亚洲法研究:过去、现在与未来_法律论文

亚洲法研究:过去、现在与未来_法律论文

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中图分类号:DF0

文献标识码:A

文章编号:1006-6128(2012)05-0151-08

一、导论

迄今为止,这个世界都聚焦在那些西方国家的法律框架上。国际比较法研究的焦点也同样在于那些为诸如德国法、法国法、美国法以及英国法等很多西方法律提供基础的法律上面。然而,自20世纪70年代以来,对法律的研究开始关注其他地区的诸如社会主义法、伊斯兰法、非洲法和东亚法等法律。但亚洲法依然没有得到更多的关注。这是因为,与大陆法、普通法或作为一种独立的法律制度体系而存在于非洲和拉丁美洲等地区的法律不同的是,亚洲法是由包括印度法、伊斯兰法和东亚法在内的多元法律所构成的。这样,由于亚洲法没有清晰的范围,亚洲法研究也没有多长的历史可言,很自然地也就鲜有相应的研究成果和发现。这也是我们对“亚洲法”这一术语感到陌生的原因。

有意思的是,亚洲法研究首先始于美国,而非某一个亚洲国家。在20世纪50、60年代,美国开始从“法律与发展”的视角开始研究诸如拉丁美洲、亚洲和非洲这些发展中地区的法律。欧洲国家也开始从比较法的角度研究那些与其具有紧密历史联系的亚洲国家的法律与法律体系。在亚洲国家中,日本首先开始亚洲法研究,韩国、中国台湾地区和中国等则紧随其后。

直到二十一世纪初韩国才开始以“法律与发展”的观点来研究亚洲法。我相信这是因为韩国的法律专家们主要关注解决过去50年高速现代化进程中所出现的问题,进一步为韩国法律和法律体系的发展做出贡献。韩国的法律研究也就很自然地将精力主要集中于对其法律体系产生直接或间接影响的诸如德国、法国、美国、英国或日本等国家的法律体系上,而较少关注对其没有直接影响力的亚洲其他地区、非洲或拉丁美洲的法律体系。

自20世纪90年代以来,韩国因其成功的快速的经济增长以及同时期的民主化进程而引起了世界的关注。进入21世纪后,韩国的法律、法律体系以及法律文化的进步已达到了高水平,韩国法律专家的能力也大大地得到了加强。现在,许多邻国正纷纷来韩国学习它的法律制度和法律文化,并索求韩国的法律资源或者帮助发展其法律制度,培育其法律专家。另一方面,韩国与邻国的贸易显著增长,彼此之间的贸易与合作多年来也一直在增长,越来越多的韩国人到海外去经商、学习甚至旅游等等。另外,许多外国人也越来越多地到韩国经商、学习、结婚和旅游等。因此,为了解决韩国人在其他国家中也可能遇到的问题以及处理在韩国国内可能与其他国家的个人和公司在商业事务中产生的问题,我们必须学习我们邻国的法律、法律制度和法律文化。然而,对亚洲法的研究在韩国尚处于起步阶段,因此我们的研究成果并不多。

由于我们正处于这样一个有重要意义的时期,我真诚地相信,首尔大学法学院为着更为系统地研究亚太地区的法律和加强与其它亚洲国家的法律学者之间的交流与合作而建立“亚太法律研究中心”具有非常重要的意义。我们今天聚集于此举行以“亚洲的共同发展和法治”为主题的国际研讨会也正是为了纪念这一研究中心的成立。我也很高兴站在国内外诸位尊贵的法律专家面前,从法治的立场出发,同各位分享我对亚洲法研究的过去、现在及其未来出路的看法。

二、亚洲法研究诸进路

一般而言,存在着两种主要的亚洲法研究进路。其中的一个进路来自于西方法律视角,另一个进路来自于内部即基于亚洲法的立场。前一个进路包含了比较法的视角、法律社会学和法律现代化以及“法律与发展”多种进路。我相信,到目前为止,亚洲法研究的主要进路还是来自于“法律与发展”理论。另一方面,也有两种从内部来研究亚洲法的进路:其一是基于第三世界法律的观念,其二则是来自于多元法律制度的观念。在这两者之中,后者被使用得更为广泛一些。

