中国海外投资保护：东道国非宪法程序政权更迭下的分析，本文主要内容关键词为：东道国论文,政权论文,中国论文,宪法论文,海外投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引子：中国面临的一个重要问题 二、非宪法程序政权更迭下投资国保护海外投资具有必要性 三、非宪法程序政权更迭下一般性国际投资保护措施的适用面临阻碍 (一)东道国的救济 (二)投资国的救济 (三)通过多边机制的保护 四、非宪法程序政权更迭下保护海外投资可能采取的特别措施 (一)投资国可以采取的特殊措施 (二)投资者的事前预防和索赔预备 五、中国相关法律与实践的完善建议 (一)完善中国海外投资保险制度 (二)完善双边和多边投资协定 (三)完善风险研究评估体系并加强对行业协会的培育 六、结语 一、引子：中国面临的一个重要问题 海外投资是从投资国角度对国际投资的称谓。中国的海外投资具有其自身的特征。在改革开放之后的很长时间里，中国主要是作为投资东道国，以吸引和使用外国资本为主要经济目标。但是，随着经济实力的迅速增强，国内出现外汇储备激增、生产能力相对过剩以及部分主要资源短缺的情况，政府适时提出“走出去”战略，促使中国企业和公民开始以投资者身份进行海外投资。 跨国进行的海外投资会受到不同国家之间经济、法律、政治等因素差异的巨大影响，投资者的愿望是实现预期收益，但是他们也必然面临投资风险。为了促进国际投资，国际法和各国国内法中均存在为保障国际投资安全而设立的法律制度和规则。但是，这些法律制度和规则存在的重要前提是国家的正常运转，包括国内法律制度的有效性和履行国际条约的义务确定性，而一国发生动乱、暴乱、内战等情况一旦导致非宪法程序政权更迭的发生，这种有效性和确定性就会遭到破坏。这是中国当前在海外投资保护中必须重视的问题。 由于西方国家从事海外投资的历史久远，它们早已先行在相对安全的国家或地区进行投资布局，作为后来者的中国在海外投资地域选择上已失去先机。为了获得最大利益，很多中国投资者不得不选择存有一定风险的国家进行投资。这类国家虽然资源丰富，但存在政治不稳定的特征，其社会矛盾、民族矛盾、宗教矛盾往往错综复杂，政治反对势力突出，极易发生非宪法程序的政权更迭，即非按宪法程序进行，而是由政变或社会革命实现的新旧政府更替。最近的典型案例是伊拉克、利比亚、埃及等阿拉伯国家。仅以伊拉克为例，“从1986年两国签订延期贸易协议至今，伊方已欠我方13.46亿美元，其中贸易欠款4.66亿美元，劳务承包欠款8.8亿美元。倘若伊拉克政权造成所欠中国债务化为泡影，那时中国的直接损失据估计将达到450亿到550亿元人民币”①。在非洲、西亚、朝鲜等地区和国家也存在着隐含的危机。 一国发生非宪法程序政权更迭，在国际社会中会导致政府承认、政府继承等国际法律关系。研究国家与政府债务继承问题的学者康奈尔认为：“二者间的界限在相关实践中已从十分微弱发展到最终消失。而且，将其中一个领域中的案例适用于另一个领域的现象也屡见不鲜。”②我们也已看到，为新兴独立国家免除殖民统治债务、被公认的国家债务继承原则——“恶债不继承”，在政府债务继承中也成为一个重要原则，并在实践中已经被中国等国家所践行③。“沧海桑田，如今中国在利比亚等国家与地区的海外投资项目亦在经历着恶债的考验。”④对在此类国家进行投资活动的海外投资者来说，新政府若以恶债不继承为由拒绝补偿，无疑将带来巨大的经济损失。 中国海外投资是中国国家利益的重要组成部分，保护海外投资免受或降低在东道国非宪法程序政权更迭情况下可能引发的巨大损失，是投资者自身的关注事项，也是中国国家和政府的一项重要工作。 二、非宪法程序政权更迭下投资国保护海外投资具有必要性 对于世界各国来说，政府都不是一成不变的。受到国际社会认可的政权更迭是按照该国宪法规定的程序而实现，合乎宪法程序产生的新政府虽然会有新政纲、新举措，但是由于新旧两个政权在国家和社会基本价值观和宗旨原则上具有同一性，这种变化一般来说会是渐进式的发展模式，通常不会严重影响现存的法律关系。非宪法程序政权更迭具有不合宪法的特质，往往是政变或社会革命的结果，因此更迭后的新政权会选择与旧政权不同的社会制度、政治制度和法律制度，改变旧政权对内的统治秩序和对外关系的方针和政策⑤。政权更迭前后的不确定的时间段内，在新旧政权之间、新旧政权的支持者之间常常发生骚乱、暴动、武力冲突，社会也因此动荡不安。 东道国的非宪法程序政权更迭会给在该国的外国投资带来巨大的消极影响，与其他风险带来的影响相比具有特殊性，主要表现在以下四个方面： 其一，鉴于非宪法程序政权更迭产生的新政权掌控权力，其行为具有一定程度的任意性，对外国投资的影响和破坏力将难以估计。