我国知识产权理论与实践的几点思考，本文主要内容关键词为：知识产权论文,几点思考论文,理论论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、知识产权合同效力的认定问题
知识产权案件审判，乃至整个民事经济案件的审判工作中，经常遇到合同效力的认定问题。合同的效力，关系到签约双方的责任形式，即具体的权利义务关系，因此是一个极为重要的问题，实践中，这一问题产生的原因主要有：（1）法人的法定代表人或者法人授权的代表在对外签约时，没有加盖法人的印章，但其签约行为经过法人的授权。（2）法人授权的代表在法人的授权之外或者其他未经授权的工作人员对外以法人名义签订合同。（3）法人的分支机构、工作部门以法人的名义对外签订合同，其权利义务由法人承担。按照我国《民法通则》、《经济合同法》及有关司法解释的规定，法人及法人授权的代表对外签订合同时，应签名并加盖单位公章，合同自签名和盖章时起生效；法人的代表超越法人授权范围签订的合同及未经法人授权的其他工作人员以法人名义签订的合同无效；不具备法人条件的法人分支机构和工作部门以法人名义对外签订的合同无效。这只是法律的原则性规定，主要适用于法人事后对越权行为或无权行为不予追认，而宣告其所签之约无效，或者签约对方知悉后因担心法人不予承认而致使自己遭受损失而行使解除权，解除合同，使合同归于无效。实践中在运用上述原则时，应区别不同情况作具体分析。在第一种情形下，法定代表人或法人授权的代表虽然只有签名没有盖章，但如果双方当事人签约后没有及时表示异议，并以该法人为权利义务承受人而实际履行此合同，则日后如果发生纠纷，任何一方都不得以合同的订立不符合法律的规定为由而主张合同无效，人民法院也不应确认此合同无效。在第二种情形下，当事人显然不具有签约能力，对方当事人如果不知此情况或者在签约后得悉此情况，有权主张合同无效，从而免除自己的合同义务。但是，如果签约双方不是以无权签约人为其签约的直接的并且是唯一的原因，而是信赖或者误以为无权签约人为有权签约人，并且是以该法人为签约对象的，那么，如果此合同后来得到法人的批准或无权人得到授权，并且合同已经双方实际履行，则签约对方因后来的履约发生纠纷时，无权主张先前所签合同无效。第三种情形与第二种情形极为相似，法人的分支机构或者工作部门无权以法人的名义对外签订合同，一般也不能以自己的名义对外签订合同，它只能在法人授权的范围之内进行生产经营或者管理，但是，如果签约对方不是以该分支机构或工作部门为其签约的直接的并且是唯一的主体，而是信赖或者误以为该分支机构或工作部门就是该法人，签约对方是以该法人为签约对象的，那么，如果此合同后来得到法人的批准，并且合同已经双方实际履行，则日后履约过程中发生纠纷时双方都无权主张该合同无效。
国内学者王利明等指出：合同的主要功能在于保障、鼓励和促进交易，在可能的情况下，应尽量把合同解释为有效，让当事人实际履行其所订之合同，这可以有效地防止单纯资本、货币的空转，从而有利于合同目的的实现，有利于民事流转和商品交换关系的顺利进行，有利于经济健康有序地发展，而不要轻易把合同宣告为无效，用恢复原状、支付违约金和强制损害赔偿来代替合同的履行，这些方法从根本上说不能解决合同不履行所带来的一切问题，不利于经济的稳定及健康有序地发展[①]。因此，我们在前面讨论的三种可能导致合同无效的情形下，只要当事人双方在签约时对对方的履行主体有着同一认识，并且合同事后已经实际履行，那么，尽管签约主体在资格上有所欠缺，也不应导致合同的无效，应本着诚实信用的原则将其解释为有效，要求当事人依约履行。
