民法总则中“权利客体”的立法考量，本文主要内容关键词为：客体论文,民法论文,总则论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的发布，民法典编纂工作再一次被列入我国立法机关的立法议程。在民法典编纂中，总则(此处是指以《德国民法典》为代表的“大总则”)之设虽未必是唯一的选择，①但在民法典中设立总则已成定局，各种版本的民法典学者建议稿都采取了“总—分”结构，并得到立法机关的肯定。②全国人大常委会法制工作委员会于2015年初重新启动了民法典总则的立法进程，并于当年9月召开立法研讨会，就其在综合中国法学会等机构提出的民法典总则建议稿的基础上形成的《民法总则草案(民法室稿)》征求专家意见。③因此，关于民法总则，当下学界面临的不是其存废之争而是如何编制的问题，包括其体系安排、内容构造与条文设计等。民法总则的起草涉及众多重大和疑难问题，本文仅对“权利客体”在民法总则中的定位和立法表达问题略作探讨，期冀能对相关立法工作有所助益。④ 一、“物”抑或“权利客体” 当今学界主流观点认为，民法总则应对“权利客体”作出一般规定。⑤但也有学者在讨论各类民事权利客体时，基于以下理由，认为应当将权利客体依照其类别分别纳入相关权利规范中进行规定，不宜在民法典总则编中规定。首先，民法上的权利类型多样，各种权利的客体并不相同，且基本上不具有共性，故无法归纳和抽象出权利客体的一般规则。其次，如果效仿《德国民法典》的做法，在总则编仅规定“物”，则不免存在以下两个方面的弊端：一是“物”仅为物权的客体，总则编有关物的规定完全不能适用于物权之外的其他权利，不符合总则规范之一般性的特点；二是“物”本身并非法律的规范对象，如果切断其与物权人之间的归属、利用关系，则有关“物”的独立规定是没有多少规范意义的。⑥笔者认为，这一观点有失偏颇，民法总则对权利客体作一般规定实属必要。其一，关于权利客体的规定，是“民事权利一般规定”或“民事法律关系的一般构造”不可或缺之内容，否则民法总则便会产生重大的结构性缺陷；其二，民法总则对权利客体的规定，其意义在于对不同类型民事权利客体的抽象，即完成权利客体的类型化，而不是“归纳和抽象出权利客体的一般规则”，不应以狭义的行为规范或裁判规范的要求衡量其合理性；其三，正如有学者所言，物不仅为物权的客体，且涉及一切财产关系，如债之关系、夫妻财产关系、继承等，⑦因而对物的规定具有普适性，故在民法总则中予以规定有其合理性。 《德国民法典》总则对“物和动物”设专章予以规定，彰显了权利客体作为民法典一般性内容的逻辑价值及“物和动物”在权利客体中的突出地位。尽管有德国学者批评道：“《德国民法典》由于对物的规定作了这种人为的分离(即分别于‘总则编’和‘物权编’对物的形态和物的归属问题予以规定——引者注)，因此‘总则编’对权利客体的专门规定，可以说是一般化尝试失败的典型。”⑧但从民法总则的功能和私权的体系构造考虑，对权利客体作出一般性规定是必要的。问题是《德国民法典》总则缘何仅对“物和动物”作出规定。对此问题，笔者所见德国论著语焉不详，与《德国民法典》一脉相承的我国台湾地区“民法”在总则中专设“物”一章，“旨在维护民法体系的完备。其所以仅以‘物’为内容，一方面是因为权利的客体依权利种类之不同而异，难设概括性规定；他方面系物不仅为物权的客体，且涉及一切财产关系，如债之关系、夫妻财产关系、继承，甚至刑法上的窃盗侵占等罪的成立，亦莫不与物之概念有关，故民法特以之规定于民法总则编。”⑨笔者认为，《德国民法典》之所以仅对“物和动物”作了规定，还缘于在《德国民法典》编纂时期，权利客体之种类还不够丰富，相关理论也不够成熟，尚未完成权利客体的体系化构建。当然，《德国民法典》也并非是在无知中确定了仅将物和动物作为权利客体予以规定的模式，其中最重要的原因在于防止当时守旧封建势力的攻击。⑩但是，这一根本性的政治考量因素在当今我国社会中并不存在，此应为抛弃《德国民法典》这一立法模式最为重要的原因。 随着各国相关立法、司法和学术研究的发展，当代社会的民事权利体系已与《德国民法典》制定时代不可同日而语，权利客体类型也早已突破了“物和动物”的范畴。《俄罗斯联邦民法典》第128条“民事权利客体的种类”规定：“民事权利客体包括：物，其中包括金钱和有价证券；其他财产，其中包括财产权利；工作和服务；信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权(知识产权)；非物质利益。”依我国通说，物权、债权、知识产权、人格权、继承权的客体分别为物、行为(给付)、智力成果、人格利益、遗产(财产)，而其所涉权利客体类型，则与《俄罗斯联邦民法典》第128条之规定大体一致。