关键词：担保物权；程序；制度
一、担保物权实现程序的理论梳理
（一）担保物权实现的条件
1.须担保物权有效存在
担保物权的有效存在是担保物权实现的前提。而担保物权的有效性依不同类型的担保物权而有所不同。抵押权有效存在的要件包括：主债权有效存在；订立书面的抵押合同；抵押物必须是依法可以抵押的财产；法律规定应当办理抵押登记的财产已登记。质权有效存在的要件包括：主债权有效存在；订立书面的质押合同；质物为依法可以出质的动产及权利财产；质物已移交债权人占有；以权利财产出质的已依法办理登记。留置权有效存在的要件包括：债权人合法占有债务人的动产；留置物应当与债权属同一法律关系；留置物不属于法定和约定不可以留置的动产。
2. 发生实现担保物权的情形
（1） 债务人不履行到期债务
设定担保物权只是一种担保主债务履行的方法，主债务未到清偿期，债务人无履行债务的责任，担保物权人自然没有权利实现其担保物权。如果主债务已届清偿期，债务人已如期履行债务，担保物权所担保的债权消灭，担保物权自应随之消灭。
只有在主债务已届清偿期而债务人不履行到期债务时，担保物权人才可以实现其担保物权。这里的履行主债务是指担保物权所担保的债权全部得到清偿，如果主债权仅获部分清偿，担保物权人仍可实现担保物权而使剩余部分债权得到清偿。
（2）发生当事人约定的实现担保物权的情形
此条是于《物权法》中新增加的一个担保物权实现的选择性条件，体现了对当事人意思自治的尊重。就其立法用意来说，主要是为了防止担保物权人存在“非正常经营行为或者恶意的行为 造成抵押财产的大量减少”。因此，担保关系双方当事人可以依据物权法预先约定实现担保物权的特别情形以维护双方担保权益的及时实现。比如当事人可以约定，债务人破产或者资产状况严重恶化、恶意逃避债务、债务人有减少担保财产或者转让担保财产的行为、债务人改变借款用途或连续若干期未偿付贷款本息等严重违约行为作为实现担保物权的条件。
（二）担保物权实现程序的性质
1.理论争鸣
在民事诉讼法修正案未通过前，关于担保物权实现程序的性质，在理论上一直有不同观点，主要有以下几种争论：
（1）争讼程序说
有学者认为《物权法》第 195 条第 2 款规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”并无实际意义，《物权法》第 195 条表述的是“请求”，而非“申请”。“请求”和“申请”存在一定的区别：前者要经过复杂冗长的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，甚至可能发生二审、再审，由担保权人起诉启动审判程序获得胜诉判决后进而执行；而“申请”应属于非讼程序，人民法院通过对担保合同、担保物权登记等证据的审查，即可裁定拍卖、变卖担保财产，不需经历诉讼全过程，。
（2）督促程序说
认为担保物权人依《物权法》第 195 条第 2 款之规定实现担保物权，可以参照督促程序向人民法院申请拍卖、变卖令予以执行。即法院经形式审查和实质审查后，对符合条件的直接向担保人发布拍卖、变卖令，就担保财产进行拍卖、变卖。
2.新《民事诉讼法》采非讼程序说
笔者认为，担保物权的实现程序的性质应属于非讼程序，而 2012 年 8 月 31 日正式通过的《中华人民共和国民事诉讼法<修正案>》在第十五章“特别程序”中也新增了“实现担保物权案件”一节。笔者认为，应该从担保物权实现案件的本质特点出发，来探究担保物权的实现适用何种民事程序的问题，并结合物权理论和民事诉讼法理，准确合理地将其归入特定的程序中。
第一种观点的弊病在于，采取传统的民事诉讼程序实现担保物权，其成本高昂、效率较低。若主债务已到期而债务人不履行债务，又无法和担保权人就担保财产的变价达成协议，则担保权人须先向人民法院起诉，人民法院经过一审、二审甚至再审作出胜诉判决，确认担保物权人的权利。当事人一方若拒绝履行判决，方可申请启动强制执行程序，再由人民法院聘请评估机构对担保财产物进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保财产。在这一系列程序中，担保关系当事人的担保物权实现成本包括诉讼费、律师费、强制执行费和评估、拍卖费等诸多费用。时间的拖延更增加了权利人的维权成本，反而为担保人减少、转移财产提供了机会，使主债权的被清偿程度受到影响。在近年对担保实务的反思和对国外立法例的借鉴中，对担保物权实现案件适用通常的诉讼程序的呼声已经越来越小。
第二种观点主张参照督促程序，但是督促程序与实现担保物权的程序存在很大的差别。督促程序的适用范围和适用条件具有专门性和限定性，督促程序的适用范围仅仅是债权人请求给付金钱和有价证券的案件；适用条件主要有债权人与债务人没有其他债务纠纷并且债务的数额确定且已届履行期、支付令能够送达债务人。而在实现担保物权的案件中，担保物权的标的十分广泛，既有动产和不动产，还有财产权利，比督促程序的适用范围要广泛且复杂，因此不宜适用督促程序，有必要针对性地设置独立的担保物权的实现程序。
