论中国传统司法官比附援引实践中的思维特色——以刑案汇览为例，本文主要内容关键词为：司法官论文,刑案论文,为例论文,中国传统论文,思维论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为一项法律发现技术，比附主要是指将现行法律规则并没有涵摄的、本不具有法律意义的事实，通过法官的解释，使与规范中的制度事实形成一种类的对应，从而释放出法律意义。①实质上是法官依其主观性的认知，在案件事实与条文所包含的制度事实之间的比较解释中，寻找两者之间的某些共性，形成一条新的裁判规则。对于传统法官而言，当他面对律例皆无明文、需要比附他律加减定拟的情形时，在掌握案件事实情节的前提下，往往就会凭借其职业直觉，对案件的性质和是否应受刑罚形成一个初步的裁决目标，以此为基础，去寻找并选择所欲比附的律例条文，在案件事实与法条制度事实的比较中，寻找一种类的结合点。本文所感兴趣的是：究竟何种因素导致法官足以相信，案件事实与相关律例条文中的事实构成具有某种类的共性？在律例皆无明文的情况之下，又是何种因素影响传统法官决定援甲例而不援乙例，以及如何加减定拟的？鉴于《刑案汇览三编》所载案例主要收录了“例无专条、情节疑似”的法律案件，可以说是中央司法官员对全国疑难司法案件的解释汇编，其中所记载的比附案例中，有关司法官员对自己比附援引的主张和立场的法律论述也颇为详尽。②因此，本文主要以《刑案汇览三编》所载案例为根据，通过对于一些典型的比附案件的比附方式分析，以揭示传统司法者进行比附援引的“法感”来源及其“法律思维”特色。
一
中国传统社会向来是一个典型的身份社会，特别是自西汉以伦常名教为核心的儒家思想成为官方的主导学说以来，传统法律就成为构建儒家所倡导的贵贱、亲疏、尊卑、长幼、上下皆有其位的差异性社会秩序的最重要的工具。社会成员的生活方式不仅依其各自不同的身份而不同，其权利义务的分配更是依身份而有所区别。对于社会成员身份的划分和确定，甚至已到了极其琐细化的程度。在家族，不但有直系亲属、旁系亲属之分，更有按服制原则所确定的亲疏、尊卑、长幼之别，明清时期甚至将服制图列入法典卷首以资重视。在社会，则有贵族、官吏、平民和贱民之分。对身份的过度重视及强调定罪量刑与必须当事人的身份相符合的要求，导致了传统法律关于不同身份的立法过于琐细和具体，形成了大量关于亲属及社会身份的特殊性规定。如此的立法模式不但使法律的概括性原理原则难以得到发展，而且使法律的适应性也大受滞碍，③比附案件的大量形成，实与此有相当大的关系。
传统法律对于社会成员身份的如此重视，必然要求司法裁判的实践与之相适应，传统司法要求的“情罪相符”在一定意义上包含了不同身份成员之间有犯，其定罪量刑要与其身份完全相符的要求。因此，涉及不同身份相犯的案件，当过于琐细及具体的条文往往无法为传统法官提供确定性答案时，他只有从既有律例出发，在当事人身份、案件事实的具体情况及与相关法条比较中，寻找确立与本案当事人身份事实、案件行为事实相类似的条文来比附使用，以求得与当事人身份相符合的量刑结果。如果所适用的罪名无法提供与当事人身份相适的刑度，司法官员就会本能地找到事实也许并非最符合，甚至是在其他事实的比较中缺乏逻辑上的类似性，但其罪刑却与当事人身份最适当的罪名来比附使用，否则便要承担情罪不符的责任，要么为上级所驳议，甚至受到处分从而影响其仕途。故面对一个律例皆无明文的案件时，身份问题的考量是传统司法官员们不得不考虑的首要因素，从确定该案当事人之间的身份关系，并以此为基准来考虑其是否应受刑罚及量刑幅度出发，来寻找并选择相关的比附条文。