我国民法总则应在吸收、借鉴既有理论成果和相关立法经验的基础上对民事权利客体作出总括性规定。 梁慧星教授主持撰写的《中国民法典建议稿》(11)(以下简称梁慧星版建议稿)和徐国栋教授主持撰写的《绿色民法典草案》(12)(以下简称徐国栋版建议稿)均有关于权利客体的总括性规定。杨立新教授主持撰写的《中华人民共和国民法·总则编建议稿》(13)(以下简称杨立新版建议稿)虽然未设总括性的规定，但仍然肯定将权利客体一一列出的必要。(14)中国法学会民法典编纂项目领导小组、中国民法学研究会组织编写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》(15)(以下简称中国法学会建议稿)较为特别，其在对几种权利客体作出平行的规定后，另规定“民事权利客体的范围，不以本法规定的为限”(第114条)，保持了权利客体体系的开放性。笔者认为，前一种方案更符合民法典编纂体系性的要求，而权利客体体系的开放性仍然是一个需要论证的命题。 二、权利客体的类型体系 就现有各种版本的民法典建议稿而言，以权利客体代替物的方式已经得到了普遍认可。惟在权利客体类型体系的构建问题上莫衷一是，在具体的权利客体内容的规定上也存有些许差别。 中国法学会建议稿在第五章规定民事权利客体，下设物、有价证券、其他民事权利客体三节。其中，其他民事权利客体主要包括人身利益，智力成果、商业标记和信息，网络虚拟财产，财产权利以及企业财产。梁慧星版建议稿在第四章设权利客体一章，其下不设节，仅以一个条文概括指出民事权利的客体包括物、行为、人格利益、智力成果以及民事权利，并在后续条文中仅针对物作出规定。杨立新版建议稿在第四章规定权利客体，下设人格利益与身份利益、物、其他财产利益、行为四节。其中，其他财产利益包括智力成果和信息，并将行为区分为给付行为与人身性行为。徐国栋版建议稿在客体一题下分三章进行规定，分别为一般规定、人身权客体与财产权客体。在人身权客体中分别规定人格权和身份权的客体，在财产权客体中分别规定物权、知识产权、债权以及继承权的客体。 诚然，规则的建立应该以功能的实现作为指引。如前所述，总则部分对权利客体的规定并非以规则的抽象为目的，而是旨在对权利客体进行类型化的区分，以达成法体系化的要求。法体系的形式要素要么涉及单个的规则，要么涉及这些规则的联结。(16)而权利客体一般规定部分的条文的任务并非只在于建立起可以独立适用的规则，而更在于实现其后各编具体规则的统摄与联结。因此，权利客体的类型体系就不应受到其适用规则是否相同或相近的限制，而应以性质和功能的区别作为划分的主要标准，并且应当与后续制定的民法典分则部分保持协调，外能够有力地统摄分则各编。从以上考量出发，民事权利客体的类型体系可藉由财产权与非财产权的分类得以确立。因为无论民法典采取何种体例，均不能回避对于财产法与人身权法进行区分的问题。 就财产权而言，根据拉伦茨的“权利客体顺位说”，权利(财产权)的客体有两层含义：第一顺位的权利客体是指支配权或利用权的标的，此乃狭义上的权利客体。第二顺位的权利客体是指权利主体可以供自己的法律行为予以处分的标的(权利和法律关系)。(17)依此，第一顺位的权利客体包括物和智力成果(广义的“物”)以及得作为支配权标的之权利(18)，第二顺位的“权利客体”即物权、债权、知识产权(中的财产权)等各种财产权利以及法律关系。(19) 那么，这是否意味着广义的“物”与财产权利甚至法律关系均应作为财产权的客体被加以规定呢？由于第二顺位的权利客体仅是权利人得以处分的标的，系从处分行为的角度描述处分的标的，而非从权利的角度描述权利所指向的标的，而民法总则中的权利客体应该规定的是某类财产权利的固有标的，而非作为法律行为的处分行为所指向的标的，若一定要对后一问题加以澄清，则在法律行为部分进行规定可能是更好的选择。因此，第二顺位的权利客体不应成为民法总则权利客体立法所考虑的对象。 而在第一顺位的权利客体层面上，问题似乎更为复杂。权利客体的称谓应当涵盖所有种类权利所指向的客体，但是德国法却仅仅将其局限于支配权和利用权的客体，则诸如请求权、形成权、抗辩权等是否不存在权利客体呢？答案显然是否定的。依通说，请求权的客体应当是他人的一定行为，形成权的客体是权利或法律关系，(20)学界虽对抗辩权的客体讨论较少，但也不能否认其客体的存在。德国法将对权利客体的讨论局限于支配权和利用权之上的原因在于，权利客体的意义在于为对世的绝对权划定一定的范围，这种作用在支配权中体现得最为明显。(21)然而，这一矛盾并非不可调和。