20世纪50年代和60年代,美国开始从“法律与发展”的角度来研究亚洲法及其法律制度,欧洲国家则从比较法的视角来研究亚洲法。在亚洲地区,日本在20世纪80年代从“法律与发展”视角和多元法律制度的视角开始研究亚洲法。自21世纪以来,韩国也开始对亚洲法产生兴趣。台湾地区、新加坡和泰国等也开始研究亚洲法。由于中国大陆在20世纪90年代初引进市场经济作为对外开放和社会改革的手段之一,中国大陆也开始研究日本和韩国等在亚洲已经成功地建立起了市场经济的国家的法律及其法律制度。

今天,我想借此机会回顾一下亚洲法研究的过去及其当前的状况。首先,我将简单谈及作为从一种西方视角来研究亚洲法的第一个国家的美国的法律与发展理论,然后我将考察诸如日本和韩国等亚洲地区内的亚洲法研究现状及其面临的各种困难,最后我要对如何处理亚洲法研究的发展以及我们从事这样的研究所面临的各种任务指出明确的方向。

三、美国“法律与发展理论”的发展

对法律与经济发展之间的关系的研究至少可追溯到19世纪。然而,直到第二次世界大战之后,致力于改革法律制度的系统化和组织化的努力才成为国际发展机构各种实践的一部分。最初,国际发展机构是把法律当作制定旨在产生经济增的国家政策的一种手段。从20世纪80年代开始,人们对于法律在经济发展中所扮演角色的兴趣开始增加,但是人们对法律的这一兴趣更多地是将其作为市场活动的一种框架而不是将其作为国家权力的一种工具。在20世纪90年代中期,发展实践者们以一种在根本上是全新的方式来研究法律,即将法律作为市场失败的一种矫正手段并将其作为“发展”本身的组成部分之一。因此,“法治”不仅作为法律政策的一种工具而且就其自身的正当而言也作为发展政策的一个目的而变得意义重大。

(一)“法律与发展理论”的发展过程

自20世纪50年代以来,存在着三种传统的“法律与发展理论”的基本形式。法律与发展理论的第一阶段出现在20世纪五六十年代。发展政策聚焦于经济管理和传统社会的转型中国家的作用。发展实践者们假定法律能够被用作为经济管理的一种工具和社会变迁的一个杠杆。第一阶段的法律与发展理论强调法律作为对经济进行有效的国家干预的一种工具的重要性。

然而在20世纪80年代,法律成为了发展政策制定的中心,社会改革努力的范围也有了成倍地扩展。这种得到更新的对法律的兴趣也极大地受到新自由主义有关发展的诸观念出现的影响。新自由主义思想家强调市场在经济增长中的基础作用。由于发展政策制定者想要把计划和命令型经济转变为市场经济,使发展中国家融入世界经济之中,因此,他们开始将法律视为政策的重要角逐场。法律被理解为市场经济的基础以及对国家的一种限制,而非仅仅是国家政策的一种工具。换言之,正如一些经济学家所认为的,一个有效的市场是经济增长的必要和充分条件一样,我们也确实需要法律来去除政府干预带来的控制,因此,法律制度的基本作用就是形成市场关系的基础。在这一阶段的法律与发展理论,法律成为行政国家的司法制度的基础,法律制度存在的必要性在于保护企业免受政府干预并为单个的国家融入世界经济提供帮助。没有太多人对规制性法律感兴趣。有时候,这些规制被视为是对市场的不必要干预。新自由主义的“法律与发展”观把焦点仅仅集中于市场性法律。相对而言,他们也就很少将法律视为政治权利与公民权利的保障者或弱势与无能力群体的保护人而加以重视。

这种新自由主义的转向引导法律与发展理论发展到第二个阶段并导致援助实践活动的显著扩张。第一阶段的法律与发展实践规模较小,只涉及少数几个主要在非洲和拉丁美洲的项目。新自由主义时代在投资水平和工程规模上的巨大增长,单边和多边机构以及私人基金会的投资已达数十亿美元。“法律与发展”已经成了一项大事业。