非宪法程序政权更迭产生的新政权力图迅速展示其与旧政权的不同立场和观念，常进行激进的社会变革，在对内和对外两个层面上体现对旧政权的颠覆，由此可能发生对投资项目的全面否定，或者在新政权不能实施有效统治的情况下会由于政府管理不善导致社会动荡，从而使对外国投资至关重要的社会治安、交通、通信等基本条件受到影响，最终导致投资环境的根本改变。以国有化为例：在发生社会革命导致社会制度发生根本改变的情况下，一国一旦建立民族主义或“左”倾的新政权，常伴随着国有化的政策措施，而且这种国有化很可能是全面的、无条件的以及无补偿的⑥。据统计，中国对外直接投资中，集中在七大存量超过100亿美元的行业：租赁和商务服务业、金融业、采矿业、批发和零售业、制造业、交通运输业/仓储和邮政业、建筑业⑦。其中采矿业、交通运输业、建筑业等方面的外国投资项目，由于工程设施的固定性导致根本无法转移或者难以迅速转移，在社会秩序混乱状态下会遭到严重的摧毁和破坏。 其二，东道国非宪法程序政权更迭下外国投资遭受的损失超过其他风险下的损失范畴。与跨国投资可能遭遇的一般风险相比较，非宪法程序政权更迭不仅会影响投资者的正常业务收益，损害范围还会扩展至对企业财产所有权的损害和对相关人员基本人权的侵犯。也就是说，除了不能获得预期收益，东道国国内非宪法程序政权更迭下的动乱、革命、武装冲突活动会造成投资者的动产和不动产被掠夺、扣押或毁坏，投资合同无法履行，工作人员生命安全受到威胁。 其三，非宪法程序政权更迭的不确定性导致损害难以预防。在跨国投资中，投资者会准备各种风险预案，对各种经济和法律风险的发生以及带来的影响做事前评估，进行预先安排，以此有效地减少或者规避可能造成的损失。非宪法程序政权更迭并不能完全被预见，尤其是在投资者进入该国启动投资项目时已经存在各种社会矛盾的情况下，投资者通常难以确定非宪法程序政权更迭是否会发生、何时会发生以及政权更迭后新政权对既存投资关系和投资契约的可能态度，因此采取相当的预先防范殊为困难。 其四，如下文所述，通常情况下可采取的保护措施在非宪法程序政权更迭下难以奏效。 东道国非宪法程序政权更迭对国际投资可能产生的消极影响具有特殊性是产生投资国保护海外投资必要性的根本原因。一般来说，投资者进行海外投资主要考虑因素有两个，即追求利益最大化和寻求投资的安全性，二者一般很难能够同时被充分完美地实现。在投资者自身的心理博弈之外，投资国的投资保护制度则是一剂强心剂，对促进海外投资无疑具有重要意义。尤其是在投资者自身难以有效防范和应对东道国非宪法程序政权更迭的情况下，投资国的海外投资保护更具有必要性。东道国非宪法程序政权更迭情形下投资国对海外投资进行保护是其一般性海外投资保护义务的延伸。 三、非宪法程序政权更迭下一般性国际投资保护措施的适用面临阻碍 国际投资遭遇的风险主要有商业风险、政治风险、法律风险等，其救济方法包括东道国救济、投资国救济和多边机制保护三种模式。由于政变或社会革命产生的新政权选择与前政权不同的社会制度、政治制度、经济制度和法律制度，并采取与前政权不同的外交政策，会导致这些一般性的海外投资保护方法难以有效实现。 (一)东道国的救济 为了吸引外资，东道国会制定相关外资法律法规，对外国投资提供保护的同时，也依据国家主权原则对外国投资进行法律限制。是否接受外国投资，以及对外国投资抱持鼓励还是限制的态度，是东道国在没有特定条约义务约束时的主权范围内事项。东道国可以在海外投资的进入、运行和管理以及退出的各个环节进行或鼓励或限制的规则。东道国经济政策也会对外国投资者的经营活动产生影响。从国家的属地优越权来说，外国投资者及其投资活动有服从东道国管辖的义务。西方列强曾经使用武力保护其海外投资，粗暴干涉东道国内政，侵犯东道国的主权，鉴于这种教训和现代国际法上对使用武力或以武力相威胁的禁止性规定，国际社会公认，在没有特殊约定的情况下，外国投资相关的争端应首先利用在东道国可以利用的救济手段，而且用尽当地救济是投资者母国行使外交保护的前提条件。外国投资一旦遭受损害，在东道国可以利用的救济手段主要是司法和仲裁。 非宪法程序政权更迭下，外国投资者以东道国为被告利用东道国国内司法程序要求赔偿时，会引发国家司法豁免权问题，东道国法院不会受理该案件。即使新政权不排斥旧政权所签署的投资合同，通过东道国司法救济方式求偿也困难重重。私人之间的合同纠纷在此情形下也不能顺畅解决。以中国企业在利比亚的实践为例，“实践中，中国企业在利比亚的投资合同中多选择利比亚法院解决投资争端，目前利比亚司法体制尚未完全恢复正常，难以及时、有效地解决动乱对中国企业造成的投资损失救济问题。”⑧可见，在发生非宪法程序政权更迭的情况下，利用东道国法院程序保护海外投资的功能被弱化。仲裁救济与司法救济相比有其优越性，更为争议双方所乐于接受。但是，国内仲裁主要是一种解决平等主体间商事争议的方式，对于投资者与东道国国家之间的争议一般不适用。 (二)投资国的救济 海外投资是投资国的重要国家利益，投资国根据属人原则对海外投资进行保护。 1.