看待，而不应从教条出发。从根本上讲，任何刑罚，只有能给人带来一定痛苦，才能作为惩罚来使用。如果不给受刑人带来任何痛苦，谈何作为惩罚或制裁？刑罚给受刑人带来的痛苦是肉体痛苦还是精神痛苦，并无本质区别，只有轻重不同；只要符合制止犯罪、维护秩序、保障权益的社会公共目的，任何刑罚都可以存在。既然最严厉的刑罚即剥夺生命权的死刑至今仍有其存在的正当理由，那么远远轻于生命刑，甚至也轻于劳役刑、自由刑、财产刑、资格刑的耻辱刑(荣誉刑)绝对没有不能存在的理由。相比于造成人格尊严或名誉荣誉丧失的痛苦而言，造成生命丧失之痛苦，造成财产、自由、资格(权利)丧失的痛苦，并无更加充分的合理性或正当性。 只要承认这一前提，我们就必须看到，各种不同类型的刑罚本身，没有天然不变的是非善恶属性，只是不同时代的立法者根据当时社会治理的需要作出的不同选择而已。或者说，任何种类的刑罚，没有先天的反动或进步、封建与民主之分，只有主权者根据自己的理性判断来选择与否，或根据社会实际需要来选择与否。耻辱刑作为一种工具，早在原始公社时代就被使用过。国家出现后，所谓“奴隶主阶级”政权使用过，后来的“地主阶级”政权使用过，“资产阶级”政权也使用过，现代的“无产阶级”政权实际上仍然在部分或变通地使用。所以今日若简单贴上政治标签，简单根据意识形态去全盘否定，是愚蠢可笑的。 我们还应注意到，作为社会防卫的有效手段，耻辱刑并没有彻底消亡；在一些国家或地区甚至有所复苏。当今美国，在监禁和重罚已无法有效制止犯罪的境况下，部分州在司法实践中相继适用耻辱性惩罚措施。20世纪90年代，德克萨斯州的一名叫特德的法官因首次恢复了耻辱刑而闻名全美。休斯顿的一个即将获得MBA学位的富家子弟在一家沃尔玛商店行窃被抓获，特德法官判处该犯人举着表明自己盗窃的牌子站在商店门外公示数日。事实证明，他将犯罪者羞辱示众，借助公众谴责以促使悔过自新的作法，的确获得了很好的惩罚和教育效果。自此以后，其他各州的法官也纷纷效仿特德法官的做法，耻辱刑在美国逐渐兴起。诸如罪行曝光、犯罪标示、公众羞辱、公开致歉等种种带有耻辱性的惩罚方式纷纷出现[6]。不过这些耻辱性的惩罚方式，起初只是美国各州法官的个性判决，在全美范围内并没有关于耻辱性惩罚的统一使用。 到20世纪90年代末，《梅根法》的出现将耻辱刑的使用推向全美。1994年7月，新泽西州一个名叫梅根·坎卡的7岁小女孩被邻居强奸杀害，这个强奸犯曾两度因猥亵儿童入狱，但社区百姓却对此一无所知。梅根的父母四处奔走呼号，请求政府立法规定曾因性犯罪入狱者在出狱后应强制公开犯罪记录等个人信息。几个月后，在公众的支持和呼吁下，新泽西州议会通过这一法律，人们称为“梅根法”。自新泽西州颁布了这一法律后，全美其他各州也纷纷响应，最终克林顿政府于1996年5月签署批准了联邦层级的“梅根法”，要求将这一法律在全美推广。《梅根法》规定正式建立性犯罪者档案库，将他们的犯罪案件相关资料放到网上以供人查阅和读取，即使性犯罪者刑满释放出狱，也必须予以备案存档。联邦层级的“梅根法”规定的是最低要求，同时各州基本上也都制定了一套针对本州被释放的性侵犯人的“梅根法”，且各州的具体做法各不相同。如阿拉斯加州既公布性犯罪者的照片和个人信息，还公布他们的住址、工作单位甚至是他们开什么车等等。屡犯者还须每三个月去警察局备案一次；如果留了胡须或外貌上有任何改变，必须通知警察局。在路易斯安纳州，性罪犯者的任何搬迁信息也必须备案待查，甚至有私人公司通过电子邮件随时向附近用户提供性罪犯者的最新住址，以提醒人们时刻注意。