还有一点需要指出的是：在诉讼中有时会遇到对当事人补签契约效力的认定问题。所谓补签契约，是指当事人在非书面约定的履行中或者履行完毕后，为了取得或者保全证据，或者为了进行诉讼的需要，而对其原先的非书面协议加以书面确认的契约形式。补签契约的落款时间一般倒签到非书面协议达成之时。对于补签契约的效力，一般应予认定。因为尽管补签契约的书面存在形式产生较晚，但其仍然是以当事人双方达成合意为前提的，此合意包括先前达成的非书面形式契约的实体性合意及后来书面确认此契约的程序性合意，它们都不违反订立合同的原则，但当事人应以其正在履行或者已经履行完毕的契约内容为基础来补签协议，不得擅自更改，更不得相互串通提供书面伪证。在诉讼中，第三方如能举证证明当事人之间补签的契约与其正在履行的或者已履行完毕的契约内容不相符，并且由此而损害到自己的合法权益，则其有权主张此补签契约无效，人民法院应当依法确认其无效，并追究串通提供伪证者的法律责任。
二、专利权授予条件之一——实用性的界定问题
我国《专利法》二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。所谓实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用并且能够产生积极效果”。应当说，法律的这条规定是较为含糊的，在实践中易于产生歧义。何为“能够制造或者使用并且能够产生积极效果”？是指可以制造出来或者能够使用，并且将会产生积极效果，还是指制造方便，费用合理，可以使用，并且现阶段就能产生积极效果？这两方面的不同理解，将直接导致实用性条件的审查结果——授予专利权或不授予专利权。因此这是一个十分重要的问题，从我国目前实际情况看，常常是偏向于后一理解的，这在实际运用中产生了一定的消极影响。我们知道，思想、构思、创意属于意识领域里的东西，具有变动性和不可捉摸、不可评估性，由于其变动不羁、自由自在的品性，由于其不可能受到侵害，因此，法律不加以保护。但是，一项好的创意很可能直接导致某一发明或实用新型的产生，此发明或者实用新型又是一项极有价值、极有前途的发明或实用新型，然而，在此发明或实用新型的初期开发、研制和完善阶段上，却是费工费时、费力费财、得不偿失，没有立竿见影的功效，人们也无法预测其前途，因而往往简单地被归结为不具有实用性而得不到专利保护。这样的例子不胜枚举，第一台蒸汽机车发明出来时，就有许多人嘲笑它速度慢、噪音大、灵活性差、得专门辅设线路等缺点，认为一点前途也没有，根本不具备实用性。同样，第一架飞机制造出来后，人们也一致认为根本没有什么发展前途，驾驶难度大、安全性能差、持续飞行时间短等，根本不具备实用性条件。我国也有这方面的例子，无绳电话机是在我国首先发明创造出来的，由于其结构复杂、造价高、通话费用昂贵，因此只是在军队内部使用，根本没有推广普及的打算，更没有想到要申请专利了，结果让外国人抢了先，现在我国每年还得付给人家大笔的专利使用费，生产无绳电话机或者从国外进口大量的无绳电话机。按照对实用性的第二种理解，上述的创意人意即最初的创制者不能成为发明人，谁改进了设计制造方法，使产品具有了实用性，谁就可以成为发明人，这对于创意人来说是非常不公平的，也不利于科技的发展。实际上，关于实用性的考察，也就是关于成本与效益的衡量，而效益，又有近期效益与将来效益之分，一件发明或者一件实用新型，可能最初非常复杂、非常繁琐而又非常昂贵（如第一台电子计算机，第一辆柴油机），并且不具有直接的经济效益、社会效益，但从长远的角度看，还是实用的，应该授予其专利权。笔者认为，我国《专利法》第二十二条规定的专利申请条件，应以新颖性、创造性为主要考察对象，具备了新颖性和创造性条件，哪怕在现期内不具有实用性，或者实用性很差，也应授予专利。因为实用性的形成具备通常要有一个过程，主要是一个时间问题，要在时间的推移中来检验，而不应在专利审查时便卡住定死，这不利于对新技术、新发明、新创造的保护，不利于科技及社会的发展与进步。
三、专利申请人主体资格的认定问题
根据我国《专利法》的规定，自然人完成的非职务发明创造，其专利申请权归完成发明创造的自然人所有；自然人完成的职务发明创造，其专利申请权归所在单位所有。而所谓职务发明创造，是指在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。本条规定，在实际运用中产生了一些问题，日益显示出其不公平、不合理的地方。