监管制度 监管是投资国保护海外投资的首要方式，即以投资行为为监管对象，通过各种途径力图发现海外投资中潜在的各种风险、危机及活动规律，通过对潜在风险及时干预和作出处理决策以达到减少或消除风险的目的。监管制度在海外投资的全部过程中都具有重要意义。广义上来说，监管对象包括投资活动本身和海外投资环境的变化，如对国别投资环境、国别安全状况、投资东道国与投资母国的政治经济关系、境外投资导向政策、国别合理布局、履行有关国际协定义务等情况进行审核。通常具有下列情况之一的投资项目将不被核准通过：可能危害国家主权或社会公共利益的；可能违反东道国或投资者母国法律法规和相关政策的；可能导致投资国违反所缔结的国际条约的；东道国政局不稳或存在重大风险的，等等。在投资者进入东道国从事投资活动后，投资国会继续关注东道国的动态，及时收集、整理相关信息向本国投资者反映东道国的投资环境情况，同时也会继续对投资者进行管理，使投资者符合国内有关海外投资的相关规定。在东道国非宪法程序政权更迭的背景下，投资国的监管制度能够发挥一定的作用，可以在风险事故发生前在一定程度上消除政权更迭风险可能造成的损失。但是，监管制度的有效性会受到社会运动的极端复杂性、监管技术的有限性和人们认识能力的局限性的制约。投资国完善充分的监管制度是其有效发挥作用的基本前提。 2.海外投资保险制度 海外投资保险制度是投资国保护海外投资的重要制度，专门针对政治风险(即东道国未来不确定的政治环境变化以及影响投资者利益的不确定的东道国政府行为)而生成，是一种事后救济手段。投资国借此以鼓励本国投资者去海外投资。投资国针对海外投资在东道国可能遇到的政治风险提供保险，投资者因政治风险造成的损失由投资国的保险机构进行补偿，投资国保险机构则取得向东道国求偿的代位权。 海外投资保险险种一般包括外汇险、征收险和战乱险。中国出口信用保险公司承保的战争险中对战争的解释比较宽泛，包括投资所在国发生的战争、内乱、恐怖行为以及其他类似的行为，由此造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导致项目企业不能正常经营所造成的损失均予以赔偿。而且，中国还承保政府违约险，即投资所在国政府非法地或者不合理地取消、违反、不履行或者拒绝承认其出具、签订的与投资相关的特定担保、保证或特许权协议等⑨。但是，在海外投资保险制度中，对作为保险对象的投资有明确的要求，合格的投资标准包括投资形式合格、投资东道国合格等。也就是说，利用海外投资保险制度获得赔偿的前提是投资者系被认定的合格投资者且在政权更迭发生前已经投保。在东道国发生非宪法程序政权更迭后，拥有完备海外投资保险制度国家的投资者可以采取向本国相关保险机构申请理赔的方式减少损失。但是，为促使投资者在投资上足够谨慎，海外投资保险机构并不会给予投资者百分之百的损失赔偿。保险事故发生时，投资者自己必须承担部分损失，这个额度在10％～30％之间，如瑞士为30％。尤其值得注意的是，保险机构多要求投资国与东道国政府之间订有双边投资保证协定，并以此为承保前提。那些发展落后、政局不稳的非宪法程序政权更迭易发国家通常不具备合格东道国的资格，因此，在此类国家投资的投资者获得海外投资保险机构承保并获得相应赔偿的可能性大大降低。 3.外交保护 外交保护也是投资国保护本国投资者利益的事后措施，是国际法上公认的传统海外投资保护措施。2006年国际法委员会通过《外交保护条款草案》，其第1条规定，“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。”广义上的外交保护包括领事行为、谈判、调停、司法和仲裁程序、报复、反报、断绝外交关系以及从经济上施压⑩。外交保护是一国的权利，国家没有给予外交保护的义务。一个国家在私人跨国投资以及其他跨国经济交往上，并不必然会行使外交保护权，它还须考虑两国关系及对外政策等因素。退一步说，即使一国有给予外交保护的意愿，它仍须符合国际法上关于外交保护的条件规定。为了在国际投资范畴内可以最大限度实现东道国经济活动管制权和投资国海外投资保护权之间的相对平衡，国家在行使外交保护权方面受到国籍继续原则、用尽当地救济原则的限制。 从国籍的确定来看，根据国际法委员会《外交保护条款草案》第9条的规定，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。关于公司的股东，一般来说，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或在受到损害之日，该公司具有被指称对造成损害应负责的国家的国籍，并且在该国成立公司是该国要求在其境内经营的前提条件(11)。据此，国际投资者要得到国家的外交保护，作为公司必须符合相应的前提条件，而自然人进行跨国投资获得国籍国外交保护则难度更大。 用尽当地救济原则要求一国给予外交保护的前提是投资者必须使用东道国的司法救济和行政救济途径，并且在无过错的条件下已经获得终局裁决(12)。