邓宏伟
中冶京诚工程技术有限公司 北京 100176
1工程索赔的一些基本概念
工程索赔是在工程承包合同履行中，并非一方的过错，而是应由另一方承担责任的情况造成的实际损失、损害及工期延长，由一方向另一方提出经济补偿、或工期延长的要求。
索赔原因常见有：当事人违约；不可抗力事件；合同缺陷；合同变更；工程师指令缺陷；其他第三方原因等。
工程索赔是双向的，包括施工索赔和业主索赔两个方面，一般习惯上将承包商向业主的施工索赔简称“索赔”，将业主向承包商的索赔称为“反索赔”。
在现代工程中，承包方的索赔要求通常为：工期的延长和费用的补偿，最后都归结于费用。工程索赔是国际工程中的惯例，在总承包项目中经常发生，对合同双方而言，工程索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。
关于索赔的程序、原则等在我国《建筑施工合同示范文本》以及FIDIC合同条件中都有相应描述，这里笔者主要想从实操角度谈谈在国内工程和海外工程中，工程索赔的一些特点和注意事项。
2海外工程与国内工程索赔的比较
海外工程
1）索赔很正常。可以说海外工程几乎没有不发生索赔的。在FIDIC合同条件下，除了承包商误期或考核未通过属于赔偿外，发包人/承包商根据合同和相关文件，认为应得到的款项和工期延长，都可以根据索赔条款向对方提出索赔。要维护自身的正当权益，承包商必须要提高索赔意识。
2）操作流程规范、严谨。FIDIC合同条件下，对索赔的程序、时效、索赔函的内容、索赔相应的依据、证据等都有详细的要求，按流程规范操作是索赔成功的前提。
3）工程师（或咨询公司）扮演重要角色。工程师受业主委托进行项目管理，有权处理日常承包商提出的索赔问题，在索赔出现争议时进行调解，在争执提请仲裁或诉讼时作为见证人。
国内工程
而目前国内工程项目的索赔则比较具有中国特色：
1）一般都不叫索赔。在国内做承包工程，虽然索赔事件也时常发生，但实际操作时，一般都以工程联系单、变更要求及合同增补等方式进行。一方面是由于国内工程的合同文本已对发包人和承包商的责任做了较详细的规定，只有发生违约的情况下，才会根据合同中“违约、索赔和裁决”条款来解决；另一方面可能是这个名词比较敏感吧，操作时一般都回避。
2）内容、操作程序“似是而非”。虽然合同中约定了索赔程序，但实际上业主提要求的多、给确认的少，过程中让先干，最后一起算。
3）很多时候都绕开“工程师”。在海外工程索赔中，“工程师”扮演了举足轻重的作用，在国内与之相近的应该是监理工程师，但监理一般都只负责质量、进度，费用还是业主自己管，所以索赔很多时候都绕开了监理。
4）很少去申请仲裁和起诉。一方面承包商为了能够及时收款或继续揽活，都要同业主保持良好关系，对一些有争议的，或者本属正当要求的，往往会做出一定让步，有事好商量，别撕破脸，这样一般也就不会发生仲裁事件和起诉案件，此外承包单位也往往另有获得利益或转移损失的办法，不见得真亏。真要到了诉讼的地步，双方对铺公堂，撕破脸以后基本也不会再合作了。
3索赔的注意事项
“有理”才能走四方，“有据”才能行得端，“及时”才能不失效。
1）首先要认真研读招标文件、合同条款和附件以及相关的法律法规。
索赔必须依据合同提出，不能按常理推，合同中没有提到，则不宜提出。要注意在招标文件与投标人须知中的业主免责条款，尤其是现场踏勘所约定的现场认知性条款，这是业主对于现场问题进行免责的重要内容。
对于合同缺陷，承包商要提前发现（必要时可请律师帮助把审），尽早通过补充协议、合同修正案来更正，等到事件发生才意识到，基本上就晚了，而且此时手握筹码已经不多。
2）过程中要做好资料收集、整理和签证工作
索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集、整理好，并辅之以相应的法律法规及合同条款，使之真正成为成功索赔的依据。
索赔证据要完全反映工程实际情况，实事求是，基本资料和数据要经得住推敲，并且能够相互说明，相互关联，不能互相矛盾。证据的取得和证据的提出要及时全面，准确无误，所提出的证据要能说明事件的全过程，有关的记录、协议、纪要必须是当事人双方签署的，工程中的重大事件、特殊情况的记录、测试必须由业主签字认可。日常记录是索赔的重要依据，但一定是要经过多方会签的才可以，单方记录是无效的，不能因为业主的口头承诺而疏忽文字记录。
3）掌握正确的索赔程序及时提出索赔
在索赔事件发生后，承包商应把握索赔时机，迅速做出反应。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆在索赔事件发生后的28天内向业主递交索赔意向通知书，声明将对此事件提出索赔，如果超过这个期限，工程师和业主有权拒绝承包商的要求，承包商将失去索赔的权利。
随后，承包商应对合同的实施进行跟踪、分析，了解事件经过、前因后果，掌握事件详细情况，分析这些损害事件是由谁引起的，它的责任应由谁来承担。在实际工作中，事件的责任往往是多方面的，所以必须进行责任分解，划清责任范围。按照合同判明这些事件是否违反合同条款，是否在合同规定的赔偿范围之内。与此同时，要抓紧收集证据，并在索赔事件持续期间一直保持完整的当时记录，这是索赔要求有效的前提条件。
提交索赔报告，内容包括：标题、索赔申请表、批复的索赔意向书、索赔核心内容的概括、各种索赔证据资料、承包商的正规性文件、编制说明及附件等。索赔报告要做到索赔事件真实，计算索赔值合理、准确，责任分析清楚，重点强调事件的不可预见性和突发性，明确阐述是由于非施工方原因造成的干扰事件的出现，使承包商的工作受到严重影响，并为此增加了费用支出，拖延了工期。索赔报告要文字简练，资料充足，条理清楚，要让业主提不出什么疑问，也不要求再补充任何证明材料和数据，只有这样才能使索赔顺利进行。索赔报告的书写用语应尽量婉转，避免使用强硬、不客气的语言。