在华盛顿州，一名刑满释放的性罪犯者搬到任何一个社区，该区警察就会挨家挨户通知新搬入的性犯罪者的姓名和住址信息。俄勒冈州的“梅根法”则最为严厉，规定刑满释放的性罪犯者，必须在家里每一处窗户上张贴醒目的记号，以警示邻居自己性犯罪身份。《梅根法》的施行，让性犯罪者暴露无遗，走到哪里都会受人议论和疏远，因而有效提防。这一切，对于性犯罪者来说，无不是一种长久的羞辱，与古代的耻辱刑完全同旨。从司法实践上来看，自从《梅根法》颁布实施后，全美性犯罪的数量确实在一定程度上减少了很多。 在当代中国，耻辱性惩罚方式有时也变相存在或适用。虽然严格意义上的耻辱刑早在清末变法时就已废除，现今中国刑法中没有任何耻辱性惩罚规定，但事实上耻辱性惩罚方式在相当一些地方的司法实践中频频出现。如2002年，广州市冼村村委会和冼村街派出所为彻底整治卖淫嫖娼，采用了将抓获的卖淫嫖娼者在村内张榜公布的惩罚措施，包括公布现场抓捕照片和卖淫嫖娼者真实姓名照片等个人信息。这种耻辱性的“土政策”，对于根治屡禁不止的色情交易而言，效果非常好。尽管引起了广泛争论，但不乏赞成者。近些年来深圳、东莞地区对卖淫嫖娼者的大会示众，实际上也是一种“耻辱刑”回潮。2013年的3月31日，在河南项城，市司法部门在市人民广场举行了春季严打整治推进会，对51名危害社会安全的犯罪嫌疑人进行了公开审判和公开宣判。据报道，现场警车开道，武警押送，上千市民围观，犯罪嫌疑人个个被反手捆绑，胸前挂着白底黑字的罪名牌，全部蹲在地上，被一条粗绳串起来，犹如串蚂蚱，现场图片被上传到网上，引起轩然大波。有人反对这种作法，但也有人认为作为一种法制宣传教育的快速有效的方法还是值得肯定的。这些方式，对犯罪嫌疑人造成了一定的羞辱，在现今司法制度与法律文本中没有依据，但似乎也没有特别显著违反宪法和刑法的基本原则，所以在许多地方司法实践中常常出现。 在我国台湾地区，耻辱性惩罚仍局部正式存在。台湾的《儿童及少年性交易防治条例》(1995)第34条规定：“犯第二十三条至第二十九条之罪(即性侵未成年人之罪)，经判刑确定者，主管机关应公告其姓名、照片及判决要旨。前项之行为人未满18岁者，不适用前项之规定。”这种广泛公布性侵者姓名、照片、案情等方式，显然就是一种“耻辱刑”，其更有利于性犯罪预防和保障社会安全。 前述事实表明，即使是在特别重视人格尊严和个人权利的今天，“耻辱刑”或耻辱性惩罚方式在中外立法和司法实践中仍直接或间接地存在。只不过，相对于古代中国兼带肉刑性质的耻辱刑诸如墨刑、黥刑而言，当代“耻辱刑”(耻辱性惩罚)更“温柔”一些，它一般是以文字、照片、标志等方式进行身份曝光、罪行公示和名誉贬损，愈发呈现出文明进步的趋向。耻辱刑的复苏，值得我们认真思考。之所以会复苏，就在于它仍具有一定的文明价值。我们对其的研究，当然不是仅仅发思古之幽情，而是要关切或应对现实生活之需要，要为当今社会同类法律或社会问题的解决寻求更好的答案。也就是说，人类文明史上出现过的任何制度举措，代表着古人为解决当时面临的社会问题所做的解决尝试，是人们宝贵探索的结晶。不管用今天的标准该怎么看，耻辱刑在历史上有其产生存在的客观原因和理由，绝不仅仅是统治者胡思乱想、恣意妄为的结果。自人类进入近代文明特别是现代法治文明以来，人权保护已经成为国家和社会的核心使命。在人格尊严、人权保护已经提到了至高无上地位的今天，以贬损人格尊严为惩罚的耻辱性惩罚，也许正能“以毒攻毒”有利于保护人权。