WTO中的知识产权协议与中国专利法的修改，本文主要内容关键词为：专利法论文,中国论文,知识产权论文,协议论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自20世纪80年代开始，国际专利制度在《保护工业产权巴黎公约》的基础上进入了一个更高水平的发展阶段。这个时期的重要标志是关贸总协定知识产权协议（以后又称为WTO知识产权协议，英文简称TRIPS协议）的出台和世界知识产权组织的专利法协调活动。我国专利法颁布于1984年，在经过7年的实践之后，为进一步提高我国专利的保护水平，适应国内外形势发展的需要，尽快与国际接轨，我国于1992年对专利法进行了第一次修改。修改后的专利法 扩大了专利保护的范围，延长了专利权的期限；增加了专利产品进口的保护；规定了对方法 专利保护延及依该方法直接获得的产品；增设了国内优先权；改授权前的异议程序为授权后 的撤销程序；重新规定了专利强制许可的条件；限定宣告专利权无效决定的追溯力；增加了 对冒充专利的处罚规定等。专利法的第一次修改，大大提高了我国专利法的保护水平，使中 国专利制度与国际专利制度基本实现接轨。进入20世纪90年代中期，国际国内经济形势发生 了重大变化，WTO中的知识产权协议已正式签署并生效；中国加入WTO指日可待，同时又在1994年1月1日正式成为专利合作条约成员国。为了和上述国际条约相衔接，加强专利权的保护
，解决实践中存在的问题，九届全国人大常委会第十七次会议于2000年8月25日通过了关于
改《中华人民共和国专利法》的决定。第二次修订的专利法已于2001年7月1日生效。这次修
改的内容很广泛，本文主要论述TRIPS协议对中国专利法第二次修订的影响。
一、进一步完善了中国的专利立法，加大了专利权的保护力度；引入了TIRPS协议中的许多 规定，使中国的专利立法进一步和国际专利制度接轨
（一）增加了专利权人的许诺销售权
TRIPS协议第28条规定，专利应赋予其所有人下列专有权：如果专利的客体是产品，禁止第 三方未经所有人同意而进行下列行为：制造、使用、许诺销售、销售，或者为这些目的而进 口该产品；如果专利的客体是方法，禁止第三方未经所有人同意而使用该方法的行为和下列 行 为：使用、许诺销售、销售，或者为这些目的而进口至少是依照该方法所直接获得的产品。 我国原专利法第11条规定与TRIPS协议的不同在于，所禁止的行为中没有包括“许诺销售” 。所谓“许诺销售”(offering for sale)是指明确表明愿意出售一种产品的行为[1]，其方 式是多种多样的，可以通过展示或演示，也可以采用电话、电传、广告或其他途径；可以是 面向个人的，也可以是面向公众的。如将专利产品放置于商店的橱窗内或者为其做推销广告 等行为，都属于许诺销售的范围，上述行为都表明了愿意出售专利产品的愿望。
目前，世界上的许多国家，如法国、德国、荷兰、冰岛、墨西哥、美国、瑞士等国家，都 在其保护专利权的法律中明确规定：未经专利权人许可，禁止第三人许诺销售。尽管各国对 于“许诺销售”的表述方式不尽相同，具体要求和适用范围也有所差异，但立法的目的在于 使专利权人能够在商业交易的早期阶段及时制止侵权，防止侵权产品的传播，从而减少损失 。在实践中，规定禁止未经专利权人许可而进行“许诺销售”的行为，对于那些适于个人使 用的产品，而且对非法制造者难以确定的专利权人来讲特别重要，专利权人可以及时制止侵 权产品的传播，防止销售市场受到大的冲击。
中国加入世界贸易组织已指日可待，从TRIPS协议的规定可以看出，禁止未经授权的许诺销售，是保护专利权的一个基本要求。我国专利法的第二次修订，反映了TRIPS协议的这一规定，体现在修改后的专利法的第十一条上：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”
（二）对专利的确权实行司法终审
TRIPS协议第41条第4款规定：对于初审的司法判决，在符合一定条件的前提下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或者裁定，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。
我国专利法第一次修订时，对发明专利的申请人、专利权人、撤销发明专利权的请求人对 专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利 复审委员会对实用新型和外观设计的复审请求所做出的决定为终局决定。为适应TRIPS协议 的要求，本次专利法对第43条（现为41条）做了修改：专利申请人对国务院专利行政部门驳回 申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复 审委员会复审后，做出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定 不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。和我国现行商标法、著作权法的 有关规定相比，修改后的专利法前进了一大步，不仅和TRIPS协议相衔接，而且也符合民事 权利应由司法机关行使最终裁判权的法理精神。
（三）引入了“即发侵权”理论，突破了传统的侵权构成的“四要件”
TRIPS协议第50条之3款规定了对即将发生的侵权，权利人有权请求司法当局采取必要的措施，防止侵权行为的发生。规定即发侵权的意义在于：把侵权产品制止在进入流通渠道之前 ，而不是之后。对即发侵权的制止，在许多国家的知识产权法中均有明文规定。按照我国传 统的民法理论，侵权的构成应具备的四要件有：主观有过错；行为有违法性；事实上有损害 的后果；损害后果与违法行为有因果关系。目前的情况是，国民的知识产权意识薄弱，生活 中往往存在着即将发生侵权的情况，而现行法律则强调的是对已构成侵权行为的处罚，即要 求侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件。对即发侵权法律未做出相关规定，致使侵 权行为不能得到及时地有效地制止。在近几年的知识产权的审判实践中，司法走到了立法的 前面，并做出了有益的探讨，如青岛市中级人民法院知识产权庭日前审结的一起特殊的商标 侵权案。称其特殊，是因为被告行为不符合我国商标法及实施细则所明确列举的侵权类型。 青岛市中级人民法院根据知识产权案件的特点以及商标法的立法本意，采用过错推定原则， 参照“即发侵权”理论，判决侵权成立。案情简介如下：