在未来的民法总则权利客体部分的一般规定中，可以肯定行为、权利以及法律关系成为权利的客体，以保证客体类型的周延；同时，在财产权利客体类型体系的具体构建中只针对支配权的客体设节着重规定，即将物和智力成果作为财产权客体分别单独设专节予以规定，如此既可以保证体系的完整，又可以实现建立权利客体特别规则以及划定绝对权范围的目标。 就非财产权而言，其客体为何则学说纷纭，仅关于人格权客体就有“人格利益”、“人的伦理价值”、“人格要素”等见解，(22)加之对身份权的客体学界同样缺乏统一认识，因而恐怕实在难以在调和众多矛盾认识的基础上，采用分别规定人格权客体与身份权客体的立法模式。更好的方法是就非财产权建立统一的客体概念，《俄罗斯联邦民法典》在这一方面也作出了较为有意义的尝试。其采“非物质利益”的概念统领非财产权客体，将非财产权客体与诸财产权客体并列。根据《俄罗斯联邦民法典》第150条第1款的规定，非物质利益包括：公民与生俱来的或依法享有的生命权和健康权，个人尊严权，人身不受侵犯权，人格与名誉权，商业信誉，私人生活不受侵犯权，个人秘密和家庭秘密，自由往来、选择居所和住所的权利，姓名权，著作权，其他人身非财产权利和其他非物质利益。 上述立法模式实值肯定，但是在具体概念的表述上可以更臻完善。俄罗斯学者E.A.苏哈诺夫教授认为，“非物质利益”包括具有商品的经济形式的非物质利益(例如，发明和科学、文学作品作为专属权的客体时)与不具有商品的经济形式的非物质利益(人身非财产权利益)。这种见解与《俄罗斯联邦民法典》中有关非物质利益的表述存有差异，其主张以“人身非财产权利益”的概念代替《俄罗斯联邦民法典》中“非物质利益”的概念。(23)的确，“非物质利益”的表述容易使人产生与“物质利益”相对立的联想，以致具有财产性质的非物质利益(例如智力成果)不能被这一概念排除。但是“人身非财产权利益”的表述过于繁复，因此笔者主张采“非财产利益”的表述作为与财产权客体对应的非财产权客体的概念。同时，由于其内容较为复杂，应当设专节予以规定。 综上，在具体的章节安排上，笔者赞同对民法总则“权利客体”一章采“总—分”结构，先对权利客体作出列举式的总括性规定，其中也不能仅对物进行规定，而是应再设“物”、“智力成果”、“非财产利益”三节，细化权利客体的规定内容。限于篇幅，下文仅对“物”一节中的几个具体问题加以探讨。 三、对特别“物”的特别规定 关于物的一般规定，主要涉及物的定义及对物的重要成分、动产与不动产、主物与从物、原物与孳息、有价证券等规定。对此，中外学说歧异不大，现有的其他国家或地区的规定足资借鉴。需要重点关注的是，民法总则中对某些特殊之“物”应如何作出规定。 (一)关于融通物与不融通物 权利客体部分的总括性规定从肯定的角度划定了权利客体的范围，但是能够成为权利客体并不意味着必然能成为交易中的标的物。受罗马法区分融通物与不融通物是对物的“行为能力”划分结果的影响，(24)有学者认为不融通物是具有权利能力而欠缺行为能力的物，虽说用语可能欠妥，但至少揭示出有的物虽能成为权利的客体，却不能成为法律行为客体的事实，(25)不融通物即为一例。关于融通物与不融通物，有以下几个问题需要在民法总则的制定中加以考量。 不融通物可以被分为性质的不融通物和法定的不融通物。(26)我国通说认为性质的不融通物包括公有物和公用物，前者如政府之建筑，后者如道路、公园等，对于这一点并无太多争议。惟由于我国实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，“公有物”的称谓与所有权主体的联系更为紧密，而难以明确反映其为国家或公共团体所使用的内涵，不能反映其为公共利益而存在的本质。而国家或集体享有所有权的财产也并非全部直接用于公共事业，比如国有的经营性财产就是间接地服务于公共事业的。因此，为避免概念的使用出现歧义，可以以日本和我国台湾地区所采用的“公用物”与“公共用物”的表述分别对应原“公有物”与“公用物”的概念，其可以更准确地揭示这类物之所以在民法上区别于其他物的原因在于其旨在满足公共利益的需要。 性质的不融通物的第二个问题在于，在我国《物权法》存在公有财产法律规则的前提下，是否还有必要在民法总则中对其加以规定。《物权法》第41条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”这一规定强调任何单位和个人不能取得专属国有财产所有权的用意十分明确，但是就保证公用物和公共用物服务公众的功能而言，仍然并不足够。专属于国家所有的不动产和动产的范围并未涵盖所有公用物与公共用物。结合《物权法》第46～55条来看，第41条的规定及于自然资源、城市的土地、无线电频谱资源、文物、国防资产、基础设施等国有公物，以及国家机关和事业单位直接支配的动产和不动产。