比如在“黑夜不知伊翁图奸将翁咬伤”一案中，子妇霍岳氏因伊翁于夜欲奸时情急而咬伤，况黑夜之中不辨何人，闻听伊翁之声后即松口，实属犯时不知。故地方司法官比照“本妇殴伤图好强奸未成罪人勿论例”处置，其着眼点在于案件事实与所比对于附例文的制度事实之间的相类性，形式上比较符合正常的逻辑推理。但地方的处理意见却为刑部驳议，其最主要的原因就是，地方并未考虑到霍岳氏为子妇的身份事实，而比附援引了与当事人身份不相符合的条文，并指斥该抚将该氏予以勿论，系属错误。刑部认为，“殴伤之人系夫之父母，伦纪攸关，未便径照凡人予以勿论，自应仍照殴夫之父母本律问拟，援案奏请”。④而在同一时期，案件事实几乎完全相同的“调奸义子之妻未成被妇咬伤”一案中，义父王建得因调奸义子之妻王氏不成，反被伊氏咬伤。审办此案的地方官员当然也首先考虑的事实是当事人之间的身份关系，即当事人之间是一种义翁与义媳相犯的事实，并导引法官只能在亲属及社会身份的特殊性规则中去寻找裁判依据。寻找的结果是：“查调奸义子之妇及义子之妇拒奸殴伤义翁，律例均无治罪明文”。因此，地方法官唯有比附类似的例文以为裁判依据，寻求比附例文的过程，是从义翁与义媳的身份事实以及义翁图奸义媳未成而为义媳所咬伤的案件事实两方面比照中寻求一种相似性。对于犯奸之义翁，“惟比引律内有奸义子媳，比照奸缌麻以上亲拟徒之条，以未成比附量减问拟”。⑤身份与事实及量刑结果比较符合。而对于因拒奸而咬伤义翁之王氏，照凡人殴伤调奸罪人例勿论。显然，司法官员对本案的处理意见与所比附的例文与上案有着较大的差距。究其原因，影响法官对两案中做出不同的比附决定只能是基于两案中当事人的不同身份，而“拒奸殴伤义翁，与殴伤亲翁不同”。
不仅仅在事关家庭伦常，在涉及雇主与雇工、家主与家奴、师傅与徒弟等事关上下尊卑关系的案件中，传统法官的着眼点几乎都是首先放在对于案件当事人身份事实的确定上，并以此作为寻找比附相关律例条文的基点。比如“家长之子调奸雇工之妻自尽”一案中，地方将犯者杨有照凡人拟绞。但地方所拟意见却遭刑部改拟。其原因就在于“曹三夫妇系杨有之父杨文明雇工，立有文约，是杨有系属曹三家长期亲图奸致死，律例即无明文，亦未便遽同凡论”。显然，刑部改拟地方之处理，并非是地方之比附中的案件事实错误，地方比附不当的原因主要是在于“名分未协”。因此，考虑到犯者的雇主之子的身份，“名分攸关”，即使“律例即无明文，亦未便遽同凡论”，“杨有应改照强奸子妇未成，而妇自尽例拟军”。⑥传统司法裁判中对身份与量刑结果相适应的过度考量，也体现在因涉案人所侵害对象的不同身份而量刑有所区别上。在立法中，由于存在着根据对法律及伦理纲常的遵循程度来划分不同身份的社会主体，并在受法律保护程度上有所区别的条文，因此，在司法实践中，区分受害人的身份也成为其比附过程中不得不考虑的因素。如在“抢夺居丧改嫁成婚之妇奸污”一案中，地方将该案首犯刘文魁依聚众伙谋于素无瓜葛之家，入室抢夺妇女民成为首例，拟斩立决。余者及从例拟绞监候。而刑部在审核时则敏锐地观察到受害人的身份有问题，“查刘文魁强抢再醮之妇已成，丁氏于道光六年二月夫故，于五月即听从翁父主婚改嫁郭起为妻，居丧未及半载，即行改适，系属违例改嫁之妇，与良妇不同”，自然也不能与良妇样享受同样的法律保护，地方所比附之例文当然也不恰当。因此，对本案只能在比照强抢犯奸妇女已成例和比照抢夺兴贩妇女已成例拟军等事关非“良妇”的例文中选择比附适用。“核于上年江苏等省武开忠等各成案相符，惟丁氏已被刘文魁奸污，若仅比照强抢犯奸妇女已成例拟军，未免轻纵，自应酌量将刘文魁比照抢夺兴贩妇女已成例定拟”。⑦
二
在古代中国人法律生活中，情理一词可谓是无处不在。事实上，在我们先人的思维中，情理与法确实存在着一种特殊的联系。一方面人们往往以情、理来评价法律优劣得失，另一方面，自宋明清以来，“情理”一词在司法上也运用渐广，以至于成为传统司法裁判活动中是重要的法律话语之一。在比附案件中，情理的论证也首先是以司法技术的面目出现的。正如霍存福教授所讲的：“所谓情理，在其初，不过是发轫于断狱的司法要求”。⑧从形式上讲，传统司法所追求的“情罪相符”，也含有存在于案件之中的客观事理的内涵。“审理案件遇有例无明文原可比附他律定拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允，若不论其事理，不酌其情罪，徒执一二名相似之文率先爰书，殊失立法本意”。⑨要做到“事理切合”、“情罪一致”就要求司法官仔细体味案件事实与所引例文的内在关联性，以及彼此之间的差异性，诸如事实的具体情节、行为的主观动机以及社会危害性等类似于现代的一系列法律原则和原理，都成为传统司法官对情理探求的目标。
