试论商业秘密及其法律保护，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,法律保护论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
第八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》首次明确规定了商业秘密的概念及具体的保护措施。这对于保障社会主义市场经济的健康发展，维护正常的社会经济秩序、鼓励和保护公平竞争具有重要的意义。本文就商业秘密及其法律保护问题作些粗浅的探讨。
一、商业秘密的概念和构成要件
我国《反不正当竞争法》第八条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。技术信息又称技术秘密，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识，诸如：设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。技术信息作为一种处于保密状态的技术，既可以表现为具有信息载体的技术成果，也可以存在于科技人员的头脑之中，既可以是文件性载体，也可以是实物性载体。经营信息是指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报，诸如：管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、投标价格、广告宣传计划等。由于作为商业秘密的技术信息和经营信息在市场竞争中具有非常重要的作用，因而受到法律的特别保护。商业秘密必须具备下列要件才能构成：
（一）不为公众所知悉，这是构成商业秘密的最基本的要件。所谓不为公众所知悉，是指除了商业秘密的权利人外，尚未被公众掌握和知悉，凡是已为公众周知或公用的通用技术和经营方法等，都不属于商业秘密的范畴。在市场激烈的竞争过程中，商业秘密的权利人只是对自己所掌握的商业秘密拥有处置权，如抢先申请专利，但不能对抗正当的竞争。因此，下列情况是否属于公众知悉，则要具体情况具体分析。第一，他人通过独立研究掌握同一商业秘密的，只要权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人，或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的，应视为尚未被公众所知悉；第二，他人通过反向工程（即返回原设计）的方法，根据商业秘密权利人投入市场的产品，重新研究出借以生产该产品的工艺流程和设计的商业秘密，并将其作为秘密管理时，则不能认为是公众所知悉；第三，商业秘密权利人投入市场的产品，很容易被公众发现其秘密，则可以说该产品自投入市场后是为公众所知悉的，其自身已失去了法律保护的意义。
（二）权利人采取了保密措施，这是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。作为商业秘密要得到法律的保护，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或被窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过非正当的途径和方式获得该秘密。如果权利人对其商业秘密不采取保密措施，使任何人都比较容易掌握它、了解它，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就失去了竞争价值，不再具有秘密性，不再是法律意义上的商业秘密了。权利人采取保密措施的方法法律未作明确规定，从实践看一般包括以下几个方面：第一，限制接近商业秘密的人数，要求内部人员加强保密意识，不传播商业秘密的内容；第二，签订保守商业秘密合同；第三，对秘密文件采取妥善的保护措施，禁止秘密材料的散放；第四，禁止或限制进入工厂、机器设备附近参观。
（三）具有实用性并能为权利人带来经济利益。实用性指商业秘密作为切实可行的技术信息和经营信息，必须达到一定的水平，能够用于解决生产、经营过程中的现实问题，这种实用性是商业秘密有别于理论成果的重要特征。理论成果虽然具有普遍的指导意义，但它未经实际应用，能否适用于生产和经营还有待于实践的进一步检验。另外，商业秘密具有价值和使用价值，且用于生产、经营中后能给权利人带来经济利益，它既包括现实的经济利益，也包括潜在的竞争优势，这是商业秘密的实质所在，一旦泄露秘密，就会给权利人造成不可弥补的经济损失，甚至削弱或失去市场竞争的优势。所以，商业秘密这种现实的经济利益是权利人对其予以保护的根本原因。
二、侵犯商业秘密不正当竞争行为的表现形式
根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，侵犯商业秘密不正当竞争行为的形式主要有以下几种：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式，如以高薪诱使竞争对手的技术骨干“跳槽”到本单位，使其将自己所掌握的权利人的技术信息和经营信息予以披露。胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员（包括其亲属的人身、名誉、财产）造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当竞争手段是指盗窃、利诱、胁迫以外的非法手段，如以联营的方式骗取权利人的技术信息和经营信息。