用尽当地救济原则虽然得到很好的确立却尚未得到充分定义(13)，使得外交保护在某种意义上具有不确定性。 此外，投资国提出外交保护，其并非作为投资者的代理人对东道国求偿，而是作为唯一的原告向东道国提出国际求偿。从法理上说，对于解决纠纷后从东道国所获得的救济，投资国并无全部用于补偿投资者的法律义务，这意味着投资者获得补偿的额度往往有限。而且，在投资国确认进行外交保护的情况下，其过程也将是旷日持久的。当然，我们在此只是指出外交保护的不利方面，笔者并不否认外交保护仍然是投资国保护海外投资的“最后手段”(14)。 (三)通过多边机制的保护 多边国际投资保护机制相对于双边模式而言具有其自身的优越性。它们通过为投资者提供投资的事前或事后保障，鼓励引导国际投资，同时平衡投资国、东道国以及投资者的利益，是国际投资法律环境中的重要组成部分，其规则主要针对投资担保、投资争端解决等多国达成基本共识的国际投资问题。例如，根据《多边投资担保机构公约》设立的多边投资担保机构对私人投资的非商业性风险予以担保，具体分为货币汇兑险、征收险、违约险以及战争和内乱险。通过对以上风险提供担保，鼓励成员国之间尤其是向发展中国家投资，促进东道国与外国投资者之间的相互信任和了解，以加强国际合作。根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》成立的国际投资争端解决中心负责调解或仲裁投资争端规则的制定、投资争端请求的受理以及问题的解决，通过积极处理会员国和外国投资者之间的投资争端，即使争端事实发生后的解决更加便利，也使东道国与投资者之间更加信任，对私人资本流向发展中国家起到促进作用。 根据国际法上的条约必守原则，一国必须按照所参加的国际条约之规定履行条约义务。投资者能否利用多边机制得到保护，首要前提是相关国家参加上述的国际条约并愿意履行条约义务。因此，如果某项投资和该投资的东道国等符合条约的规定，跨国投资者可以充分利用此类多边机制。应注意的是，有些国家在批准公约时会对提交的争端范畴提出保留，使得并非所有争议都能得以提交国际争端解决机制，如中国在《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》批准书中将可提交仲裁的案件“限于征收、国有化补偿款额的争议”。尤其是，卡尔沃主义的复苏、发达国家向资本输入国身份的倾斜，已经使国际投资法出现了新的发展趋势(15)。有的国家已宣布退出此类机制，如2012年委内瑞拉退出了ICSID。而且，即使是正常状态下，证明ICSID具有管辖权也是一项并不容易的任务(16)。在非宪法程序政权更迭的情况下，新政权对旧政权缔结或参加的国际条约是否承认是一个重要因素。新政权往往会根据它的国家利益和国际关系的需要以及条约的内容和性质对前政府缔结或参加的国际条约进行审查，对国际条约分别予以承认、废除、修订或重订。由此可能导致国际条约对东道国效力的变化，从而使因非宪法程序政权更迭产生的损失无法通过多边机制得到解决。 综上所述，在非宪法程序政权更迭这一特殊背景下，一般性的国际投资保护措施和途径受到干扰较为严重，将直接对投资者造成损害。既然投资者将大量资金和物质投入到东道国境内，却因东道国的非宪法程序政权更迭导致损失而且救济困难，这时不论作为投资者的母国还是作为直接投资者，投资国显然都有责任采取措施保护投资者或者其自身的投资和收益，以其国家身份和实力发挥作用。 四、非宪法程序政权更迭下保护海外投资可能采取的特别措施 在东道国可能发生或已经发生非宪法程序政权更迭的背景下，上文分析过的海外私人投资保险制度、多边投资担保机制等都具有一定可行性，投资者应根据自己的具体情况选择投保。在不能投保或不适于投保的情况下，则应在事前或者事后采取措施预防、减少或消除损害的发生。投资国也须积极采取特别措施对海外投资实施保护。 (一)投资国可以采取的特殊措施 因非宪法程序政权更迭并非是东道国政府有意采取或直接针对外国投资采取的一种剥夺措施，所以国家间的双边投资条约不能对发生非宪法程序政权更迭如何保护海外投资作出规定。由于对外国投资是否继续予以保护是由东道国新政权的态度来决定的，投资国可以在新政权生成前后通过积极行为促使其保护本国投资利益。利用多边机制则是另一个有效途径。国家可以通过条约谈判最大限度地满足自己的利益，鉴于发生非宪法程序政权更迭的情况和可能性的确存在，国家可在多边条约的谈判和缔结中，对发生非宪法程序政权更迭的海外投资能否获得保护、给予保护的条件、保护的方式、保护的程序、多边组织的权能等进行谈判和规定，扩大条约调整的内容，使对海外投资的保护更加具体、更加具有可操作性。一旦发生非宪法程序政权更迭，投资国可以按照多边条约保护本国投资者，保证海外投资的安全。 在投资国可采取的行动中，还有几个问题需要明确。 1.