但是，在透过这种技术化的情理探求的背后，我们发现，在司法证明和裁判过程中，对情理的技术性探求却与司法官的个人情感难以截然分开，特别在面对律例无明文规定的“疑难案件”面前，传统司法官将情理及对事实的认知与法律的理解融合在一起，就使得比附的过程带有强烈的感情色彩，其进程也往往按照主观感情需要所决定的方向而发展。当然，这种带有主观感情色彩的情理的主导和影响，也并非意味着传统司法官可以任意以自己的主观感情来决定比附。中国传统司法官员群体虽然并非形成如西方样式的法律职业共同体，受过专门的法律教育，但他们是在同样的儒家伦理的熏陶下，也受过几乎相同的教育，拥有相同的知识结构，在对行为模式的判断上同样也有大体一致的思维趋势，对于情理的认知与判断同样也有一定的趋同性。所以，中国传统社会对于规范比附行为尺度的“情罪相符”，在很大程度上也就为司法官们理解为裁判结果必须符合人伦或伦常的精神。在比附援引过程中的这种带有“伦常压迫性”的情理感，⑩制约了法官对于案件比附的形式思考。
比如，在“受人临终寄托辄复奸占其妻”一案中，李二因与张邢氏故夫张幅素好，张幅临死时嘱其照应家务，该犯遂与其妻张邢氏通奸，复捏称张邢氏系坐产招夫，与张邢氏俨成夫妇。这件并不复杂的案件却使司法官勃然大怒，一句“情殊可恶”道出了该司法官此时的内心情感，也昭显了传统儒家伦常理念对于传统司法官思维形式的影响。俗语云：“朋友妻，不可妻”，伦理体系下的朋友关系讲究的是“义”与“信”，显然，该案中李二的行为实属“不义”、“不信”，难怪司法官如此愤怒。但接下来司法官“将李二比照强夺良家妇女奸占律量减一等，拟以满流”的判决，(11)却使我们看到了这种“伦常压迫性”对于传统司法官适用比附中的影响，也不能不使人慨叹所谓的情理在传统司法裁判中的巨大影响力。传统司法官眼中的“情理相符”的目标，在此则演化成一种不折不扣的伦理道价值判断模式，而无任何事实评价的影子。
事实上，这种带有强烈伦理色彩的情理感觉对于传统司法官的比附适用中的影响，更多地体现在其对于案件事实的论理解释中。诸如“伦纪攸关，不可轻纵”等伦理化色彩极浓的判断话语，在相关的案例中可谓比比皆是。在山西司所呈的一起案件中，被告廉平娃因恐他人向其告贷，难以回复，一时失于检点，而捏称与受害人小廉张氏等各有交情，自己所有之钱财是由小廉张氏作保，向廉换女借用，以致两人气忿莫释，先后投井投缳殒命。地方将该犯比照“并未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语羞忿自尽例”拟流，加等发附近充军。但刑部却提出了反对意见。一方面从事实出发，指斥地方之比附不合事理，认为“即谓小廉张氏与廉换女并非一家，与死系一家二命者有间”，同时，依照伦理化的情理感觉，认为廉平娃信口污蔑重名节之妇女，其心可诛，地方之处理比附结果与“情罪相符”之目标实有出入，“按例以奸赃污人名节、无关人命，尚应拟军，况妇女以名节为重，该犯出言污秽，致妇女二人同时毕命，情节尤惨，若不严加惩办，何以维风化而警愚顽？”最后，刑部明确表达自己的立场：“应详核案情，酌量加重定拟。该抚拘泥从一科断之文，仍将该犯拟流加一等发附近出军，揆之情理，殊未允协，应令该抚详稽例意，另行从重妥拟具题。”从该案中，我们可以看出刑部官员在此类事涉伦理名节的案件中，法律论述过程中的浓厚的礼教色彩，尽管也包括对于条文与事实间比附的事理论述，但其意却不在于此，论理重点都放在对于“礼教伦常”的护卫上。