其中，后半部分属于公用物，前半部分却并未涵盖所有公共用物。一个常见的例子就是，各国通过吸引私人资本进入公共用物领域，进而使得所有权结构具有多元性，形成了私有公共用物，(27)典型者为BOOT(28)投资模式。这种投资模式所建成的基础设施成为私有的公共用物，不能为我国《物权法》第41条所涵盖。如果民法总则不对公用物与公共用物加以规定，规则就是缺失的，况且《物权法》侧重于从所有权主体的角度防止国有资产的流失，性质的不融通物规则旨在确保公用物与公共用物功能的实现，这两个规范并未完全重合。 就法定的不融通物而言，梁慧星版建议稿第107条对融通物与不融通物作了如下界分：“公有物、公用物和禁止物，为不融通物。不融通物之外的物，为融通物。”其采取列举的方式将性质的不融通物与法定的不融通物并列，把不融通物的反面作为融通物，在较大程度上确保了融通物的范围不致被轻易压缩。而中国法学会建议稿并没有直接对该类物进行规定，但在第115条对民事权利客体的融通性作出规定：“非依法律规定，不得禁止或者限制民事权利客体的流通以及利用。”这一规定方式也极力确保融通物的范围不被过度限制。从表面上看，是否在总则部分对不融通物进行列举是其与梁慧星版建议稿的最大区别所在。然而，虽然梁慧星版建议稿在民法总则中对不融通物进行了列举，但是由于“禁止物”概念的存在，事实上不融通物的范围仍然需要参照其他规范性文件加以确定，所以上述两个法条均系不完全法条，不能独立划定不融通物的范围。二者更为关键的区别在于，中国法学会建议稿采取法律保留的方式，将确定不融通物范围的规范性文件明确局限于法律这一层级；而梁慧星版建议稿中不融通物的范围则需要对“禁止物”加以解释方能确定，法规和规章等规范性文件所规定的禁止融通的物能否成为“禁止物”则成为法律解释的问题。从这一角度而言，采取法律保留的方式在防止不当干涉私法自治空间方面，其规定更为明确，成效也将更有保障。 (二)关于企业财产(营业) 企业财产即客观上的营业，是指供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。(29)企业财产的变动不居性和要素多元性，使得明确作为整体的企业财产和企业的某个系统在权利客体体系中的地位尤为困难。尤其在营业转让、营业租赁、浮动抵押等商事实践如火如荼地开展的情况下，正确界定企业财产的性质是回应商事实践、正确处理民法与商法关系的必要环节。 当然，企业财产成为独立权利客体的前提条件在于其是能够被确定的，而企业财产变动不居的属性给这一问题的回答增加了困难。然而笔者认为，虽然企业财产中的要素时刻处于变动不居的状态，但借助于资产评估的方法，其在买卖、租赁以及担保物权实现时的要素范围是确定的，价值也是可以估算的，这构成了其可能成为独立的权利客体的前提条件。 学界对于企业财产能否成为独立的权利客体问题曾有过广泛的讨论。在区分权利客体顺位的基础上，于第一顺位权利客体的层面上，有学者基于企业(30)是由人力与物力两者组成的认识，认为由于企业不能像精神产品一样脱离人的因素而长期、独立地存在，所以得出结论认为：“企业是一个从人出发，但总是不能最终完成的、不能完全成为客体的，并一直处于形成客体这个过程之中的即将形成的权利客体。”(31)这种法学上的微积分式的认识将企业财产排除在第一顺位权利客体的范围之外，以至于在德闰人们在对企业财产进行整体处分时，只能依据各个要素的性质分别进行，遵循其各自的法律规定，或者通过将营业资产投资于法人的方式，以对股权的处分替代对营业资产的处分，(32)由此可以看出，法律的规定已经在某种程度上禁锢了商事实践。但是随着商事活动的不断发展，“企业的非人格化”倾向开始出现，前述观点的根基有所动摇，以至于我妻荣教授认为，在法律上也必须将这种企业财产视为一体，在其上承认债权及物权的成立。(33) 更为严峻的问题是，如果将其作为多个独立的客体对待，那么当面临浮动抵押和财团抵押时，则不得不承认此为一物一权原则的例外。在解释营业转让时，也只能认为这是多个企业财产要素的买卖。显然，这种方案不仅与当事人的意思相去甚远，也难以解释诸如声誉、地理位置、顾客名单等是如何买卖的。可见，企业财产确有被承认为独立权利客体的必要。 中国法学会建议稿在“其他民事权利客体”一节规定企业财产的全部或部分可以依法成为民事权利的客体。从体系解释的角度来看，将作为独立客体的企业财产排除出物的范围，这种认识是可以被理解的，毕竟企业财产的外延十分宽泛，既包括物，又包括诸如声誉、地理位置、顾客名单等无形的财产：而在营业转让、营业租赁、浮动抵押的场合，企业财产的物的性质扮演了更为重要的角色。虽然企业的声誉、地理位置等可能具有高昂价值，但是其仍须以有形的生产线、产品、厂房等为载体才能得以体现，且其无法单独进行交易，也缺少单独交易的规则。