新自由主义的法律与发展第二阶段所产生的后果已经得到来自诸多视角的观点的分析和批评。在20世纪90年代以及本世纪初,经济发展、援助政策与实践以及法律思想方面已经发生了很多变化。新自由主义的各种思想已经得到修正,而另外一些因素也添加到了发展的概念之中。在这样的背景下,主流的法律与发展理论已经发生了改变。有人认为一种基本的变化业已发生,而法律与发展的第三阶段也已经开始了;其他人则并不确信新自由主义的时代真的已经结束。

(二)从“经济增长”到“法治”

让我首先同诸位分享“法律与发展理论”各个阶段的典型特征。我们可以将其第一个阶段视为“法律与发展型国家(Law and Developmental State)”。发展型国家基于包括国内市场的进口替代是经济发展的动力这样的观点的一系列基本假设;较少的储蓄必须得引向关键的投资领域;私营部门太弱小而不能为自身的持续增长提供“起飞(take-off)”动力;而“传统部门”则抵制任何变化。外国资本有可能有所助益但却稀缺而具有剥削性。因此,为了确保自我持续增长,民族国家应该制订计划,重新分配剩余财富,与抗拒作斗争,投资和管理那些关键部门,控制外国资本。

在发展型国家中法律的主要用途是作为一种工具来移除“传统的”各种障碍并改变经济行为。社会需要法律来为宏观经济调控创设正式的结构。立法能够通过在与国家计划一致方面畅通经济行为的方式将政策目标转化为具体行动。社会也需要法律来为有效率的政府科层制度和公共部门的公司化治理创设运作框架。社会也需要法律规则来管理复杂的外汇调控与进口规制。法律与发展的理论和实践在第一阶段就紧随着这样的愿景而行。其焦点在于规制和法律职业的现代化。其重心放在了公法和从发达国家移植规制性的法律上面。通过倡导实用主义的、政策取向的法律实践而强化国家机构与国有企业的法律能力并使法律职业现代化就显得至关重要。由于现代化又往往被认为主要是通过大学教育和训练而出现的,所以,其强调的重中之重就放在了法律教育改革上。

第二阶段被称之为“法律与新自由主义的市场”。新自由主义的市场的发展政策以这样的观点为基础,即获得经济增长的最好的方式就是确定合理的价格、强化财政纪律、移除因国家干预而导致的各种扭曲现象、促进自由贸易并鼓励外国投资。在第二阶段法律的形象是激励私人交易的一种手段。因此,在这一阶段,法律与发展理论将其重点放在了私法上面以便保护财产和促进合同交易。它寻求用法律来限制国家干预并确保平等地对待外国资本。

第二阶段的法律改革措施是要强化财产权并确保合同具有可实施性,其所强调的是司法机关作为限制政府和促进市场的一种途径的作用。人们认为采用形式化方法的独立的司法机关能够显现出对法律的忠诚和可预见性。这种模式被认为是具有普遍性的:即市场就是市场,因而需要相同的法律基础并在任何地方都能得到运行。

然而,上世纪末,对经济发展中的新自由主义方案的反向行动变得愈发强烈。很多采纳这些政策的发展中国家和转型国家经历了多次严重的经济危机。当新自由主义政策没有带来其所许诺的经济增长的情况变得清晰起来时,那些持怀疑态度的经济学家的质疑声愈发响亮,对法典化为新自由主义政策的所谓华盛顿共识的信心也开始消退。俄罗斯对于市场休克疗法的灾难性体验,一些拉丁美洲的国家所遭受的严重经济危机以及亚洲金融危机,都清楚地表明,市场无法产生出自身成功的那些条件。人们认识到不加限制的市场常常是无效率的,国家干预对于矫正诸如交易成本或者信息不对称这样的市场失败确有必要。此外,批评家指责新自由主义的政策制定者没有关注现存的地方性制度以及改革的时间选择。他们注意到被视为反映最佳实践的那些移植来的法律常常无法在本国扎根或者产生与其初衷完全相异的结果。他们强调经济政策的成功是无法从地方背景以及对改革的顺序与节奏的关心中产生出来的。