二、我国担保物权实现程序存在的不足
（一）申请主体范围不明确
根据新《民事诉讼法》第 196 条的规定，担保物权实现程序的申请主体为“担
保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”，但这里的“其他有权请求实现担保物权的人”包括哪些人却没有明确的范围。对此，笔者认为应当在相关司法解释中明确申请主体范围，不应该只有担保物权人有权申请拍卖、变卖担保财产，应当进一步扩大申请主体。
（二） 申请条件不确定
新《民事诉讼法》对于实现担保物权案件作出的只是概括性的规定，对于申请实现担保物权的条件在实践适用中并不明确。“协商”是否是向人民法院申请实现担保物权的前提、担保关系当事人就实现担保权达成协议后还能否向人民法院申请实现担保物权等问题都存在争议，因此有必要在相关司法解释中确定实现担保物权程序的申请条件。
三、 完善公司担保相关法律制度的建议
（一） 确定担保合同效力后的法律后果
如果一项担保决议与法律的规定相互冲突，或者公司章程的规定矛盾，那么，就有可能产生使担保合同无效的事由；但是，合同失去效力后，应由谁承担相应的法律责任:担保权人？代表公司签订合同的董事、高级管理人员？或者是公司？解决这个疑问，首先要明确，债权人在主观上是否具有善意的心理状态，并且，债权人在客观行为上是否践行了应尽的审查义务。
第一，若是合同在签订时，，债权人没有把应尽的义务落到实处，没有对公司章程担保的具体规定进行审查或者审查明确，草草了事；属于违反《公司法》第 16 条的规定，主观上存在一定的过错，此时根据《担保法》的相关规定，公司应承担一定法律责任，但其承担的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
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第二，若是合同在签订时，债权人是一个正常的理性的人，应该知道或者本身就知道担保行为违反了公司章程对决议程序或担保数额等的相关要求，在这种情境下，债权人仍然愿意与相关者签订担保合同，这就可以认定，在主观的心理状态上，该债权人并非善意；从法律的角度上看，因其在这种非善意的心理状态下而做出的担保行为不受法律保护；而且，当合同一旦无效，根据法律的规定承担相应的法律后果。
第三，还要明确一点，若是合同在签订时，债权人在行为上合理地行使了自己权利，并且，践行了自己应尽的审查义务，而且积极遵守公司担保的相关要求，这就可以认为其主观心理状态上是具有善意的。该项担保合同，若构成要件充足，符合法律的规定，这就可以看作是有效的合同。不管担保合同在签订时，其行为是否违反章程规定，并且，最终逾越了相关权限，甚至做出了章程没有记载的行为，债权人在主观上是没有过错的。我国《合同法》第 50 条针对这种情况进行了较为明确的规定，如果能够认定合同相对人不知道或者不能推定其知道的情况下，法人或者其负责人越权订立了合同，那么可以认定合同为有效。此时公司承担担保责任后，可以向有责任的董事及高级管理人员等追偿赔偿责任。深度强化董事、经营管理人员的忠诚义务意识，合理地界定事后担保的责任追究体制，即以事实为依据，法律为准绳，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；真正做到把法律责任落到实处，依法治国。忠诚义务的本质其实和孔子强调的“德不孤，必有邻”的理念有一致性，都是在强调：一个有素养的人，有为他人着想的人，才能得到社会的认同；最终使他人获利，更使自己获利。因此，公司的相关管理人员应该坚守最低职业道德底线，做一个“德者”，不能以牺牲公司整体的利益为代价满足个人私利，这既一个“德者“的基本要求，也是一种智慧，正所谓“皮之不存，毛将焉附。”老子言 “有无相生”，是在强调：事物辩证地存在，并且相互联系，这才才符合规律之道，才可“顺道者昌”。其实，忠实义务也符合这个道理；因此，依据内容进行分类，忠实义务能够划分为两类，即主观性义务和客观性义务，这两者是有联系的，相互协作，互为表里。
主观性义务是指董事、经营管理人员在意识上“不想”违法，意志上“不愿”违法的前提下，以实现公司利益最大化践行自身职业道德要求，全心全意为公司服务。客观性义务是指董事、经营管理人员在公平公正的前提下，行为上“不能”将个人私利置于公司利益之后，不利用其职权获取不正当的私人利益。
在现实实务操作中，公司在进行担保时，有的公司的董事和高级管理人员因为在公司具有特定的优势条件；这种优势条件有两点，一是职务地位，二是控股地位；因此，他们凭借这两点为自身利益相关者提供担保，这违反了 2005 年《公司法》第 149 条的部分规定；而在一些公司中，有的股东、董事及高级管理人员利用公司担保行为将公司资产转移至私人名下谋取私利，窃据公司资本为己所有。这些董事、高管的违反行为不仅违反了其主观性义务，同时也违反了其客观性义务。