而物的规则在营业转比、营业租赁、浮动抵押的场合是可适用的。因此，笔者仍主张将企业财产作为集合物对待，适用集合物的规则。 (三)关于动物 对人类中心主义的反思和动物福利理论的出现在法学领域掀起了不小的波澜，甚至出现了“动物权利论”与“动物主体论”的学术观点。(34)不过这些观点旋即遭到了广泛的批评。(35)但是关于动物的法律地位问题，或者更确切地说，如何在民法典中体现对动物的保护仍是民法典必须回应的问题。 1991年1月1日，经修订的《德国民法典》增加了第90a条，试图较为温和地改变动物的法律地位。其规定动物不是物，但在缺乏特殊规定的情况下应将它们当作物来对待。这个矛盾的条文表现了人们善待动物的愿望和实现此等愿望的困难与冲突，但它不是一个成功的规定，德国学者梅迪库斯教授称其为一种概念美容术。(36)事实上，正如德国学者施瓦布所指出的，在民法范围内，几乎没有什么对动物的特别规定，所以，动物原则上像动产一样是所有权和占有制度中的一部分，也可以成为债法义务的标的。(37)这样一来，虽然民法典作出了“动物不是物”的规定，但是事实上对于物的规定基本上可全部适用，这种宣示似乎沦为具文。 《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第107条曾规定：“动物视为物。动物的饲养人、管理人应当提供有利于其正常生长、繁殖、医疗、救助的条件和措施，不得遗弃动物；任何人不得虐待动物。法律对动物有特别保护的，依照其规定。”其中“动物视为物”的表达，是一种法律拟制，即有意地将明知为不同者等同视之，(38)这相当于作了“动物不是物”的宣示。同样地，在缺乏特殊规定的情况下应将它们当作物来对待，适用民法上关于物的规定，因此这种规定与《德国民法典》的上述规定并无本质上的不同。起草者似乎认识到了这一问题，因此在正式提交的建议稿第104条中以“动物是特殊的物”替代“动物视为物”，这一表述显然更为科学。但是在不区分动物类型的前提下，于民法典中直接规定民事主体有不得遗弃动物的义务，似有越界之嫌。 值得关注的是，新近的《欧洲示范民法典草案》同样没有采纳《德国民法典》的这一立法模式，其在第Ⅷ-1：201条规定：“物指的是有形动产。包括船舶、气垫船或航空器、空间物、动物、液体和气体。”对该条的评论指出，这一规定并不涉及任何伦理价值：(39)在各种思潮回归理性的情况下，笔者认为这种新近的立法模式更值得采纳，因为宣示性地否定动物的客体属性，对动物的保护并未见得具有实际意义，相反，具体规则的设计更为重要。将动物作为物，并不会S接导致对动物保护的不利。 (四)关于网络虚拟财产 伴随着网络信息技术的发展，虚拟财产的概念在今天已经不为大众所陌生，越来越多的人拥有或多或少的虚拟财产。可以预见的是，伴随着“互联网+”时代的到来，虚拟财产必定以更为多样的形式走进更多人的生活。目前学界并不缺乏对于虚拟财产性质问题的探讨，主要出现了“债权说”、“物权或准物权说”、“知识产权说”、“新型财产权利说”等学说。(40) 然而笔者认为，在虚拟财产的性质界定和规则设计上，类型化的区分是必不可少的。例如基于国家经济与社会管理的需要，对于网络虚拟货币与其他财产在性质上应予区别对待，有使用期限的游戏道具与无使用期限的游戏道具也存在差别。然而，对虚拟财产进行类型化的研究绝非易事，因为网络和信息技术的发展不断刷新人们对虚拟财产范围的认知，况且网络服务提供商与用户之间的约定往往也关涉对虚拟财产法律地位的判断。(41) 审判实践中已有对虚拟财产性质区分不同情形作出不同判决的大量案例。例如，在“吴伟与上海盛大网络发展有限公司网络侵权责任纠纷上诉案”中，法院肯定了原告对游戏装备的所有物返还请求权。(42)而在“孔繁兴诉广州网易计算机系统有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院依据对游戏服务合同的解释对游戏币和由其出售获得的金钱的取得作出了限制。(43)在对虚拟财产的定性缺乏统一规则的前提下，统一这种法律解释的方式相较于以法律统一确定虚拟财产的性质和归属的形式更为灵活。如果一概认可虚拟财产“视为物”或“是物”，从而适用物的规则，则今后在面对互联网技术更新、虚拟财产形态变异的问题时将可能面临更大的挑战。因此，在这种情况下，有关虚拟财产的立法必须保持谨慎而克制的态度。 在目前对于网络虚拟财产的具体类型化研究尚不充分的情况下，虚拟财产的“虚拟”特征旨在强调该财产存在形式的特殊性，而不能据此确定虚拟财产究竟为何种性质。基于这种认识，虽然虚拟财产的存在形式有别于传统财产，但这并不影响其依据本身性质受到民法的平等保护。