投资国参与涉及东道国的军事行动 针对非宪法程序政权更迭过程中可能出现的叛乱、战争等武装活动，根据“保护的责任”理论，国际社会有责任在主权国家不能或不愿保护本国国民免遭侵害时采取措施进行保护，首先要采取包括外交斡旋在内的和平措施，如果认为和平措施保护不足，不能有效阻止损害的进一步扩大时，联合国安理会可以采取集体强制性措施。这其中就包括采取强制性的军事行动(17)。该理论在某种意义上为采用军事行动保护海外投资提供了一种合法的依据。 西方国家早有“仗剑经商”的传统，它们为保护本国的海外贸易、投资等利益，动辄出动军队对他国内政横加干预。随着现代国际法中关于国家主权平等原则、禁止使用武力或以武力相威胁原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则等的确立，使用武力干涉他国内政已经成为国际法上的非法行为，不能再作为保护本国海外投资的合法措施。但是，参与涉及东道国的军事行动会令投资国在行动目的达成之后获得东道国新政权对投资的认可。2011年8月，利比亚反对派暗示说，由于中国没有全面支持反对派运动，因此中国在利比亚的投资可能会面临风险(18)。其后，中国承认反对派全国过渡委员会。但是，直至2012年3月，我国商务部发言人表示中资企业返回利比亚仍面临困难，其中包括原来项目遗留问题的解决还有很大的不确定性(19)。可见，我国以不干涉他国内政为准则严于自律对保护海外投资而言难以产生积极影响。 有学者指出，《联合国宪章》并不禁止严格限定于出于拯救生命的必须而通过武力使用的人道干预(20)。近年来的关于“保护的责任”等理论的提出，似乎也倾向于积极的国际干预。但是鉴于保护的责任仍是一个理论概念，并非法律范畴，而其纯粹为保护海外投资而对东道国进行武力干预不能得到人道上的认可，因此应把保护非宪法程序政权更迭下的海外投资作为采取军事行动的间接目标而非直接目标。这种情况下，使用武力应受到严格的限制：第一，进行军事行动的前提条件须符合国际法律规定，除《联合国宪章》所规定的合法使用武力情形外，能够达到以军事行动保护本国海外投资之目的的情形主要是投资东道国发生人民大规模丧生或者发生大规模的种族清洗之类的情况。不论造成人民大规模丧生的行为是否有预谋，是否具有导致大规模屠杀的主观意愿，只要造成人民大规模丧生，就满足此条件。大规模的种族清洗情况亦属此类；第二，进行军事行动的目的要具有正当性。保护人员和财产的安全，阻止并消除民众的苦难境遇，这才是进行军事行动的主要目的，而不是以维护旧政权或者促进新政权的建立为目标直接干预政权更迭。国家可以在多边参与的基础上进行军事行动，也要积极取得被介入国家民众的支持和周边国家或地区的支持；第三，军事行动有正式授权，强调联合国安理会对授权进行军事行动具有权威性；第四，军事行动要作为其他非军事手段实施无效后的最后手段实施；第五，进行军事行动要遵守战争法的规定和国际人道主义规则。在遵守国际法的前提下参与或主导针对有关国家的军事活动，是投资国在东道国非宪法程序政权更迭情况下保护本国海外投资的一种可选择的重要手段。 2.投资国承认新政府 既存国家承认新政府的意义在于承认新政府有代表其国家的资格或法律地位，承认其立法、司法和行政权力的效力，表明承认国愿意同新政府建立或保持正常关系。投资国对东道国新政权的承认将奠定投资国和新政权代表下的东道国全面交往的基础，两国可以签订各种条约，进行政治、经济、文化、科学技术方面的交流与合作，投资国也会由此换得新政权保护本国海外投资的保证。因此，是否承认、何时承认、以什么方式承认东道国新政权对保护投资国的投资具有重要意义。投资国可以通过及时对新政权予以承认，并针对本国投资保护问题及时进行谈判，要求新政权对本国的海外投资及时采取措施进行保护，或者要求新政权承认投资国与旧政权签订的国际条约，或者根据投资的实际情况与新政权签署新的国际条约，及时有效地保护海外投资。 实践中，东道国出现导致政权非宪法性更迭的情况下，投资国在新旧政府之间犹豫不决，采取既不支持旧政府也不支持新政府的中立状态，会错失保护本国投资的良机，甚至招致怨恨。 (二)投资者的事前预防和索赔预备 《多边投资担保机构公约》(MIGA)要求投保的海外投资符合东道国的利益，即要与东道国的发展目标和重点相一致。投资是否符合东道国利益对在发生非宪法程序政权更迭情况下能否得到海外投资保护的影响巨大。即使并不寻求多边投资担保机构的保险，投资者在决定投资的时候也必须有意识地遵守海外投资应符合东道国的国家利益这一原则。换言之，海外投资不仅要满足投资者获利的意图和符合投资者母国发展的需要，还要尽可能地与东道国国家利益相适应，并有利于东道国的发展，这里要着重指出的是不能仅仅满足东道国政府利益甚至是东道国领导者或者其他部分人的私人利益。由于东道国新政府也有发展经济的需要，所以如果外国投资有利于东道国的发展，那么外国投资得到保护的可能性会大大增加。