另一些批评者质疑对包含着支配性发展思维的经济增长的排他性关注。一些人指出经济增长并不会必然导致贫穷的减少。另一些人质疑的恰恰是“发展”应当被视为只能与经济增长和贫穷缓解相关这样的观点。这些批评产生了有关发展的两种迥异的新观点:一种观点承认市场的局限性,另一种则是对发展的新扩展的观念。

首先,虽然主流的发展思想家仍旧继续强调作为社会中产品与资源分配的主要机制和经济增长的主要杠杆的市场的重要性,但他们也承认可能将证成国家干预的必要性的那些重大的市场失败。发展经济学家不再坚持其国内市场上的“反规制”而是更多地将焦点集中在引进“适当规制”上。同时,自由贸易的信念仍旧坚定,而这也已被国家需要逐步放宽对其边界的限制的认识所证实。他们对无限制的市场开放和商品与资金流转的坚定信念已经弱化了。

其次,人们开始认为需要重新反思仅仅关注经济增长的发展概念。这一观念的倡导者认为发展政策的范围应该扩展到人的发展,收入仅仅是其中的一个方面,政治、社会和法律方面的发展也应该得到同等的考虑。总之,发展的这些多元的方面旨在促进作为自由的发展:其目标是增强人的能力并使个人能够追求他们所选择去过的那种生活。这些目标在促进“全面发展框架”以及在政策建议的社会行动方案的形成中已经得以实现。

除了以上两种反思发展的主要努力外,其他的变化则是作为对新自由主义模式局限性的学术和实践的反映而产生的。因此,其更多强调的是需要考虑地方性制度并避免“一种政策适用于任何地方”的思维进路。同样,也要将更多的注意力放在经济改革设计和实施中的地方参与上,以使那些地方性团体能够获得各种改革和项目的“主导权(ownership)”。最后,人们也重新恢复了对建构社会保障网络以及那些更为直接性地关注减少贫困的政策的兴趣。

对市场有限性的新关注,对把发展界定为自由而非仅仅是增长的努力,对地方及参与兴趣的强调,以及对减少贫困的关注,都有助于建立起一种新的思考法律的方式并将法律与发展理论引致一个新阶段。

当对新自由主义政策的批评既已形成,新的发展政策形式出现,对法律的作用感兴趣的人们开始反思“法律与发展理论”。结果,一系列新的法律观念出现并获得了支持,我们可以称其为法律与发展理论的第三个阶段。然而,与前两个阶段不同,第三个阶段仍处于形成时期。虽然这种新形式的基本轮廓已经清晰,但其某些方面仍存在争议。

这种新范式混合了发展政策的不同观点。这其中既包括市场可能失败而补救性干预是必要的观点,也包括“发展”并不仅仅意味着经济增长而必须被重新界定为包含着“人的自由”的观点等。虽然第三阶段的法律与发展理论包含着这些宽泛的观念,但它们各自又包含一系列对于政策来说很不相同的各种选择。把“市场失败”视为国家干预的基本理由。而这是能够予以广泛解释的,即既允许更宽领域的政府干预又允许较窄领域的政府干预。同样,每一个观念所涉及的都在发展中包含了人权的内容,在其可能意味着什么方面也就具有非常不同的解释存在的空间。对某些人而言,人权可能意味着限制国家行为,而另一些人则可能采用内涵更广的观念。同样的人权术语是能够被用来共同促进受压迫的少数人的利益和财产所有者的利益的。

这两种关键的思想不仅可以归结为完全不同的解释,而且它们也可能在其自身不能兼容的各种方式中得以展开。一种包含着将人的发展作为基石的发展观肯定超出了纯粹的经济发展概念。那些追求一种整体的发展样态的观点可能选择那些牺牲长期增长以避免降低人能力和自由或者促进人的能力与自由的政策。相反,那些支持把财富最大化作为基本标准的发展观则可能选择在对人的能力提升的投资费用方面可以获得长期增长结果预期的那些政策。

