高等学校法律纠纷若干问题的思考，本文主要内容关键词为：高等学校论文,若干问题论文,法律纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以1998年田永诉北京科技大学案（以下简称“田永案”）田永胜诉为标志，由于社会法律意识以及被管理者个体法律意识增强而出现的高校管理法律纠纷呈迅速上升趋势。高等教育领域词讼的迅速增多以及由这些讼案所引发的争议之强烈、所受到的关注之广泛，一方面表现了社会的进步和我国的法治进程，显示了权利意识和法治理念正在深入高等学校领域；另一方面，它也一定程度地表现了我国法治的不成熟以及在高校管理中存在的诸多问题，反映了学校管理关系和教育法律秩序的欠规范以及现行教育法制的缺陷。
改革开放以来，伴随我国整体法制建设的步伐，已经初步形成一个相对独立的教育法律体系。但教育法律制度的存在，并不意味着教育法律秩序的完善。近年来引起社会广泛关注的学生与学校、学生与教师、学生与政府管理部门以及教师与学校的各种法律官司，一方面正在唤起高校管理工作者的“危机感”，使他们切实地感受到了中国的法治进程，真实地看到了他们正在面临的挑战；另一方面也在有力地促进着这一领域中群体法律意识的提高，并且正在表现出对于完善高校管理法律秩序的巨大推动作用。诚然，传统观念的影响、旧的行为方式的惯性以及缺乏应有的理论指导和法律秩序，也难免导致了高校管理工作者一定程度的困惑、迷惘、不舒服和不适应。
学校管理的法治化，在世界范围内都是一个有争议的问题。一些教育家甚至政治家们抱怨学校教育受到了法律的束缚和司法的支配。然而，教育的社会权利属性决定了教育事务的社会公共性质。法治社会的司法审查，在社会系统的其它公共事务管理领域中无疑被视为是有益的和正常的。教育和学校管理的特殊性，并不能使学校管理置于法治社会之外。法治精神要求学校管理尊重和保护个人权利，为此就要求对学校管理行为进行必要的限制。法治的要求使得学校管理不能象非法治状态下那么自由和随意，这或许正是学校管理适应法治社会而走向现代化的一个标志或一种反映。从这个意义上可以说，学校管理的法治化趋向标志着学校管理的现代化进程。
法治理念的进入和个人权利意识的增强，使得高校管理的实践进程不可避免地出现了新旧观念的碰撞、价值矛盾和权利冲突。传统的高校管理工作正在被迫经历一场适应整个国家法治发展进程的深刻变革。面对高校管理所面临的这种前所未有的挑战，法律工作者最重要的使命，不在于教唆词讼，而在于通过理论和实践两方面所进行的深入研究，用法治意识和法律思维的理性，回答和解释实践中提出的各种问题，建立并不断完善必要的程序和制度，规范高校管理秩序，引导和推动实践的健康发展。本文通过分析已有的讼案，尝试从高校的内部管理秩序、学术管理与学术权力、高校与学生的法律关系、高校管理工作的基本理念等四个方面，对当前高等学校法律纠纷中的若干主要问题进行探讨。
一、高校的内部管理秩序问题
使管理权力的运行纳入程序化、规范化的秩序轨道，是在学校管理过程中体现法治原则的一项基本要求。司法审查正在有力地推动着高校内部管理秩序的完善。可以说，对学校内部管理秩序的司法审查是学校管理法治化的一个重要标志。“全世界的教育都由成文的法律规范来调整”，“然而，法律化的概念并不是指存在着对教育的成文法律约束。它是指对教育方面的决议进行司法审查”（注：中央教育科学研究所比较教育研究室编译：《简明国际教育百科全书·教育管理》第153页，教育科学出版社1992年版，1999年重印。）。
我国高校的内部管理秩序受到司法审查，是由行政诉讼对受教育者的合法权益提供司法救济而引起的。长期以来，关于高等学校的性质及法律定位的模糊，是导致有关高等学校的纠纷缺乏明确的法律救济的一个原因。田永案根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第四项关于“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”的规定，认为高校是“法律法规授权组织”，“法律赋予它行使一定的行政管理职权”，因而对其实施公权力的行为，可以视为行政行为而提起行政诉讼。这样，高校作为一种“法律法规授权组织”，也就成为行政诉讼适格的被告主体，被纳入了行政诉讼制度的监督范围，从而开辟了对高校内部管理行为进行司法审查的先例。1999年11月24日“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第十二条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。它表明，高校与其成员或利用者之间的争议已不被排斥在行政诉讼之外，学校内部管理冲突中的个体权利有了通过司法程序获得救济的途径。