原告凤凰股份有限公司为“凤凰牌”注册商标的商标权人，对“凤凰牌”商标，原告共取 得三份商标注册证，其中两份注册证中的商标为文字“凤凰”和汉语拼音“FENG HUANG”图 案为凤凰的组合商标，核准使用的商品是自行车及自行车零件；另一份商标注册证中，其商 标是文字，分别为“凤凰”和英文“PHOENIX”，图案是凤凰的组合商标，核准使用的商品 是自行车。1991年9月19日，“凤凰牌”商标被国家工商行政管理局国家商标局、首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会评为中国驰名商标。1999年10月18日，被告山东省日用百货进出口公司在第86届中国出口商品交易会上与埃及一家公司签订了一份《售货确认书》， 双方约定，由被告向埃及公司出售价值39702美元的“PHOENIX”牌自行车零件。被告业务 员和埃及公司代表分别在《售货确认书》上签字。后被告方终止《售货确认书》的履行，该 合同未实际履行。原告认为被告的行为侵犯了其注册商标权，于是向法院提起诉讼。[2]
本次专利法的修改，吸纳了TRIPS协议中关于“即发侵权”的理论，突破了传统的民法理论 中的侵权构成的四要件，这对我国专利法来讲，是一个进步，对知识产权的其他立法也会产 生积极的影响。具体规定体现在专利法的第61条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人 正在实施或者将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的 损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这样的规 定更加完善了对专利权人的保护。
（四）关于对“善意使用或销售不视为侵权”的修改
TRIPS协议第45条在强调“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害 赔偿”之后，还规定：“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系 侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处” 。
对比我国原专利法第62条之2款的规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造 并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权的行为”。在实践中这条规定被称为“善意使用原 则”，该条文的规定与当前国际社会强化保护专利权的趋势相悖，也与TRIPS协议的规定不 相符。本次专利法修改为：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制 造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担 赔偿责任，”不视为侵犯专利权。这样的规定，体现了既保护专利权人又维护了社会公共利 益的立法精神，反映出我国立法技术的日臻成熟和完善。
二、进一步明确了专利管理机关的作用，强化了专利管理机关的执法力度并授予专利管理 机关一定的执法权
TRIPS协议的第三部分“知识产权执法”第一节中要求：“成员应保证本部分所规定的执法 程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识 产权行为，包括及时地防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”。而以后的各节中， 在 关于司法当局应当如何强化执法的同时，都规定了有关行政程序也应符合上述相同的原则。 [3]
1984我国专利法赋予了专利管理机关调处专利纠纷的职能，第60条明确规定，对专利侵权行为，有关当事人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院起诉。这一规定体现 了专利纠纷属于民事纠纷的性质，也体现了我国独有的由行政途径辅助司法途径解决专利纠 纷的特点，在实践中取得了很好的效果。
1992年我国专利法进行了第一次修改，为强化专利保护，打击严重危害社会秩序的假冒伪 劣行为，全国人大赋予了专利管理机关查处冒充专利的职能，修改后的专利法第63条明确规 定，将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令 停止冒充行为、公开更正、并处以罚款。通过立法明确了专利管理机关的执法地位，在保护 专利权方面，也起到了积极的作用。随着我国专利申请量和授权量的增加，侵权案件也在逐 年 上升，据不完全统计，自1985年至1988年，全国各专利管理机关处理纠纷3937件，1997年处 理纠纷519件[1]。如果专利机关没有处理侵权纠纷的职能，众多的侵权纠纷必将给人民法院 的审判工作带来巨大的负担。为更好地发挥专利管理机关的作用，本次专利法的修改，进一 步确认了专利管理机关在调处专利纠纷中对司法途径所起到的积极辅助作用。[4]本次修改 的专利法对一些罚款的数额进行了量化，如专利法第58条：“假冒他人专利的，除依法承担 民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收非法所得，可以并处违法所得 三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事 责任。”立法的规定，一方面有利于执法机关实际操作，另一方面也反映了执法工作应有的 透明度。[5]