简言之,新的理论认可法律的作用不仅仅是创造和保护市场,而且还要遏制市场过剩、支持社会发展、为贫困者提供直接的救济。第三阶段的法律与发展理论继续奉行新自由主义的私法发展政策,这种新的观念同时也在寻求建立对经济行为进行规制的适当框架。司法机构依然是一个中心部门,司法改革仍旧是发展援助的主要焦点。然而在第三阶段的理论中,法官的作用还是具有一些细微的差别。如今的法官不仅仅要保护财产权利和确保合同能够得以执行,而且还要保证自己能够正确地解释规制性的法律,保障更为广泛的人权,为减少贫困做出努力。因此,他们不能只依赖于形式推理,而且还得运用结果论思维。正因为现在的司法已与减少贫困和社会救济联系在一起了,所以为那些有特别需求者获得正义的通道就非常重要。

最后,没有普遍适用的政策成为了一个基本认识。由于发展机构获得了更多的经验以及法律的任务也愈发复杂,所以至少它们会说希望在地方的环境条件与全国的多样性之间寻求协调。

四、亚洲的亚洲法研究现状及其存在的诸问题

(一)亚洲法研究的现状

1.日本的亚洲法研究

日本是亚洲第一个研究亚洲法的国家。20世纪60年代末期以来,日本的一些大学就开设了有关亚洲法的课程。对亚洲法的不同形式的研究始于20世纪90年代初。然而,在日本,研究亚洲法的主流并不是将亚洲法视为以西方法律为基础的一种单一法律体系,而是将其看作是一种多元的法律体系。亚洲法研究的主题曾经就是这样的多元法律体系、各个国家法律的共同点、每一个地区独有的法律。其研究方法就是从一种更加自治的视角来理解每一种法律,同时,对它们彼此进行比较,使其与亚洲之外的其他国家的法律相区别。

到目前为止,在日本引领亚洲法研究的学者有安田信之教授、黑木三郎教授和千叶正士教授。这些学者运用的研究方法是这样的:首先,由于绝大多数的亚洲国家都有曾经作为某一个西方国家的殖民地的经历,而且在其获得独立之后依然继续受着西方世界的影响,因而安田信之教授认为,某一个亚洲国家的法律是由诸多不同的法律的混合体所构成的,这其中就包括了它自己的独有法律、它所移植的法律以及发展的法律,他把亚洲法看作是一种多元法律体系,即一种由普通法诸原则、市场法诸原则和指令性法律诸原则的联合体。同时,在个别地解释每一个亚洲国家的法律时,安田信之教授也抽出了亚洲法的一些共同特征并将其与某一个地区的法律和全球性法律进行比较。安田信之教授以这种方式来研究东南亚的法律并在1996年出版了他的研究成果“ASEAN Laws”(《东南亚法》)一书。2000年他出版了此书的修订版,并将书名改为“Southeast Asia Laws”(《东南亚法》)。与此同时,黑木三郎教授尝试着对家庭法进行比较研究。他最早亲自分别研究了印度、中国和韩国的家庭法,然后在把各个亚洲国家的家庭与婚姻视为传统的普通法以及这些普通法的现代化政策的主题之下组织进行联合研究。他后来出版了一本内容非常全面的著作。这项研究主要针对韩国、中国、泰国、中国台湾地区、菲律宾和印度尼西亚等国家和地区的情况进行,来自日本、中国、韩国和泰国的十八名学者参与了这项研究和著作的写作。虽然这项研究的最初目的并不是通过展现这些国家和地区是如何通过全国性的国家法律来影响乡村的独特法律以使之现代化而直接审视亚洲的这样一种多元法律体系,但是这种研究的结果确实显现了亚洲的法律体系的这种多元性质。这项研究是以各个国家独有的法律的视角出发来研究亚洲法律的典型范例。千叶正士教授通过调查和研究亚洲的多元法律文化来探究亚洲的多元法律体系。1998年,他通过把关注焦点集中在东北亚各个国家尤其是日本、中国和韩国的传统法律与移植法律之间的关系上而研究亚洲法律的这种多元结构。这项研究的成果体现在其出版的《东北亚法律的多元结构》一书中。