而通过非法手段，如贿赂，或其他不正当手段获得投资许可的外国投资者，由于失去合法性和正当性，在非宪法程序政权更迭产生的新政府那里难以得到认可。 虽然目前对如何才是符合东道国的利益、怎样才算有利于东道国的发展没有一个明确的标准，但在实践中已经总结出如下的一些重要因素：积极遵守东道国的法律法规；积极在东道国承担企业社会责任；致力于下面一项或多项目标：给东道国提供先进的生产技术，雇佣东道国当地的工人以增加东道国的工作机会，积极资助东道国当地修建道路、学校、医院等基础设施，选择东道国当地企业进行合作并使投资项目符合东道国的发展目标，积极与东道国当地的社会文化进行融合等。采取以上措施，对缓解东道国的民族主义情绪、获得东道国民众的支持、降低发生政治风险可能会遭受的影响以及在未来可能的非宪法程序政权更迭发生时避免“恶债”之嫌和获得保障具有积极作用。 通过法律途径向东道国索赔是外国投资者因东道国发生非宪法程序政权更迭遭受之损失得到补偿的重要方式之一。实践表明，有的海外投资可以通过索赔得到补偿。因此，投资者须提前为进行索赔做好准备工作，以便及时有效地进入索赔程序，依法维护自己的权益。 索赔一般需要同时满足三个条件：第一，投资者对发生引起索赔的风险无法预料，也无法控制；第二，投资者对风险引起的损失采取了积极有效的补救措施，及时阻止或减少风险带来的损失；第三，投资者因此种风险遭受损失。实践中，证明投资者无法预料引起索赔风险的发生难度不大，但是证明这种风险超过控制能力有一定难度；由于投资者在风险发生后，更注重对员工生命的保护，在阻止和减少财产损失方面采取积极有效的措施方面证明也有难度；投资者遭受损失的有效证据通常难以掌握，而且需要获得东道国的确认。因此，投资者需要在其投资活动中随时收集整理相关证据以备不时之需，保证证据链的连续和完整，为索赔工作顺利进行做好准备。 首先，投资者应该在风险发生后及时通知东道国政府相关部门，并尽可能邀请东道国政府相关部门对引起损失的风险进行界定以及确认，确认该风险的发生无法预料以及该风险超出投资者的可控制能力范围。如果东道国政府相关部门在一定期限内没有对风险进行确认，可以认为东道国政府相关部门对此确认予以默认，投资者可以暂停其投资活动，并立即通知东道国相关部门暂停投资的决定。 其次，投资者应及时收集整理相关损失的证据，保证索赔能够顺利进行。投资者应该与东道国的保险公司、律师及时进行沟通，保险公司和律师会给出具体的处理办法，投资者应该按照程序严格实施。对于已完成的工作成果、未完成的工作成果、工作进程、生产设备等生产资料要详细记载并整理。对因非宪法程序政权更迭造成的损失是多少、具体包括哪些损失、投资者对损失都采取了哪些补救措施等，应详细记录。如果条件允许，应该有保险公司或者律师的相关证明，对资料的真实性加以确认。如果造成人员伤亡，应注意整理受伤人员的入院证明、费用收据等资料作为申请索赔的证据。 最后，如果投资者决定撤出东道国，投资者应在撤场之前在东道国委托托管公司，托管投资者在东道国的资产。在这期间，要一直注重对投资进行积极有效的补救，最大程度地减少非宪法程序政权更迭对投资的影响。撤出东道国的决定应尽可能通知东道国相关部门，说明撤场理由并争取得到东道国的帮助。 五、中国相关法律与实践的完善建议 改革开放以来，中国已颁布了若干调整海外投资的法律法规，可以说，海外投资法律制度已经初步形成，但是仍未形成统一的海外投资法(21)。中国与其他国家已经签订了150多个双边投资协定，并签署10余个自贸协定。在多边条约方面，中国是《华盛顿公约》和《汉城公约》的会员国。按照属人管辖原则，中国立法机关、行政机关和司法机关对于保护中国海外投资安全责无旁贷。为此，中国需要根据保护海外投资的实际需要采取相应措施。 (一)完善中国海外投资保险制度 目前中国的海外投资保险相关规定只体现在国家发改委和中国出口信用保险公司的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》中，具体内容也可以参考中国出口信用保险公司的《投资指南》。中华人民共和国境内注册的企业法人均可为海外投资申请境外投资项目风险保障服务，中国出口信用保险公司对因战争、征收等政治风险遭受的损失提供海外投资保险服务，除此之外，中国出口信用保险公司还提供项目国别风险评估、信息咨询、项目风险控制意见等服务。但仅凭上述的这些规定很难与当今中国的海外投资发展形势相适应，其中内容的不完善也不足以形成完善的海外投资保险制度(22)。为了适应中国当代海外投资保险的发展趋势，为了与国际接轨并更好地保护海外投资，制定专门的海外投资保险法律、建立并完善中国的海外投资保险制度都已势在必行。中国应尽快制定专门的海外投资保险法律，明确规定海外投资保险的承保机构、海外投资保险的范围、海外投资保险的承保条件以及代位求偿权的取得等海外投资保险的具体问题。