因此，虚拟财产事实上并非具体的权利客体类型，而是权利客体的存在形式。立法上更为妥当的做法是，在权利客体的一般规定中肯定财产不因其存在形式有异而获得有差別的保护(即不在“物”的名目下加以规定)。而就虚拟财产的具体保护问题而言，在目前情况下，将其交由法律解释加以解决是更好的办法。 (五)关于“人格物” “人格物”并非传统的民法概念，而是近年来个別学者提出的一个全新的概念。(44)由于“人格物”概念的复杂性和法律规则适用上的特殊性，笔者认为将“人格物”作为法律概念，甚至建立“人格物”的完整制度可能为时尚早，学界对此也缺乏系统的论证。因此，本文虽采用了“人格物”的概念，但是仅用以概括如下几种即将被讨论的对象。 《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第106条第2款规定：“遗体视为物，对其利用不得违反死者生前意愿，不得违背社会公德，不得损害公共利益。”但中国法学会建议稿从中删除了“遗体视为物”的拟制规定，由于遗体被规定于“物”一节，事实上反映出起草者已从“遗体是拟制的物”的观点转向了“遗体是物”的观点然而，总则将遗体视为物，或不加说明地于“物”一节对其进行规定，在解释上将导致其适用民法有关物的规定，例如关于所有权及其移转的规定、关于所有物返还请求权的规定、关于占有的规定等。从这个意义上说，遗体与一般意义上民法上的物是不同的，对于遗体并不能像对待物那样使用、收益、处分，关于遗体的权利移转也并非常态。就遗体而言，通常所涉及的只是安葬、对死者的后事料理，以及防止他人的不法侵犯等，这些不仅是权利，也是义务，并非为所谓权利人(亲属等)的利益，同时也是为了社会共同体中其他成员的感情、文化、信仰等而存在。因此，不应将遗体作为民法上的物，而应将其作为人格遗存加以特殊对待，将涉及尸体的各个问题分别处理，只在涉及遗体捐赠用于医疗或科研等情形时，类推适用民法上关于物的规定。 我国司法实践对于尸体无人丧葬问题的处理，也并未依循民法有关“物”的规定。有法院在相关判决中即明确认为，根据我国的传统风俗，直系血亲和法定继承人理应及时办理丧葬事宜，消极地将死者遗体停放在医院与社会的公序良俗不符。原审法院判令上诉人限期办理丧葬事宜并向被上诉人支付停尸费用，并无不妥。(45)该判决并未将尸体作为继承人的所有物看待，而是按照公序良俗原则及殡葬管理相关规定，认定继承人有殡葬的义务，殊值赞同。 2.脱离人体的部分 传统民法理论认为物须存在于人体之外，所以人体的器官、组织等自然不得成为权利的客体，但是这些理论无法应对医学发展所带来的诸如器官移植、精子冷冻等医学实践所带来的法律难题。 笔者认为，脱离人体的部分是一个外延较为广泛的概念，要在总则中对脱离人体的部分进行规定，必须作出类型化的区分对待，笔者将其区分为以下两种类型。第一种是依照医学常识或社会通念，一旦与人体脱离，虽可能还有经济价值，但已与人体健康或人格无涉的部分，例如毛发、指甲等。对于这一部分而言，肯定其能够成为物，进而适用关于动产的一般规则，不应存在争议。第二种是或与人体生命健康息息相关的器官或者组织，或虽并不直接关涉生命健康，但关涉人格的部分，诸如精子、卵子等，对于这一部分的利用不得违反公序良俗。我国《人体器官移植条例》对其中的器官部分已经有所规定，为了保持法律的统一性，基于输血、移植等医学手段的存在，必须承认这些部分可以作为物而成为客体。但必须明确的是，若这些被取出的部分是为了保持被取出人的身体机能，或是为了将来再植入其身体时，则应被继续视为受保护之“身体”，而不构成物。(46)若其非为保持被取出人的身体机能或将来再植人其身体的情形，则可以成为物，但对其的利用应当符合法律的规定，不得违背公序良俗。冷冻人体胚胎即为适例。在“宜兴市冷冻胚胎纠纷案”中，二审法院即在判决书中指出：施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，是介于人与物之间的过渡存在，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗原则和损害他人利益。(47) 现有各种版本的民法典建议稿基本上都承认了脱离人体的部分有成为物的可能，(48)但普遍存在以下两方面的问题，一是对脱离人体的部分缺乏种类的界分，二是对上述第二种脱离人体的部分成为物的条件未予规定。笔者认为，对脱离人体的部分可以作出如下规定：“脱离人体的部分，于非为保持被取出人的身体机能或将来再植入其身体的情形，可以成为物。对其的利用应当符合法律的规定，不得违背公序良俗。” 民法总则中的权利客体部分，是整个民法体系中面临来自社会生活实践挑战最多的内容之一。