“按照章程自主管理”的法律规定，明确了学校自主管理权的行使必须遵循法治原则。学校章程是学校自主管理、自律及接受监督的基本依据，它是我国教育法制体系的延伸和组成部分，对学校内部的机构活动具有确定的规范性。学校组织依据章程行使的管理权，才为法律所确认。已有的颁案反映出，高校章程缺乏对内部管理体制及相应的内设机构的规定。在2000年杨金德诉上海财经大学一案中，法院认为，根据法律规定，硕士研究生学业的最终结论应由被授权的学校即本案的被告上海财经大学作出。其研究生部作为被告的内设机构，在无法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对原告作出结业处理的决定，超越职权，属无效行政行为。杨金德案所反映出来的这个问题，在很多高校中都不同程度地存在着。我国高校内部管理机构的职权，往往是习惯性的或者沿袭下来的，至多由一个经学校批准的内设机构职责范围所规定。至于各种内设机构的职权界定以及在何种问题上代表学校行使职权，并不严格规定在学校的章程中。《学校章程》因其过于原则而经常被认为是“没用”的东西。这是不符合高校内部管理的法治要求的。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）明确规定，学校及其他教育机构“按照章程自主管理”、“依法接受监督”。学校章程是学校自主发展、自主管理、自我约束的基本依据，也是学校依法接受行政监督和司法审查的重要依据。可以说，司法审查正在使高校管理工作者深入理解和认识过去所认识不够的东西。
田永案反映出来的另一个突出问题是高校内部管理秩序失范。田永案中学校败诉的一个重要原因，就是学校对原告作出的退学处理决定并未得到实际执行。原告被学校认定考试作弊并依据学校规定按退学处理后，除了学校编印和签发的“期末考试工作简报”、“学生学籍变动通知单”外，并未给其实际办理退学手续。在此后的两年中，原告仍以一名正常学生的身份继续参加学校安排的各种活动，使用学校的各项设施。学校依然为田永正常注册、发放津贴、安排培养环节直至最后修满学分、完成毕业设计并通过论文答辩等事实，“均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力”。然而临近毕业时，学校有关部门通知原告所在系，因对原告已作退学处理，故不能颁发毕业证、学位证，不能办理正常的毕业派遣手续（注：《最高人民法院公报、最高人民法院司法解释》1949-1999光盘版。）。这些事实，表现了学校内部管理秩序一定程度的混乱状态。学校的败诉亦在情理之中。笔者也曾接触过一个事例：一名接受委托培养的研究生毕业时，其所在的系没有认真核对其委培身份，因工作疏忽而未能履行委培协议所规定的学校方应承担的义务事项，导致该生未回委托单位工作。该生的委托单位声言要将学校告到法院，以维护其权益。类似的事例在高校中不是个别现象。
学校管理中的一些重要环节，由于缺乏符合法治精神的程序规范及应有的保证制约机制而出现脱节、不衔接，发生一些本不该发生的问题。“程序瑕疵”是高校讼案反映出来的一个较普遍存在的问题。例如，学校依法行使自主管理权对违规学生作出处罚时，是否具有符合法治精神的严格程序，诸如原告的申诉和举报程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处罚建议的程序、被告的辩解和申诉程序、校长裁决及作出行政决定的程序、具体实施处罚的程序等等，是学校管理是否遵循法治原则的重要体现。
高校自主管理权的合法性，不等于其具体管理行为的合法性。高校自主管理权能否得到公正、合理的行使，还必须有与之相适应的正当程序来做保障。在学校的管理工作中坚持正当程序原则，是使学校的管理行为公开、公正、公平的基本保证。通过正当程序控制管理过程，规范权力的运行秩序，使权力的行使遵循符合法治精神的规范步骤和方式，避免管理运行的无序性、偶然性和随意性，保证管理行为的合法性和高效性。为此，在高校管理工作中建立科学、合理、严格、固定的程序机制是极其重要的。