（二）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取的商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实施了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的、将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。如果是行为人违反保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显属一种严重的不正当竞争行为，这种不正当竞争行为的实施者常见的有：第一，以联营和订立技术协作协议、技术转让协议等为由与商业秘密权利人订有保密义务协议的单位和个人；第二，商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员。如上述人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供给他人。
（四）第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其转授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。但如果第三人是在不可能知道的情况下善意的获取、使用和披露商业秘密的，因主观上没有过错，其行为不属于不正当竞争行为，但在知悉后应立即停止使用，如果继续使用，则转化为明知，属事后的恶意行为，应构成对商业秘密的侵犯。
《反不正当竞争法》仅仅列举了上述四种侵犯商业秘密不正当竞争的行为方式。参照国外有关保护商业秘密的法律，大都在规定侵犯商业秘密行为的同时，列举了不视为侵犯权利人商业秘密的行为，笔者认为，为了依法有效地保护商业秘密，在立法时可进一步考虑商业秘密的特殊性，规定不属于侵犯商业秘密的几种例外情况：第一、由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密；第二，通过反向工程（即返还原设计）而得知权利人的商业秘密的；第三，通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用、获取商业秘密的；第四，从公众已知悉的秘密中得知或从发行物中获取的商业秘密。
三、商业秘密的法律保护和立法完善
侵犯商业秘密的不正当竞争行为，严重损害了商业秘密权利人的经济利益和合法利益，破坏了社会经济秩序和公平竞争的法律环境，应当受到法律的追究和制裁。
随着我国经济体制改革的深入，社会主义市场经济的建立和发展，我国《民法通则》、《技术合同法》、《反不正当竞争法》等有关法律对商业秘密的保护也作了相应的规定，主要有以下几个方面：
（一）民事法律保护
1、侵权人以不法手段侵犯权利人商业秘密应承担侵权的民事责任。《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴，应受到法律的保护。由此可见，承担侵权民事责任的方式主要有停止侵害、消除影响、赔偿损失三种，只有这样才能禁止侵权人继续侵犯权利人的商业秘密，阻止商业秘密的扩散，尽可能的减少损失，使侵权人受到应有的经济制裁。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。”依据该规定，侵权人的民事赔偿责任范围有二部分：一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润；二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最关键、最实质的方式。
2、侵权人违反保密协议的，应按照合同的约定和有关法律的规定承担违约责任。《技术合同管理条例》第7条规定：“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《技术合同法》第15条规定：“技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密；”第39条规定：“非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同约定的保密义务；”第40条和第41条分别规定了转让方和受让方违反合同约定的保密义务，应支付违约金或者赔偿损失的内容。这些规定是技术合同中涉及到的商业秘密受法律保护的直接依据，技术合同当事人违反保守商业秘密义务的，应依法承担违约的法律责任。
（二）行政法律保护