最近,“亚洲法律协会”从一种新的视角来研究亚洲法律并于2006年出版了研究成果《亚洲法律研究的新范式》一书。如今,水林彪教授正在从事一个始于2007年、为期五年的题为“东亚的法律移植与法律创造:为东亚的共同法奠定基础”的项目研究工作。2009年,这项与来自韩国和中国的研究者进行的合作研究的第一项成果以《东亚法研究的成就及其未来》为题公开发表。

日本对亚洲法律研究的最大成就在于,日本学者通过对亚洲法律的自主研究发现,亚洲法律是以一种多元性的法律体系为基础的,而这与以一种核心法律体系为基础的西方法律很不相同。然而,亚洲法研究的历史还相当短,在清晰地呈现这种多元法体系的诸特征方面还存在着很多局限。

2.韩国的亚洲法研究

在日本殖民统治时期,韩国经由日本移植了民法。韩国独立之后的很长一个时期,其仍旧深受日本法的影响。那时,韩国的法律专家或者法律职业人士依然对日本法具有很大的兴趣,而对其他亚洲国家的法律则没有什么兴趣。进入21世纪后,韩国与亚洲其他国家比如中国和越南的经济交往得到了极大地增长。很自然地我们也就逐渐地对作为我们的贸易对象的国家的法律产生了兴趣。然而,即使如此,亚洲法研究依然很不活跃。

我相信,在韩国首次使用“亚洲法”这一概念的是成立于1995年的“亚洲妇女法律研究所(Asia Women’s Law Research Institute)”。然而,直到2004年6月“亚洲法研究中心(Asian Law Research Center)”成立,我们才真正地开始亚洲法研究。在其成立纪念会上,研究中心以“亚洲法研究的现状与任务:法律交流、合作与支持”为题组织了一次国际研讨会。这次研讨会提供了一次机会以促进相关人员对亚洲法研究的兴趣。2004年11月,我们在司法部的资助下主持了一项以“转型国家的法律体系重构”为题的联合研究项目。这项研究的成果在2006年发表在《支持转变期国家法律体系的重构》一文中。2005年2月,对亚洲法研究感兴趣的一些法学教授、法官、检察官和律师访问了新加坡、柬埔寨和越南以寻求支持法律制度改革的途径,并讨论促进法律职业领域的交流与合作的方式。同年6月,中心举办了题为“亚洲竞争法比较”的国际研讨会,10月中心又与越南国家法律研究所联合举办了以“促进越南市场经济发展的司法改革”为题的国际研讨会。2006年,中心出版了联合研究成果《越南土地法研究》。

2005年,“韩国立法研究所”成立了“亚洲法律信息中心(Asian Legal Information Center)”并开始收集亚洲法律信息,同时开始出版一本名为《亚洲法季刊》(Asian Law Quarterly)的学术杂志。另外,全北大学于2007年建立了“东北亚法律研究所(Institute for North-East Asian Laws)”并开始积极展开相关研究,实施包括出版《东北亚法》(North-East Asian Law)杂志在内的一些项目。

另一方面,最高法院自2002年以来就一直在实施一个邀请各个亚洲国家的最高法院法官参加的培训项目。韩国的法律研究与培训机构也每年都对外国法律职业人士进行培训。2004年,韩国国际合作署(Korea International Cooperation Agency)对越南有关IT方面的立法和药品管制现代化项目提供了支持。

然而,在韩国,对其他亚洲国家的法律及其立法体系的研究依然还处于初始阶段。韩国的这些研究活动绝大部分都集中关注于日本和中国的法律体系,对于其他亚洲国家的法律体系则很少关注。而且,在研究的深度和质量方面我们还有很大的提升空间。目前韩国的研究也仅仅局限于介绍每一个单独的法律。我们仍未获得任何全面和系统的显著的研究成果。

3.中国的亚洲法研究

在中国,对亚洲法本身的研究并不如日本和韩国那样活跃,我们唯一能够注意到的就是对诸如日本、韩国以及台湾地区的单独的法律的研究。近来,中国对周边邻国的法律的兴趣开始慢慢增长。