对于传统社会而言，法律的存在价值和意义，一方面在于施行伦理道德，捍卫宗法秩序。正所谓“出礼则入刑”、“明刑以弼教”。中国传统司法实践的比附行为，实质上承担着一种“法律边界”的扩张的职能。也就是说，在某种并未纳到国法的强制规范伦理道德领域，通过在伦理化情理支配下的比附行为，使法律合理地介入，从而使法律更深入地掌控人民的日常生活，促使民众以统治者所需要的“应该”的“生活方式”去生活，确保严格的道德礼教被落实遵守。这种伦理化色彩的情理感在比附援引中的支配性的影响，典型地体现了中国传统社会法律生活中的法律工具主义的思维方式。而另一方面，这种法律工具主义的思维倾向，使传统司法官在比附援引过程中，也过多地考虑了比附结果是否有利于社会伦理秩序、统治秩序的维护及巩固等案外因素，而很少或根本不重视法律形式内的逻辑因素。因此，当司法官面临律例无明文的情形下，考虑比附援引的律例条文就必然不能不考虑裁判结果可能带来的影响，其思路在刑部在审核“看坟人追贼致贼失足淹死”一案中得到了很好昭示。
被告潘阿多系为章顺幅看管坟人，是夜见王阿正盗锯坟树，起而追赶，导致王阿正惊慌逃跑过程中失足落河而溺。针对地方所做出的依“因贼犯黑夜偷窃市野有人看守器物，登时追捕殴打致死例”，潘阿多杖一百，徒三年处理意见。刑部提出了不同的意见。“查登时擅杀贼犯问拟满徒之条，系专指殴打致死者而言，若因追捕致贼犯落河身死，例无作何治罪明文。”从刑部所作的驳斥理由来看，也许其反对地方上的处理意见，实质的原因并不仅仅在于地方上对法律解释上的错误，而是看到了被告如系地方所拟处以抵坐之罪所可能带来的不良后果，“盖捕贼之时目击贼人携赃逃遁，势不能不直前擒捕，是追逐原非得已，跌溺实出不虞，与因争斗而追逐致死应罪坐所由者不同，若竟照殴打致死之例问拟满徒，则捕贼者惧罹法网，势必至观望不前，而贼匪益得肆行无忌，于弭盗安民之道殊有关系。”显然，刑部在掌握了相关案情之后，出于弭道安民之考虑，在其心目中已有潘阿多杀之勿论的初步裁决，并由此来寻找符合其目标的律例条文。“查囚逃走，捕者逐而杀之律得勿论，虽专主捕贼与官司差人捕囚有别，而情事不甚悬殊，自可比照问拟，以昭平允”。(12)
而在“因父自尽控审稍迟谋杀知县”案中，则更清晰地体现了这种思维方式对于传统司法官进行比附的决定性影响和制约。本案中，张裕志因其父为县差拘受自缢而控，知县德荣示审稍迟，张犯即与其妹夫、胞弟相谋杀之以泄愤，后张犯杀德荣于东门至城濠空旷之地。从案例对于案件事实的简单描述中，我们无法得知促使张犯杀官的真实缘由，也许是其中的司法黑暗使张犯等感到冤屈莫伸，也许是张犯不满于该县对于案件的处理，从而做出如此极端的举动。但结果对于统治者的震动无疑是巨大的，从地方对该案的处理意见就可以得之：“若照谋杀本管官律定拟，不足蔽辜。比照大逆律，处张犯凌迟处死，其妹夫、胞弟虽未同行加功而赞成其事，但情殊可恶，照谋杀本管官已杀者皆斩律，拟斩立决。”但刑部尤嫌不足，对于因不服本部官管理而辄杀的行为如不处以最严厉的惩罚，使“山野愚顽咸知炯戒”，则有可能形成星星之火可以燎原之势。因此，刑部在基本赞同地方所处理意见的同时，又进一步提出，“张尚志一犯虽据该抚以该犯居乡耕种，实无预谋情事。但此等凶恶之徒气类相同，亦不便复留余孽，应与张裕志之子赶年子一并斩决，以绝根株”。(13)
三