（二）完善公司治理结构，优化担保体制
1.针对对关联担保严加管理和控制。担保控制的过程是对担保行为进行规范，避开关联关系，要达到的效果是担保的法律化，使担保风险不因为关联关系而增强。
其实，关联担保是指公司凭借自身的资产为关联方提供担保，这里的关联方指的就是与公司有关联关系的人或者公司。说白了这就如同“走后门”式担保。我国公司尤其上市公司往往通过公司关联担保达到关联交易的目的，集团担保中的“向上游担保”、“向下游担保”其中所涉及的内容就具有关联交易的属性。若要使公司担保回归公司的章程的秩序化，并且，保障公司正常的利益往来，法律应当对关联担保进行合理地管理和控制。比如，董事制度独立性的完善，即在公司担保决议之前，董事相关的审查和分析；关联担保的表决权排除制度的完善，股东(大)会表决模式的变更等。
2.强化担保的信息披露机制。在加强信息披露制度覆盖方面，首先针对广大股民关注的“暗箱”操作问题。这应该从两个方面入手，第一，从内部来看，对公司高层进行的担保要实行公开化，进行信息披露，因此，加强监管体制的建设，把监管落到实处。第二，从外部看，对债务人的经营状况要进行深入了解，因为债务人自身的的资产情况可能严重影响公司担保的风险，因此其资信状况也应当向公司股东及相关债权人进行披露。总的来说，信息披露的内容应该注意下面两点：首先，公司章程具体的记载内容。公司章程记载的内容是建立在自身的经营状况下，说明能够担保的具体事项；其内容应当包提供担保的能力程度，公司具体担保的数额额度等相关事宜，这些信息可以帮助公司的相关者对公司担保能力作出理性的认识，使其能够有选择的空间以不至于损害自身权益。第二，担保决议后相关公司信息披露及时性。
3.完善股东异议程序。因为公司为他人提供担保具有风险性，该种风险程度的大小无法完全估量，只有科学的决策才能降低风险。法律和公司章程的规定，很大一部分公司进行的担保最终决策权授予给了董事会，这样的情况使得中小股东迫切要求监督公司担保决策，以保障自身利益不受损害。因此要完善股东异议程序，中小股东为了自身合法权益就会对决策机构提出意见，使之能够谨慎的分析客观情况，做出科学合理的决定。当下，虽然我国提供了这种维护中小股东的利益方法，在公司法律制度中，这称之为诉权。但是法律对起诉主体的资格规定严格，这项制度并没有合理地适用。
4.完善撤销权之诉。当公司为他方提供担保时，如果公司的债权人有足够合理的证据认为公司的经营状况恶化，偿债能力减弱，无法偿还预期债务，那么，债权人就可以行驶不安抗辩权，撤销合同；同时，如果债权人认为公司的担保行为不可靠，无法完成债权的预期利益的结果，也可以行使相应的权利，撤销合同保护自身的权益；当债权人收到公司为他人提供担保的通知或者由公告得知担保事项时，可以提出撤销权之诉来确保自身债权的实现。这就要求公司只能在合理权限中行使权利，不能利用不当担保行为，损害其他债权人预期利益。
（三）完善公司担保决策权力分配机制
我国的公司治理结构一般以股东(大)会、董事会和监事会三位一体格局，三者之间相互独立，又相互联系。目前我国现行《公司法》明确规定关联担保的决策权只能由股东(大)会来实施，实际上，这种规定在大的格局上是好的，但无法完全解决根本的问题，因为现实法律的规定无法与人的主观能动性相互契合，浅言之，法律可以规范人，但无法牢笼人。如果公司所有的关联担保都由股东(大)会进行表决，这样牺牲的代价远远大于期望的利益。在公司担保决策体系中，董事会由于其便于召集和效率更高占据重要的位置，公司担保的决策权应该以董事会为主导，股东大会，为辅助，一主一辅，相互协和，方为正道。同时将公司担保的决策权适当地也分配给监事会，让监事会充分的融入到公司担保的决策体系当中，充分制衡董事会的权力集中，发挥出监事会的监督功能。
结语
担保物权行使的限制只是时间上的限制而非数量上的限制。虽然这种限制对被担保的债权最终实现不会造成很大的影响，但是时间差的存在仍然是对担保物权的一种侵害。这种侵害包括在暂停行使的期间内担保物的毁损灭失的风险和重整失败的风险，这些都需要担保债权人来承担。而且这种侵害也影响市场交易安全与融资便利性，影响担保物权各项功能的发挥。从更广的层面来说，这种侵害影响了破产法利益平衡格局构建。
参考文献
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9.联合国国际贸易委员会：《破产立法指南》（中文版），2006 年版。
作者简介：郑淼，四川省社会科学院硕士研究生，主要从事证券法、公司法领域研究
论文作者:郑淼
论文发表刊物:《科学与技术》2019年第22期
论文发表时间:2020/4/28
标签：物权论文; 公司论文; 程序论文; 债权人论文; 债务论文; 债权论文; 债务人论文; 《科学与技术》2019年第22期论文;