索赔的最终认定。递交索赔意向书和索赔报告后，并不等于索赔工作已经完成，还有许多后续工作要做。业主接到索赔报告后，对其内容和提供的证据进行一一核实，确定索赔责任，按照索赔成立的条件，确定补偿额度。由于承包商和业主所处位置不同，在所承担事件损害责任的界限划分，索赔证据的充分与否，计算依据和方法合理不合理等方面分歧较大，使得补偿额往往与承包商索赔报告中要求的额度不一致，甚至差额较大。为此，双方应就索赔的处理进行协商，证据不足的要尽快按照业主的要求补充证据，否则只可能得到所提供的证据满足业主认为索赔成立的那部分的费用和工期，其余的则得不到应有的补偿。承包商收到业主的处理决定后，如认为处理不公正，可以在合同规定时间内提请业主重新考虑，或提供进一步的证明材料，向业主进一步表明其决定不合理的原因。如果业主仍坚持原来决定或承包商对新的决定仍不满意，则承包商可向合同中提供的仲裁机构申请仲裁解决。
4索赔的策略和技巧
提出索赔时的策略
1）费用索赔与工期索赔宜分开，因为往往业主工期和费用归口管理的部门不同，只有清晰才能获得较好的回报；
2）要强调索赔事件的客观性，非承包商原因，且作为有经验承包商也无法预知的；
3）索赔事件发生后，如果短时间内不能提交索赔报告，一定要及时提交索赔意向通知，即索赔声明，表明不放弃对于该事件进行索赔的权利，事后可以随着事态的发展，酌情处理，也可以不提交索赔报告，尤其是针对业主、工程师的微小过失，这样可以赢得更多的合作；
4）报价单中计日工单价、设备台班价、材料单位价都是索赔的重要依据，而且不含在总报价中，尽可能报得高一点；
5）索赔，尤其是费用索赔，不是做生意，不能以讨价还价心理作为出发点，有一说一，不能索要高价，留给对方还价的余地，这样会失去索赔的严肃性和索赔者的信用；
6）要重视网络计划，只有网络计划中关键线路上的事件的拖期才可以提出工期索赔，在非关键线路上的事件，只有耽搁时间长于时差才可以获得提出工期索赔。
7）发动分包商，在向业主索赔时，总包和分包是利益共同体，应该调动分包商的积极性，安排他们配合做一些工作。
索赔谈判技巧
谈判技巧是索赔谈判成功的重要因素，要使谈判取得成功，应该做到：
1）谈判前做好准备，精心策划。所谓知已知彼，百战不殆，认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素，在同业主开展索赔谈判前，应事先研究和统一谈判口径和策略，谈判人员应在统一的原则下，根据实际情况采取应变的灵活策略，以争取主动。
2）态度上刚柔结合。实践证明，在谈判中采取强硬态度或软弱立场都是不可取的，难以获得满意的效果。因此，采取刚柔结合的立场容易奏效，既掌握原则性，又有灵活性，才能应付谈判的复杂局面；在谈判中要随时研究和掌握对方的心理，了解对方的意图；不要使用尖刻的话语刺激对方，伤害对方的自尊心，要以理服人，求得对方的理解；善于利用机遇，因势利导，用长远合作的利益来启发和打动对方。
3）准备有进有退的策略。在谈判中该争的要争，该让的要让，使双方有得有失，寻求折衷办法；在谈判中要有坚持到底的精神，经受得住挫折的思想准备，决不能首先退出谈判，发脾气；对分歧意见，应相互考虑对方的观点共同寻求妥协的解决办法等。
4）谈判要抓住重点、抓住关键，不要斤斤计较。
5）要把握谈判的控制主动权，并留有余地。
6）要注意维护领导的权威，谈判的最终决策者是双方的高层领导，可实行幕后指挥，以防僵局和陷于被动，所以要及时准确地向领导汇报谈判进展情况。
7）平时注意正确处理和业主各层次人员的关系，营造索赔氛围。索赔直接关系到业主的切身利益，承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此，作为承包商要健全企业内部管理体系和质量保证体系，诚信服务，确保工程质量，树立品牌意识，加大管理力度，在业主与工程师的心目中赢得良好的信誉。总之，要搞好相互关系，保持友好合作的气氛，互相理解和信任。对业主或工程师的过失，承包商应表示理解和同情，用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛，避免感情上的障碍。
总之，工程索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，索赔的成功与否直接影响到工程项目的工期和最终成本索赔工作关系着承包商的经济利益。全体项目管理人员都应重视索赔，知道索赔，善于索赔。必须做到理由充分，证据确凿，按时签证，讲究谈判技巧，并把索赔工作贯穿于施工的全过程。同时提高管理水平，降低成本，为企业创造更大的利润空间。
参考文献：
[1]杨文明；王树岩；孙雅菲；国际工程施工索赔管理；工程管理；2009年02期
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[3]吴迪；浅谈建设工程中的施工索赔；低温建筑技术；2010年02期
[4]姜晓蕾；；关于建设工程施工索赔的研究；中国新技术新产品；2010年06期
论文作者:邓宏伟
论文发表刊物:《低碳地产》2016年第10期
论文发表时间:2016/9/1
标签：承包商论文; 业主论文; 工程论文; 事件论文; 合同论文; 工期论文; 证据论文; 《低碳地产》2016年第10期论文;