大量的案例表明，传统司法官在处理比附案件时，比附他律的中心更多的是着眼于行为所导致的结果事实的相似性。特别是在命案当中，传统司法官往往存在着一个基本的思维取向，所谓“人命关天”，当因外来因素而导致他人非正常死亡时，即使是死者自尽，但只要死者自尽行为是源于外来因素所诱发，就应有人为之负责。从立法上看，中国传统社会特别是在明清时期，律例对于导致他人自尽的行为及对这类案件处理的规定相当丰富、细致，在不同的门类中有诸多条款涉及这个问题，而且量刑也颇为苛重。但律例设置的原意，应是打击豪强嚣张之人的可能仗势欺人之举，对其适用也有相当严格的解释与限缩性规定，并反复强调，司法官在裁判过程中要细心体味立法原意，不应轻入人罪。但在司法实践中，此类条款却大行其道。传统司法官在处理被害人非正常死亡的自尽案件中，他人的行为与死亡结果之间的逻辑关系并不符合此类条款所涵摄的范围，甚至是该案事实与此类条款所设定的前提条件无任何逻辑联系，但只要案件事实所诱发的结果与该类条款相类时，仍然会引发比附行为。从《刑案汇览》“威逼人致死”门中所载相关比附案例中，我们可以充分体会到传统司法官在处理此类案件时的思维走向。
从律例中所载“威逼人致死”的立法原意来看，案件事实只有符合威逼情状，并且死亡与威逼之事由有着直接的因果关系，才应适用该条，而比附该条的关键事实也应看是否具有威逼情状，以及他人死亡是否与该威逼行为有直接因果关系。(14)但从相关的案例中，我们发现，在司法实践中，传统司法官在比附该条时，比附的重点只在于肇事者的行为导致了他人的死亡这一事实上，不但非常明显地并未注意到这个行为是否符合“威逼”的条件，而且基本上遵循了无论是否“威逼”，造成死亡的原因不论是直接还是间接，只要是引发他人自尽的行为，传统司法官就会想当然地想到“威逼人致死”条。传统司法官的这一思路进程，显然受到了传统中的一种很直接和朴素的应报反应观念的影响，在涉及因外来因素而致他人自尽案件中，“情罪相符”则意味着必须有人为他人之死负责的“抵命”思想。这样一种强烈结果责任意识的影响，使传统司法官在处理比附案件中，往往使比附的结果溢出了立法原意。
比如在“妇女与人通奸致夫被翁杀死”一案中，死者马大妻马王氏与人通奸，但畏于奸夫之强悍而未敢禁止，其父疑其纵妻通奸而将其撂死。受害人之死系其父所杀，实与奸夫奸妇无关。但司法官考虑的重点则是，“本夫被父杀死，已无抵偿之人”，但马大之死的间接原因在于其妻的通奸行为，因此“岂得复宽奸妇缳首之罪”？其意昭然若揭，即奸妇必须为其夫之死负责，但例无专条，地方在比附何种例文以“正当”地实现上述意图拿捏不准，而咨请部示。当然，刑部的官员们在考虑此类案件的出发点与地方不谋而合。其所答复的结论是：“查马大系被父致死。既礙难比照奸夫自杀其夫，奸妇不知情之律问拟。而衡情酌断，因奸致父母被人殴毙与父母羞忿自尽罪名相等，是因奸致本夫被人殴毙，自亦可比照妇女与人通奸，本夫并未纵容羞忿自尽例，拟以绞候”。(15)在“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案中，刑部官员们再次表达了相同的意见。钟黎氏因其夫相待刻薄，听从刘亚五诱拐同逃，其夫撞遇后因忿服毒身死。案情并不复杂，地方做出的初步处理意见是：“以该氏并无与刘亚五通奸，其知情被诱亦与因奸致夫自尽者有间，将该犯比照妇女与人通奸，致本夫羞忿自尽于绞监候例上量减拟流收赎”。并引嘉庆十年郑刘氏为人诱拐嫁卖，致伊夫找寻中为后夫追殴落河淹毙，郑刘氏比例量减拟流收赎，以及道光元年小张王氏被林翰清诱拐，致伊夫兄捆差畏罪，将伊姑老张王氏揢死诬告，将该氏酌发驻防为奴不准收赎二案作为其比附结果的正当性说明。但遭刑部驳议。其原因之一就在于：“且郑氏案内已将梁周佐拟抵，王氏案内已将张亚然处以极刑，此案若将钟黎氏亦照郑氏等酌减，则伊夫别无抵命之人，可知例案各有不同，原难强为牵合。”刑部的着眼点显然就是该案中其夫已死，其死的诱因又在于其妻知情而为人诱拐，其妻应负抵命责任。从这一预定的抵命责任立场出发，刑部所改拟的结论是：“钟黎氏应改照妻妾衅起口角，并无逼迫情状，其夫轻生自尽例拟绞监候”。(16)