在某些情况下，单位职工所完成的发明创造，既无单位的立项，又不与其在单位所从事的工作有关，而只是在完成发明创造的过程中使用了单位的物质技术条件，或者得到了单位的资金资助及工时安排等方面的照顾，然后在此发明创造完成后，单位便主张是职务发明，而按照法律的这条规定，此乃职务发明，单位最终成为专利申请人和专利权持有人，职工却只能享有署名权和物质奖励权，主体部分的物质利益几乎被剥夺殆尽，这是很不公平、很不合理的规定。这样的事例，自《专利法》公布实行以来时有发生，而且以后还会继续发生，这与我国现行的体制有关：有些单位，因为人浮于事，职工本职工作较少，有时甚至整日赋闲，于是利用现有的物质技术条件，搞些跟自己原来所学专业有关，但与现时单位工作无关的发明创造；有些单位，因为经营不景气、效益不好，鼓励职工从事第三产业，职工也被迫自谋生路，于是有些职工可能利用单位现有的物质技术条件搞些发明创造，而按照《专利法》的这条规定，职工于此情况下完成的发明创造属于职务发明，其专利申请权及持有权属于单位；还有一些单位，经营状况良好，资金充足，鼓励职工积极从事发明创造，并在资金、实物、技术、工时安排等问题上给予支持，而根据《专利法》的此条规定，职工在此情况下完成的发明创造，也属于职务发明创造，只要其发明创造是在主要利用单位的物质技术条件下做出的，而不问其完成的发明创造是否与其所从事的本职工作有关。对于法律的这条规定，不能一刀切，划定一条死界线，而应灵活掌握，尽量作出有利于发明创造人的解释。在上述三种情形下，如果职工与其所在单位有约在先，并就权利义务的归属作了明确约定的，自应按其约定办理，这不存在任何问题。如果职工与所在单位没有约定的，则专利申请权应归职工个人所有，单位可以从职工所获收益中扣除或追偿所提供的资助。
以是否“主要利用了本单位的物质条件”来作为划分职务发明与非职务发明的界线，显然是不公平的、不合理的。在职工与单位的物质条件之间，职工对于完成发明创造显然处于主导地位，是职工直接完成了该项发明创造，该项发明创造的人格性非常强，职工不利用本单位的物质条件，只要他能获得此项物质条件，他便能够完成此项发明创造，而单位的此项物质条件却并不是在任何时候、授予任何人都可以完成相同的或者相似的一项发明创造来。我们不能以我国现阶段物质基础薄弱、技术条件差从而阻滞了科技发展的原因，作为确定职务发明的原因，这对于在物质技术条件上处于劣势的发明创造完成者来说，是极不公平、极不合理的，而应把主要利用了本单位的物质条件完成的与本职工作无关的发明创造宣布为非职务发明创造，确实地维护发明创造人的切身利益。诚然，在有些情况下，离开了单位的物质技术条件，职工很难搞出某项发明创造，但是，我们总不至于放着单位的物质技术条件不利用，也绝不让职工借此搞出某项发明创造来！对于职工利用了单位的物质技术条件的，单位可适当收取使用费，或者与职工约定所获收益双方提成的比例，笼统地把利用单位的物质技术条件所完成的发明创造归入职务发明创造，是不公正、不合理的。在这方面，国外的立法例已经走在前头。例如，日本通产省工业技术研究院最近修改了国立研究机构有关“职务发明”的规定，国立科研机构的研究人员自1996年12月开始可获得50%的“职务发明”的专利权。根据修改后的有关“职务发明”的规定，科研人员在任职工作期间的研究成果——当然主要利用了单位的物质技术条件并且属于其本职工作范围之内，发明创造人除了可获得高达300万日元的补助金外，还可取得50%的专利权[②]。这可以说是对专利发明属人性的最新认识，值得我们借鉴。
四、非专利技术转让合同的标的——技术的成熟性及违约责任的认
定问题