《反不正当竞争法》第25条规定：“侵犯商业秘密的，监督检察部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”监督检查部门为县级以上人民政府的工商行政管理部门，工商行政管理部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法有二种：一是依法责令侵权人停止违法行为。停止违法行为的适用对象主要包括：停止正在进行的非法获取行为、停止使用非法获得的商业秘密、停止非法允许他人使用的商业秘密。对非法披露商业秘密的行为，因秘密一旦被披露就丧失其秘密性，从防止秘密进一步扩散的角度看，除了停止继续披露这一违法行为外，还应依法采取消除影响的民事措施；二是根据情节处以罚款，即根据被侵犯的商业秘密的价值，给权利人造成的损失或者可能造成的损失，侵权人因侵权行为所获得的利润大小，侵权行为的恶劣程度等情节在法定的罚款幅度以内予以处罚。
（三）刑事法律保护
由于对商业秘密的保护我国刚刚起步，在什么情况下侵犯商业秘密才构成犯罪，目前，尚无统一的认识。《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为是否追究刑事责任没有作出具体规定。但在司法实践中对某些情节严重的侵犯商业秘密的行为也可以依照刑法的有关规定予以处理。这种情况主要有以下几种：
1、对于采用盗窃手段获取商业秘密情节严重的行为，按照盗窃罪追究刑事责任。盗窃罪是侵犯财产的犯罪；财产包括有形财产和无形财产，商业秘密不管是附于载体的（如图纸、样机、软盘），还是不附于任何载体的一种无形的信息状态存在，都能成为盗窃罪的对象。法律依据主要有二：一是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条第四项规定，重要的技术成果等无形财产可以成为盗窃罪的犯罪对象；二是最高人民检察院和国家科委于1994年6月联合颁布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》明确规定对非法窃取技术秘密情节严重，以盗窃罪追究刑事责任。所以，对盗窃商业秘密的行为以盗窃罪处理于法有据。
2、商业秘密权利人的内部人员违反保守商业秘密的要求，以获利为目的，利用职务上的便利或工作上的便利，自己使用或允许他人使用商业秘密，从中获利的，按《关于惩治违反公司法的犯罪的规定》中的有关规定处罚。即自己使用获取利润的按侵占罪处罚，允许他人使用并收取报酬的按受贿罪处罚。
3、披露属于“国家秘密”的商业秘密情节严重的，按照刑法第186条规定的泄露国家秘密罪处罚。我国《保守国家秘密法》第7条第4项和第5项规定的“国民经济和社会发展中的秘密事项；科学技术中的秘密事项”属于“国家秘密”的范畴，完全可以涵盖属于国家或国有企业的商业秘密。所以，商业秘密中属于国家秘密中的那部分是可以成为泄露国家秘密犯罪的犯罪对象的。另外，对于为境外的机构、组织、人员窃取刺探、收买、非法提供国家或国有企业商业秘密情节严重的，可以直接依照《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》定罪处罚。
商业秘密的法律保护在我国已受到了高度重视，但由于我国尚处于社会主义市场经济的初级阶段，对商业秘密的法律保护措施仍然不配套、不完善。纵观世界各国有关立法，已形成了民事、行政、刑事处罚相统一的法律制度体系。笔者认为，基于我国市场经济发展的客观需要和侵犯商业秘密行为社会危害性的严重性和特殊性，借鉴外国的法律规定，从立法上进一步完善我国商业秘密的法律保护措施是十分必要的。
1、《反不正当竞争法》第20条规定了赔偿被侵害人的实际损失，该损失不易计算时，依侵权人侵犯商业秘密的行为而获取的利润赔偿。这对侵权人侵权行为的制裁有着重要的作用，但实践中对被侵害人的实际损失不易计算，侵权人也没有获得利润的情况则无法适用。因此，在修改《反不正当竞争法》时，可考虑增加“如果被侵害人的实际损失不易计算时，侵权人也没有获得利润的，应以被侵害人获取商业秘密所投入的资本与获利的差额为赔偿数额”的内容。
2、对采用盗窃、侵占、受贿等方法侵犯商业秘密情节严重的行为，从刑法理论上讲虽可按现行刑法有关罪名论处，但在具体适用上如何计算其价值，及价值在量刑中的意义则是一个紧紧困扰着司法人员且亟待解决的现实问题。例如，对某项被盗窃的商业秘密在进入流通领域，或者被实际利用前，要计算其实际价值是很困难的，再如对构成受贿罪的要件，虽然商业秘密的价值巨大，但侵权人只获得很少的财物甚至达不到定罪的数额，如果不考虑商业秘密的价值而单纯地按受贿数额定罪量刑，就会造成重罪轻判的后果。在构成侵占罪的这类案件中，如果单纯以商业秘密的价值作为犯罪数额量刑，则又造成量刑畸重结果。因此，对上述行为按现行刑法规定的有关犯罪惩处，确实存在难于把握量刑轻重幅度的问题。另外，侵犯商业秘密的行为侵犯的客体是社会政治经济秩序和商业秘密的保密权，这与盗窃罪、侵占罪、受贿罪、泄露国家机密罪侵犯的客体有着本质的区别。所以，将以盗窃、侵占、受贿等方法侵犯商业秘密的行为按上述犯罪认定，既不能够准确地反映这类犯罪的特点和实质，在实际中难以适用，又不利于打击那些情节严重的侵犯商业秘密的犯罪行为，笔者认为，既可以通过在刑法中增没侵犯商业秘密罪的立法来解决上述问题，也可以在《反不正当竞争法》中做出相应的补充规定，具体规定该罪的罪状和法定刑，注重财产刑的适用，对“情节严重”的标准作出具体界定，同时对法人构成本罪的实行双轨制，即对法人判处罚金，对直接负责的主要人员和其他直接责任人规定具体的量刑标准。