其实，不仅司法官们怀抱如此观念，即使是作为最高统治者的皇上也何尝不是如此呢？甚至是有过之而无不及。在“秽语辱骂致人夫妻自尽二命”一案中，李潮敦因与章王氏口角，秽语村辱致氏与夫章有富先后自尽，地方及刑部将李潮敦比照因事威逼人致死一家二命例拟发近边充军。嘉庆皇帝对于地方及刑部的处断有不同意见：“朕详加酌核……此案李潮敦秽语村辱致章王氏气忿轻生，按例罪止拟流，惟章有富自尽亦由痛妻所致，是因该犯一言，伊夫妇二人先后殒命，其情罪较重，该部比照‘威逼人致死一家二命例’问拟充军，所拟尚轻，李潮敦着照‘手足勾引例’改为绞监候，归入秋审缓决，嗣后有情节相同者之案，俱照此办理，着刑部载入则例遵行，余依议，钦此。”其言外之意就是，本案中甚至有两人为之丧命却无人为之抵命，情罪难以相符。为了实现“以命抵命”这种朴素的实质正义，对李潮敦只有比照“手足勾引例”改为绞监候，加重处罚，方可情罪相符。(17)至于所比附的例文与案件事实是否切合，情罪是否一致，则就不那么重要了。
从上述案例可以看得出来，司法官员们在比照“威逼人致死”律例处理相关案件中，关注的并不是行为是否符合“威逼”的条件，基本上，在《大清律辑注》中一再强调的“威逼”二字的内涵，在本门所列的案件中，几乎完全不被提及。所以，可以想象的是，司法官在比附援引此类条款时，思考的中心完全放在了如何使行为所造成的结果的处理上，以展现“以命抵命”这种原始性的实质公平上。有学者认为，中国历史上的传统法官是非职业化的法官，其思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。(18)此论甚是。而在处理律例无明文需要比附援引案件中，过于重视行为导致的结果事实的相似性，而并不在意造成这一事实结果的形式过程的对比，未尝不是这种实质性思维的另外一种表现。
结论
作为传统中国行之已久的一项法律发现技术，比附援引制度在后人心目当中往往也与罪刑擅断，任意扩大法网，甚至与司法黑暗画上等号，而时人也往往以“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之”(19)来评价。抛开中国传统之比附援引过程中的非正常因素（如司法者的贪赃枉法，草菅人命），通过上文中的实证分析，我们认为：传统中国中的比附援引制度为人所诟病的原因，并不仅仅是在于其制度本身。传统司法官在比附援引过程中，并非是依靠法律形式内的逻辑推理的指引，而是在过多案外因素的制约和影响下，依赖于其价值判断过程中的实用主义精神。这样一种以有效实现其目标为指引的思维方式，使得司法实践中的比附援引过程中所可能出现的任意或恣意，仅仅通过“具奏上闻”是无法完全限制或消除的。因此，即使是正态的比附援引行为，也难免给人留下罪刑擅断的恶劣印象。
当我们将眼光置于同样处于封建社会时期的英国时，我们则发现了另外一种不同的思路。从形式上讲，清代的比附与英国的“遵循先例”具有某种程度的相似性，清代时期的比附，主要是对于例的对比援引，而例的形成，实质上更多的是一种简约化的典型判例。因此，我们也可以视其为是一种变相的“遵循先例”。但“遵循先例”的英国判例法制度，却为后人所称道。究其原因，在正当程序的规制下，“遵循先例”的成功，实质上是其一代又一代的法学家的学理探讨和职业化的法官在司法实践中的法理运用及说明中，逐渐形成一种定式化“区别的技术”以及根据法律的形式思维方式，从而将法官的判断和创造限制于法律形式自身，对案外因素的考虑只能是法官之价值判断的影响因素之一，不应也不可能成为影响案件裁决的关键因素。在当下不少国内学者极力呼吁判例法在中国实施的同时，我们却不能忽视传统观念的巨大惯性作用对于现代中国的影响。比如“不杀不足以平民愤”、“社会危害性极大”等用语高频率地出现于我们当下的司法判决中，在一定程度上，昭显了我们法官中仍然具有与传统社会司法官相类的思维方式。因此，判例法之于当下中国的前途，不能不使我们怀疑：我们准备好了吗？
注释：