耻辱性惩罚在中外立法和司法中仍然直接间接存在，正说明了它对今日法治秩序仍有一定积极意义。作为一名法律史研究者，我们应该站在反省近现代中国法制变革利弊得失及为未来中国法制建设探索更具民族性方案的立场上，重省这一问题。 注释： ①《隋书》卷二十五《刑法志》载：“遇赦降死者，黵面为‘劫’字。”《大明律·刑律·贼盗》“白昼抢夺”条规定：“白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计赃重者，加窃盗罪二等。伤人者，斩。为从，各减一等。并于右小臂膊上，刺‘抢夺’二字。”《大明律·刑律·贼盗》“窃盗”条规定：“凡窃盗已行而不得财，笞五十，免刺。但得财者，以一主为重，并赃论罪。为从者，各减一等。初犯并于右小臂膊上刺‘窃盗’二字，再犯刺左小臂膊，三犯者，绞。” ②许慎在《说文解字》中对“发”字的解释为：“根也”，根即根基、根源之意，对于人来说，头发就是命根。《康熙字典》中对“发”字的解释为：“(黄帝素问)肾之华在发。(草木子)血之荣以发。”古人认为头发作为人的附属物，是有灵魂的，若对头发处理不善，则会影响到头发主人的健康或生命。在古人心目中，头发是灵魂的栖息地，是生命的象征。但是落发又不可避免，按照《康熙字典》“血之荣以发”的观点，“发乃血余”，是人身的精髓，所以古代迷信认为若落发掉到鬼怪手里，鬼怪便可摄去人的灵魂和精气。 ③当代刑法学说和刑罚实践，在设计和执行生命刑、自由刑、财产刑、资格刑的时候，一般特别强调“隐私权”或为人“隐恶”，以防其人格尊严和名誉严重受损，或防刑罚执行完毕后难以回归社会或被公众接受。如死刑强调隐蔽场所执行(不得示众)，自由刑执行强调在特定劳改场所公众不得参观，财产刑、资格刑一般仅仅对犯罪人执行不对社会公示。最为显著的是，最高人民法院《中国审判案例要览》和《最高人民法院公报》收入的典型的有指导性意义的案例(判例)，包括近年河南倡先各省效仿的判决书上网实践，一般都很注意隐去被告人的姓名和其他显著个人身份信息，就是为了保护个人隐私和名誉。 ④不管是墨刑、黥刑亦或是刺字刑，都属于在受刑人身上加上犯罪标记的刑罚。这类刑罚通常都是划开皮肤灌墨汁，这当然会给受刑人带来一定的肉体痛苦，但相比肉刑、死刑的痛苦来说，可以忽略不计。 ⑤仅就劳役刑、自由刑、财产刑而言，可能就带来多重痛苦。比如劳役刑，既有失去自由的精神痛苦，也有强制劳役的生理痛苦，还有尊严和名誉被克减的精神痛苦。自由刑(非劳役者)，既有不自由的精神痛苦，也有不得于广阔自由空间活动的生理痛苦。财产刑，既有剥夺财产的精神痛苦，也有财产减少导致生活资源紧张的生理痛苦。髡刑、耐刑，属于剃除毛发的耻辱刑，毫无任何肉体痛苦；墨刑、黥刑、刺字刑，其划破肌肤之痛相比其他肉刑来说，基本可以忽略不计。 ⑥《大清律例·名例律上》“犯罪免发遣”条。 ⑦古代中国在执行死刑或肉刑时，常常刻意将受害人及其亲属请到行刑现场，或者特别注意满足受害人观刑“甘心”的愿望，让其因犯罪严重受损伤的心灵得到一些安慰或治疗。“甘心”作为一个法律史词汇，其本义是让受害人“快意”。《左传·庄公九年》：“管召，讎也，请受而甘心焉。”杜预注：“甘心，言快意戮杀之。”清蒲松龄《聊斋志异·诗谳》：“尔欲妄杀一人便了却耶？抑将得仇人而甘心耶？”关于古代民间文学中对司法行刑的“甘心”追求，参见范忠信《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第367页。