非专利技术，是指专利技术以外的技术，《中华人民共和国技术合同法实施条例》第六条明确指出为：（一）未申请专利的技术成果；（二）未授予专利权的技术成果；（三）专利法规定不授予专利权的技术成果。此外，一些国外已有技术，但在国内尚属首创或在行业领域中先进的，虽然不能获得专利权，但仍可以作为技术转让的标的，非专利技术除具备专利技术的知识性、载体多样性和多方占有性的特点外，还应具有成熟性（实用性）、秘密性和一定程度的竞争性才行，这是由其非专利性和市场经济的竞争规律所决定的。非专利技术是技术转让合同的标的之一，占技术转让合同中的相当比例，转让的非专利技术涉及的领域较宽，有些还是新技术产业和边缘学科。实践中，几乎所有的非专利技术转让合同纠纷都牵涉到非专利技术的成熟性问题，有些还是产生纠纷的唯一原因。无论是受让方称之因技术不成熟拒不支付使用费，还是转让方以技术成熟来抗辩，都成为判定谁是非专利技术转让合同的违约方的关键。
实践中，判定非专利技术的成熟性及一方违约，可从转让方与受让方各自履行合同到位程度判定：
1.审查非专利技术转让方是否实施相关行为。我国《技术合同法》在关于非专利技术转让合同的条款中规定：“转让方应履行合同约定，提供技术资料，进行技术指导”。据此，在审判实践中，对转让方提供技术资料的审查可从以下三方面着手：（1）审查转让的技术资料是否为转让方所有，有无以窃取、剽窃他人的技术秘密行为而获得，是否为社会公众所熟知，是否还有其他共同持有人等情况。排除上述各项，此项非专利技术才是符合法律规定的可转让技术，免除因技术权属不明、虚假、有瑕疵等带来的违约责任，转让的技术才有成熟性可言。（2）审查转让方所交付的技术资料是否符合合同约定，达到完整齐备。对技术资料齐备性审查，首先要以双方合同约定范围及内容为准，其次要考虑具体转让非专利技术特殊需要资料，最后才是一般技术，基本包含技术资料，如检测鉴定、测试数据、国家、行业验收基本标准等。鉴于非专利技术转让时，常常会有阶段性技术转让，故对技术资料作全面司法审查时，还要注意该技术从开发、研制送检到转让全过程的衔接，防止有阶段性中断或空白，甚至出现人为的漏洞。（3）审查转让方按合同约定，提供技术指导和培训的履约行为。非专利技术转让方，在提供了有效、完备的技术资料后，时常还负有对受让方实施人员予以技术指导或培训的义务。我国技术合同法也明确规定：技术指导是非专利技术合同的必备条款，在技术服务合同一章还就技术培训合同作了相关规定。
2.审查非专利技术受让方是否实施相关行为。非专利技术转让合同的受让方，在诉讼中提出受让到的技术缺乏成熟性而要求解除合同时，法院如何判断其诉称的真实性及违约责任的承担，笔者认为，同样可从受让方实施的行为是否符合法定或约定的程度来审查。
（1）受让方是否已履行了对受让技术实施的前期准备工作，即为实施技术投入相应的人力、物力。根据我国技术合同法规定，受让方负有如期支付使用费和保密义务，除此之外，未再作详细地规定。众所周知，实施一项非专利技术生产出预期的产品，往往要实施审核技术资料、购买必备原材料及设备、建设相应基础设施、投入适量资金等一系列行为。在此前期准备阶段上，受让方可以从不同侧面发现受让技术成熟性程度及是否有缺陷以及缺陷所在，因此法院必然要求受让方在完成上述工作的基础上，才能初步地提出技术不成熟的说法。司法实践中，不少合同受让方在前期准备工作中，一旦感到所需投入远远超出订立合同时的预算，或是认为可能会出现生产周期较长、同类产品竞争激烈等情况发生，便在此阶段提出中止合同，却借以技术不成熟为由，对此法院是不会予以支持的。
（2）审查受让方是否已经实际实施该技术。把握这一事实，法院主要看受让方是否已在符合约定的前期准备工作基础上，符合实施规程和工艺的要求，实际实施了此技术。一项非专利技术的成熟性，严格讲应通过实施才能验证。受让方以技术不成熟主张对方违约，法院要以其受让后前期准备及实施行为完成与否来作出定论，避免为受让方某些貌似“理由”所迷惑，在认定违约主体上出现偏差。受让方前期准备与技术实施应为同时具备的条件，否则难以认定技术不成熟。
注释：
① 佟柔、王利明主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第310页。
② 见《人民日报》，1996年11月22日。