(二)亚洲法研究的若干困难

就目前为止的细致分析而言,事实上存在着两种研究亚洲法的进路:其一是从西方国家的立场来研究亚洲法,其二是从承认亚洲法的独立性来研究亚洲法。迄今为止,引领亚洲法研究的是前一种进路,后一种进路才刚刚得到关注而依然处于起步阶段。这其中的原因大体上有以下几点:首先,亚洲是一个巨大的地区,从远东延伸到中东,南至印度尼西亚而北至俄罗斯。正如其地域之广阔一样,亚洲的人口也相当庞大。其次,亚洲还覆盖了包括伊斯兰文化、印度文化以及儒家文化在内的一系列不同的文化类型。亚洲法由诸如印度法、伊斯兰法和远东法之类的一些区域法律构成,同样地,其作为一种多元性的法律体系也包括了一个国家的传统法律、移植的法律以及发展的法律。因此,从一种自主的角度来准确地探究亚洲法的内容和特征是极其困难的事情。

而且,许多亚洲国家在过去的西方国家殖民统治时期已经经历过现代化。由于受到西方国家的长期影响,许多亚洲国家似乎都认为它们自身的政治环境、经济和文化都劣于西方国家。结果,在许多情况下,亚洲国家的那些习惯比如其传统法律或者传统法律文化都让位于那些新近移植来的西方的法律,或者它们因为可以归结为诸如这些传统法律是过时的、非理性的或者无效率的这样的理由而受到无视。从20世纪以来,绝大多数亚洲国家通过工业化和民主化而经历了现代化。在这一过程中,亚洲国家所经历的绝大多数发展方式都来自于西方国家那些成功的模式。为了使这些发展方式在其他国家也有效,它们就需要与接受国家既存的法律、习惯和法律文化彼此协调。然而,由于这需要耗费大量的时间和巨大的努力,在很多情况下,它们都强烈地推动移植西方法律。

自20世纪80年代末苏联解体以来,许多转型国家都开始从社会主义计划经济转向市场经济。中国、越南、蒙古、柬埔寨、乌兹别克斯坦和其他一些中亚国家都是这样的例子。不幸的是,在长期的社会主义制度之下,这些国家的传统文化与独特法律已经扭曲了或者消失了。同时,因为它们需要尽快打开国门、改革其社会结构、培植市场经济,所以,它们没有时间和空间为了这样的变化而使这些必要的新法律与其既存的传统法律和文化彼此协调。

五、亚洲法研究的未来和我们的任务

与具有一个核心法律体系的西方法不同,亚洲法是由各个国家的不同的法律体系所组成的,它包括各个国家的传统法律、移植的法律和发展的法律。在亚洲的现代化进程中,其显示出那些移植的法律和发展的法律并不像其在欧洲或美国那样有效果。尤其是,当移植的法律和发展的法律不能与本国既存的传统法律和法律文化相协调时,公众对那些新法律的信心不可避免地会降低从而又导致这些法律的无效。因此,亚洲国家必须持续不断地使移植的法律与发展的法律在与其既存的传统法律和文化的协调中运行。

同样,在实行工业化和民主化的进程中,亚洲国家应该与其邻国合作、交换资源以加速实现现代化。同时,研究如何使各个国家的法律与众多的区域性法律相协调也是很必要的。进一步说,这可能也会为一个亚洲共同市场或者亚洲共同体法奠定坚实的基础。而要这样做,我们就应该不仅仅从西方法的视角来看待亚洲法,我们也应该从我们自己作为这些法律的所有人的视角来看待亚洲法,并更多地研究各个国家自身的法律。而且,我们同样需要致力于更深入地研究由印度法、伊斯兰法和远东法所构成的亚洲的区域性法律。与此同时,我们必须超越亚洲区域性法律的概念,继续努力建立起对亚洲法的身份认同,而这恰恰就是我们正在进行的亚洲法研究的意义和价值。

本文为权五乘教授为2011年9月23日在韩国首尔大学法学院举办的“亚洲的共同发展与法治(Common Development in Asia and the Rule of Law)”国际学术研讨会撰写的主旨演讲稿,原文为英文。

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