①制度事实的说法主要来自于［英］麦考密克、［奥］魏因贝格尔的《制度法论》（中国政法大学出版社1994年版）。所谓的制度事实是一种抽象了的事实，它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分，参见杨建军：《法律事实的解释》，山东人民出版社2007年版，第23～27页。
②《刑案汇览三编》包括《刑案汇览》、《续增刑案汇览》及《新增刑案汇览》三种。前两种系祝庆祺、鲍书芸所编，第三种系潘文舫、徐谏诠所编。本文所用版本系北京古籍出版社2004年点校本。
③对此，瞿同祖先生有精彩的论述。参见瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第402～405页。
④祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第53卷），北京古籍出版社2004年版，第1985页。
⑤祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第53卷），北京古籍出版社2004年版，第1986页。
⑥祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第53卷），北京古籍出版社2004年版，第2003页。
⑦祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第8卷），北京古籍出版社2004年版，第271页。
⑧霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》，载《法制与社会发展》2001年第3期。
⑨陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》，北京大学出版社2007年版，第35页。
⑩霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》，载《法制与社会发展》2001年第3期。
(11)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第8卷），北京古籍出版社2004年版，第275页。
(12)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览》（第21卷），北京古籍出版社2004年版，第767页。
(13)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第22卷），北京古籍出版社2004年版，第810页。
(14)清朝注律名家沈之奇就本律文的适用而提出：“威逼致死，谓以威势凌逼人，威之气炎难当，逼之窘辱难受，既畏其威，复遭其逼，惧怕而不敢较，忿恨而无所伸，因而自尽也。”“威逼之情，千态万状。必其人之威势果可畏，逼迫果不堪，有难忍难受、无可奈何之情，因而自尽者，方合此律。”沈之奇：《大清律辑注》，怀效峰、李俊点校，法律出版社1998年版，第704、706页。
(15)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第33卷），北京古籍出版社2004年版，第1219页。
(16)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第33卷），北京古籍出版社2004年版，第1216页。
(17)祝庆祺、鲍书芸等编：《刑案汇览三编》（第36卷），北京古籍出版社2004年版，第1310页。
(18)孙笑侠：《中国传统法官的实质性思维》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2005年第4期
(19)班固：《汉书》（第23卷），刑法志第三。