在第一次修改的专利法及其实施细则中，没有给专利管理机关应有的执法手段，导致其在 办案过程中，不能有效地预防和制止某些事情的发生。如当事人隐匿财产、伪造证据等，影 响了专利管理机关所做出的处理、处罚决定的效力。对比知识产权其他的立法，如商标法、 著作权法和反不正当竞争法，对相应的执法部门都赋予一定的执法手段，如商标法实施细则 第42条之规定：“工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的，在调查取证时，可以行使 下列职权：(1)询问有关当事人，检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；(2) 调 查与侵权活动有关的行为；(3)查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料；(4)工 商行政管理机关在行使前款所列下列职权时，有关当事人应当予以协助，不得拒绝。商标法 第43条规定：对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为 ：(1)责令立即停止销售；(2)收缴并销毁侵权商标标识；(3)消除现存商品上的侵权商标；( 4)收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；(5)采取前四项措施不足以制 止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。
在本次修改专利法实施细则时，很有必要做出规定，授予专利管理机关一定的执法权，如 有权查封或扣押与违法行为有关的物品；查阅、复制或封存与违法活动有关的合同文本、帐 册资料等。另外，专利管理机关对侵权行为进行调查取证时，根据情况需要，也可以查封或 者扣押与侵权行为有关的物品，如制造侵权产品的原料、设备、装置等。
三、把保护专利权人的一些措施具体化，既可以及时制止侵权行为的发生，也方便了专利 审判人员的操作
（一）明确规定了侵犯专利权的赔偿额
TRIPS协议第45条规定了有关损害赔偿的条款：对已知或有充分理由应知自己从事之活动系 侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有 人造成之损失的损害赔偿费。司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支。其中 ，可包括适当的律师费。
我国专利法在第一次修改时未规定损害赔偿，使得专利审判机关不便操作，也和TRIPS协议要求存在距离，为此，最高人民法院作了关于专利损害赔偿的司法解释，专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：1.以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。2.以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。3.以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于这三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择使用。
本次专利法修改时，把对专利损害赔偿的司法解释上升到专利法律中，并结合实际，对有 关内容做了修改，在第60条明确规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受 到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以 确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。在我国专利侵权审判实践中，对被侵权 人因被侵权行为所带来的损失，如调查取证费、律师代理费等，法院也酌情予以保护。另外 ，我国法院还建立了“法定赔偿”制度[6]，即在难以查清被侵权人的实际损害或者侵权人 的侵权获利时，在人民币5000元至50万元之间计算赔偿。从我国现行法律规定和司法实务来 看，我国在专利损害赔偿方面的规定和做法与TRIPS协议的规定相一致。
（二）规定了临时保护措施
为及时制止侵权行为的发生，保存有可能灭失的证据，为认定侵权打下基础，TRIPS协议第 50条明确要求，成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是临时禁令，即为制 止即将发生的侵权行为，法院在做出判决前可发布命令责令行为人不得为某种行为。二是证 据保全措施。即法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存 。这种规定，也是英美法系、大陆法系国家的普遍做法。如法国知识产权法典和民事诉讼法 典规定，应作者及其权利继受人的申请，大审法院院长可依紧急审理程序，裁定中止一切正 在进行的非法复制品，命令停止仿冒行为等；如在进行任何诉讼前有合法原因保全或确定对 解决争议可能有决定作用的证据，应当事人的请求，紧急审理法官得依申请或紧急审理程序 命令之。[7]
在我国现行法律制度中，侵权构成应具备“有损害后果存在”的要件，因此，在立法中不 存在对即将发生的侵权的司法救济，也不存在针对此类行为所采取的临时禁令措施。我国民 事诉讼法第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向法院 申请证据保全，法院也可以主动采取保全措施。但这种措施只能在有关实体争议的诉讼中采 取，诉前的证据保全则有当事人要求公证机关采取。
本次修改的专利法借鉴国外的有关立法经验，结合我国的实际情况，根据TRIPS协议的要求 ，在专利法第61条规定了关于临时措施的条款：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人 正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补 的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处 理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定”。显然， 上述条款于TRIPS协议相一致。
毋庸置疑，TRIPS协议对中国的专利制度产生了深远的影响。从我国专利法的第一次修改， 到历经8年的第二次修改，其内容无不渗透着WTO中的TRIPS协议的原则和精神；从我国专利 行政机关到司法机构的执法手段的强化，无不反映着TRIPS协议的要求。面对21世纪滚滚涌 来的知识经济浪潮，面对国际社会对专利权保护的日趋完善，我们可以说，中国的专利立法 已经和国际专利制度基本趋同。
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