而众所周知的是，即使立法者具有最为超前的眼光也难以预见未来生活的全部，并以成文法的形式一一对其作出回应。因此，民法总则中有关权利客体部分的规定必须保持开放的姿态，以便更灵活地回应社会现实。与此同时，作为权利客体部分最为核心内容的支配权客体，对其的规定肩负着划定支配权这一绝对权的权利范围的职责，这就要求有关权利客体部分的规定必须谨慎维持客体体系的稳定，由此产生的矛盾是民法总则中权利客体部分立法能否取得成功的关键因素。正如权利客体体系的建构一样，本文采取范围更广的涵括和更为细致、谨慎的分类以尽量调和这一矛盾，并希望能够以这种方式实现民法总则中的权利客体部分既能适应社会生活的发展又不至于模糊权利边界的目的。 ①参见陈小君：《我国民法典：序编还是总则》，《法学研究》2004年第6期。 ②第九届全国人大2002年审议的《民法典》草案即设有总则编。 ③参见http://lawinnovation.com/html/xjdt/13752.shtml，2015年12月10日访问。 ④对此问题的基础性论述参见杨立新：《我国民事权利客体立法的检讨与展望》，《法商研究》2015年第4期。 ⑤参见梁慧星、王利明、徐国栋、杨立新诸教授分别主持撰写的民法典建议稿的相关条文。 ⑥参见尹田：《论中国民法典总则的内容结构》，《比较法研究》2007年第2期。 ⑦参见王泽鉴：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第206页。 ⑧[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第26页。 ⑨同前注⑦，王泽鉴书，第206页。 ⑩参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第250页。 (11)参见《梁慧星版〈中国民法典建议稿〉全文》，http://lawinnovation.com/html/xjdt/13752.shtml，2015年10月12日访问。 (12)参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第6～9页。 (13)参见《杨立新2.0版〈中华人民共和国民法总则(草案)〉建议稿》，http://lawinnovation.com/html/xjdt/13857.shtml，2015年10月12日访问。 (14)参见杨立新：《我国民事权利客体立法的检讨与展望》，《法商研究》2015年第4期。 (15)参见中国法学会民法典编纂项目领导小组、中国民法学研究会组织编写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》(提交稿)，http://weibo.com/p/1001603946415255586428?mod=wenzhangmod，2016年4月7日访问。 (16)参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼、[德]雅各布·格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第23页。 (17)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第377～378页。 (18)虽然拉伦茨并未明确将权利作为第一顺位的权利客体，但是依据其对第一顺位的权利客体的判断标准(法律上得为支配的对象)，那么权利也应该成为第一顺位的权利客体。例如，设定于债权上的质权，设定于土地承包经营权上的抵押权等等，其客体均为一项权利但是第一顺位的权利客体中的权利只包括财产权，即物权、知识产权(中的财产权)、债权以及成员权(中的财产权)。参见[德]汉斯·布洛克斯、[德]沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第456页。 (19)同前注(17)，卡尔·拉伦茨书，第402页。 (20)参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第125页。 (21)参见朱虎：《权利客体理论研究——以拉伦茨为中心》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(七)》，中国政法大学出版社2005年版，第77～83页。 (22)参见李永军主编：《民事权利体系研究》，中国政法大学出版社2008年版，第113页。 (23)参见[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》第1册，黄道秀译，中国政法大学出版社2011年版，第273～274页。 (24)参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第280页。 (25)参见李宜琛：《民法总则》，正中书局1944年版，第176页。 (26)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第253页。 (27)参见李志文、耿岩：《论公用物公法与私法层面上的双重法律规制》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。 (28)即“Build-Own-Operate-Transfer”形式，项目设施建成后建设公司在规定的期限内拥有所有权并进行经营，在期满后将项目移交给政府。 (29)参见谢怀栻：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第236页。 (30)虽然德国学者采用的是“企业”的概念，但是其内涵与本文中的企业财产概念区别不大。 (31)[德]布雷赫尔：《企业作为权利客体》，1953年，第129页，转引自前注(17)，卡尔·拉伦茨书，第401页。 (32)同前注⑧，迪特尔·梅迪库斯书，第889页。 (33)参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第193～194页。 (34)参见常纪文：《“动物权利”的法律保护》，《法学研究》2009年第4期；唐大森、王学忠：《论动物的权利主体地位》，《科技与法律》2009年第5期。 (35)参见崔拴林：《私法主体范围扩张背景下的动物主体论批判》，《当代法学》2012年第4期。 (36)同前注⑧，迪特尔·梅迪库斯书，第877页。 (37)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第227页。 (38)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。 (39)参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案(全译本)》第8卷，朱文龙等译，法律出版社2014年版，第33～34页。 (40)参见石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，《政法论丛》2005年第4期；林旭霞：《虚拟财产权性质论》，《中国法学》2009年第1期。 (41)以曾经创下同时在线人数最高记录的网络游戏《梦幻西游》为例，《梦幻西游服务条款》第3条规定：“游戏道具包括但不限于游戏币、道具等，其所有权归网易公司所有，用户只能在合乎法律规定和游戏规则的情况下使用其一方面肯定了虚拟财产上所有权的存在，另一方面却规定用户只能依据合同关系使用这些虚拟财产。 (42)参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一(民)终字第932号民事判决书。 (43)参见广东省广州市天河区人民法院(2013)穂天法民二初字第4742号民事判决书。 (44)参见苏力：《“海瑞定理”的经济学解读》，《中国社会科学》2006年第6期；冷传莉：《论民法中的人格物》，法律出版社2011年版。 (45)参见上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民一(民)终字第561号民事判决书。 (46)参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第22页。 (47)参见无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。 (48)徐国栋版建议稿对此表述为：“在特定的条件下，自然人本身的器官也可成为物。”梁慧星版建议稿对此表述为：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”杨立新版建议稿对此表述为：“与人体脱离并能保持人体功能的器官或者组织，以及尸体，视为物；对于此类物的使用不得违背公共秩序和善良风俗。”中国法学会建议稿对此表述为：“脱离人体的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等视为物，对其利用不得违背社会公德，不得损害公共利益。”