其中，要对风险的索赔及救济、投资人的权利义务、如何取得代位求偿权进行严格的规定，未来制定的海外投资保险法律中可以设立一个专门机构，负责海外投资保险的相关事宜。 (二)完善双边和多边投资协定 目前，中国已经成为世界上缔结国际投资协定最活跃的国家之一，建立起世界第二大双边投资协定网络，也是缔结双边投资协定最多的发展中国家。长期以来，双边投资协定一直具有单向性的特点(23)，随着中国作为资本输出国和资本输入国的双重身份的形成，以促进和鼓励为宗旨的双边投资协定已经不合于时，而且也没有证据表明能将“中国利用外资大国的地位与投资保护协定的签约数量联系起来”(24)。为加强同其他国家发展经济合作，中国政府应该尽可能争取与更多的国家签订相互鼓励和保护投资的双边和多边条约，同时对已缔结的双边投资协定进行清理，对于若干缔结比较早、内容已不适应中国海外投资大国地位需要的双边投资协定要适时重订。 在签订、整理、调整双边投资协定时，中国应更加平衡地考虑吸引外国投资和促进对外投资这两大政策目标的不同要求，在各国普遍适用的、一般不会对特定国家的政策造成显著影响的中性条款(neutral clauses)之外，更要注重那些可能对特定国家的政策造成影响的差异性条款——进攻性条款(aggressive clauses)，兼顾维护中国自身核心利益和考虑投资者与缔约对方的利益(25)。在双边协定中对代位权进行明确规定，保证投资母国海外投资保险机构在赔付后，有权利向东道国进行代位请求。这对保护因东道国发生非宪法程序政权更迭给投资者带来的损失意义重大。此外，必须积极利用谈判扩大双边协定的管辖内容，利用国际机制更好地保护海外投资。 近年来，随着国际地位的提升，中国参与国际立法活动全面展开，国际话语权日益增强，努力参加和实施多边条约，但在国际立法和国际决策中发挥的作用有待提升，对国际司法机构的管辖权往往持保留态度(26)。为了保护海外投资，中国一方面应积极利用现有多边机制以应对海外投资遇到的非宪法程序政权更迭风险，另一方面应积极参与国际经贸和投资框架的制定，深入参与G20、APEC、金砖国家、上海合作组织、东亚峰会等多边和区域机制；深入参与国际经贸规则和标准制定，在国际上争取主动权，维护我国的根本利益。国际经济协调从本质上讲是参与各方对世界经济利益如何分割所进行的协调，国际经济运行架构通常是各参与方相互妥协的结果，而未参与制定规则的国家，其利益在规则中不能或难以得到充分的反映。 (三)完善风险研究评估体系并加强对行业协会的培育 非宪法程序政权更迭风险的发生根源广泛而复杂，涉及国际、东道国国内多方面的因素，其研究所需的信息来源的可靠性、权威性、及时性等都相当重要，如果完全依靠海外投资者单方面进行研究、评估，显然无论在能力上、经济效益上还是效果上都不现实。大公国际目前已有国家信用评级服务，但是并未涵盖所有国家和地区(27)。笔者赞同关于推动建立中国民族信用评级业发展的建议(28)，由国家建立政府牵头并由研究机构、高校和企业共同参与的非宪法程序政权更迭风险研究体系，加强风险理论研究，建立政治预警和报告制度，并建立相应的信息平台，为海外投资者提供有效的风险分析评估服务。 行业协会是介于政府和投资者之间的桥梁和纽带。目前中国各地企业自愿建立的行会、商会组织有2000多个，但这些行业协会对海外直接投资的指导较少，其政治、经济影响力还比较小，无法代表投资者利益与相关机构协调。如果能建设好行业协会，发挥行业协会的优势，相信对保护非宪法程序政权更迭下的海外投资会起到促进作用。 六、结语 随着中国海外投资规模的增长，对中国海外投资安全的关注度也在增长。对于投资者来说，在一个法律秩序正常而稳定的国家进行投资从安全上来说显然具有吸引力，但是从获得最大利润的角度来考虑则未必如此。对于擅长从事基础设施建设、能源勘探开发等项目的中国投资者来说，安全国家对外国投资的需求大大低于那些发展中的、社会秩序稳定性较差的国家。于是，中国投资者从事海外投资时在主观方面或者受到诱惑或者迫于无奈，选择在易发生非宪法程序政权更迭的国家进行投资。作为研究者，我们不能以投资安全为导向要求投资者只选择合格的东道国，毕竟投资者是以获取最大利益为基本导向，正所谓“商人逐利”。本文的主要目的在于分析东道国一旦发生非宪法程序政权更迭会给投资者带来的严重损害以及平时适用的各种争端解决方式会面临的阻碍，以此给予投资者以法律上的警示，使投资者能够在海外投资中提前做好预防工作，同时也促进中国政府对海外投资保护给予关注和重视，在处理其他国家的非宪法程序政权更迭事务时能够转变一贯奉行的坚持不干涉他国内政原则的态度，把保护海外投资作为一个重要的参考因素，在国际社会中积极参与国际法的制定，通过国际条约充分保护中国的海外利益。 注释： ①张震：《伊拉克战争对中国经济的影响》，载《现代经济探讨》2003年第6期，第18页。 ②D.P.O' Connell:State Succession in Municipal and International Law,Cambridge University Press,1967,p.vi. ③如湖广铁路债券案。参见梁西等主编：《国际法》(第三版)，武汉大学出版社2011年版，第103页。 ④王淑敏：《恶债在国际法中的沉淀与反思——以中国的海外投资风险为视阈》，载《政法论坛》2012年第1期，第91页。 ⑤参见邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第53页。 ⑥何力：《中国海外投资战略与法律对策》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第64页。 ⑦廖笛杉：《商务部报告详解中企海外投资现状》，载《21世纪经济报道》2013年9月11日第23版。 ⑧梁咏、何力：《东道国动乱背景下的中国海外能源投资保障研究——以中外双边投资条约为视角》，载《国际经济法学刊》2012年第2期，第1413页。 ⑨余劲松主编：《国际投资法》(第三版)，法律出版社2007年版，第203～204页。 ⑩[英]马尔科姆·N.肖：《国际法》(第六版)(下)，白桂梅等译，北京大学出版社2011年版，第639～640页。 (11)参见周忠海：《海外投资的外交保护》，载《政法论坛》2007年第3期，第60～61页。 (12)张磊：《论外交保护中当地救济的“用尽”程度》，载《求索》2012年第2期，第162～163页。 (13)Philipl C.Jessup：A Modern Law of Nations,Cambridge University Press,1956,p.104. (14)肖军：《对海外投资的外交保护——国际法院关于迪亚洛案(初步反对意见)的判决评析》，载《武大国际法评论》2008年第2期，第346页。 (15)参见单文华：《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，载《西安交通大学学报(社会科学版)》2008年第4期，第1～15页。 (16)参见张正怡：《晚近ICSID仲裁庭管辖权裁决的实证考察——兼谈我国首次被申诉案件的管辖权抗辩》，载《时代法学》2011年第6期，第116～117页。 (17)2011年2月26日，联合国安理会通过第1970号决议，为保护利比亚平民决定对利比亚采取禁运武器、实施制裁、相关事项移交国际法院等一系列的非军事手段。但这些非军事手段没有阻止形势恶化，2011年3月17日，联合国安理会通过第1973号决议，决议认定在利比亚发生的针对平民的攻击已经构成反人类罪，利比亚发生的非宪法程序政权更迭已经威胁国际社会的和平与安全，一切必要措施可以被会员国采用，同时在利比亚设立“禁飞区”，以保护利比亚境内平民。2011年3月20日，多国部队对利比亚采取军事行动。 (18)国际财经时报：《中国利比亚投资或面临风险》，载http://finance.eastmoney.com/news/1351,20110824158141610.html，最后访问日期：2013年5月12日。 (19)石岩：《中国在利比亚无投资中方参与利重建前景良好》，载http://finance.people.com.cn/GB/70846/17398600.html，最后访问日期：2013年5月12日。 (20)参见[美]路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第179页。 (21)尹振茂：《两部委酝酿出台〈海外投资法〉》，载《证券时报》2013年6月18日第A02版。 (22)漆彤：《论海外投资政治性风险的晚近发展及其应对》，载《公民与法》2011年第9期，第10页。 (23)曾华群：《论双边投资条约实践的“失衡”与革新》，载《江西社会科学》2010年第6期，第11页。 (24)温先涛：《〈中国投资保护协定范本〉(草案)论稿(一)》，载《国际经济法学刊》2011年第4期，第171页。 (25)王朝恩、王璐：《国际投资法前沿问题与中国投资条约的完善》，载《西安交通大学学报》(社会科学版)2013年第5期，第77页。 (26)参见曾令良：《中国践行国际法治30年：成就与挑战》，载《武大国际法评论》2011年第1期，第5～19页。 (27)参见大公国际资信评估有限公司官方网站http://www.dagongcredit.com/ratingAnnouncement/countryList.html，最后访问日期：2013年9月26日。 (28)张学安、檀吓俤：《信用评级机构国际监管问题研究》，载《武大国际法评论》2011年第1期，第305页。标签：国际投资争端解决中心论文; 海外投资论文; 投资论文; 国际法论文;