美国的程序法学派认为，“把程序制度化，就是法律”（注：信春鹰：“美国的程序法学派”，《法学研究》1987年第6期，第89页。）。正当程序应是法治理念中的重要内容。管理过程中的正当程序是相对人权利保障的基本要求。没有正当程序，受教育者在学校中的“机会平等”就难以实现，其合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”就难以得到保障和维护。没有正当程序，不仅难以在管理工作过程中实现公开和公平，而且“事后救济权”也得不到保障，从而也就谈不上对人的公正。“隐私权”问题是日常管理工作中最容易被忽略的问题，一些传统观念和旧的行为方式需要用现代法治理念重新审视。例如：学生的考试成绩能否公开？别人能否代查考试成绩？等等。这里面既涉及到对人的尊严的维护，又关系到对个人隐私的界定、保护以及相关的公平问题。其中的公平，包含着他人“知情权”与个人“隐私人”的冲突。“知情权”要求相关问题与资料最大限度的透明，而“隐私权”则要求限制某些有关个人的情况与资料的公开。正当程序不仅是个重要的法治原则，而且是个复杂的实践问题。很多情况下，它以公平与效率的平衡为基础。为合法权利之间相互出现冲突时，正当程序要求找到权利的平衡。否则，管理工作必然是片面的和失败的。因此，在高校管理工作的每一个环节上，都应有符合法治精神的程序方面的规定。没有正当程序就不是符合现代法治精神的管理秩序。
伴随我国的法治进程，司法审查作为高校行使公权力的一种外部监督，正在发挥着不可替代的重要作用。如果没有司法审查，通过法律来调整和规范学校教育就毫无意义，法治不过是一句空话。对于高校内部行政权力的司法审查，不仅在其实际应用时可以保障权力相对人的合法权益，而且由于司法审查的存在，势必对高校管理人员产生一种心理压力，可以促使他们更加谨慎地行使权力，规范管理行为，自觉地按法治精神办事。
二、有关学术管理的制度设计中应明确学术权力
在刘燕文诉北京大学学位评定委员会案中，当原告方提出，“一个学界泰斗面对他所基本不懂的学科争议时，与北京大学学五食堂的师傅并没有什么区别”的时候，他所挑战的实际上并不是北京大学学位评定委员会是否具有进行裁决的行政权力，而是对这个组织是否具有“学术权力”提出了质疑。专家们关于学位评定委员会行使的应该是实体性审查权力，还是程序性审查权力的争论，实质上是关于学位评定委员会除了行政权力之外，有没有学术审查权力的问题。即由多学科专家所组成的学校学位评定委员会有没有进行具体的学术裁决的权力？由于现行法律赋予了校学位评定委员会某种程度的实体性审查权力，因此，这个问题同时是对现行学位法制合理性的置疑和挑战。一个不具有学术权力的组织，是难以对学术问题作出正确判断的。也就是说，一个仅有行政权力的组织，当它对一个具体学术问题进行裁决时，其合理性与正当性势必受到置疑和挑战。
在教育、科研领域，特别是在学术事务和学术管理活动较多的高等教育领域中，“学术权力”是与行政权力并存的重要权力形式。二元化权力结构是高等学校在权力配置上与企业、政府机关等非学术性组织的重要区别。在高等学校组织内部，既有以校长为首的行政权力，又有以著名学者或专业教师群体为代表的学术权力。
那么，什么是“学术权力”？在学术问题上是否存在“权力”这种“职责范围内的支配力量（注：《现代汉语词典》修订本，商务印书馆2000年8月北京第256次印刷，第1048页。）”？当权力(power)与学术联系在一起时，人们可能会感到某种程度的不舒服，这是不难理解的。然而，当我们走进学校领域，以学术为背景的支配与被支配、控制和被控制的现象，却不容回避地现实存在着。在教师、学校与学生的关系中，教师根据什么来判定学生的成绩？这个成绩很可能关系到学生能否毕业，关系到学生的受教育权利(right)能否进一步实现以至影响学生的生存权和发展权。学位论文答辩委员会又根据什么来判定一篇论文能否获得通过？而其通过与否，又直接关系到答辩人能否获得学位，同样关系到其受教育权利的实现及其未来的生存和发展。在学校与教师的关系中，教师职称或导师资格的评审组织根据什么来判定一名教师的学术水平？显然，权力作为一种“职责范围内的支配力量”，在有关学术评价的问题上是客观存在的。
学术权力是以学术和具有学术能力的专家为背景的。“专业的和学者的专门知识是一种至关重要的和独特的权力形式，它授予某些人以某种方式支配他人的权力”（注：［美］伯顿·R·克拉克：《高等教育系统——学术组织的跨国研究》第128页，王承绪等译，杭州大学出版社，1994年。）。这种权力的基础是学术，其行使基于行使人的学术水平和学术能力。它的合理性主要来源于专业和学术能力，而不是来源于职务和组织。因此，它在性质上是一种完全不同于行政权力的“权力”。也就是说，学术权力的存在与否，依赖于专家的性质及其学术背景而并不依赖于组织和任命。学术权力产生于“学术权利”及其民主形式，它包括个人的学术权利和由享有学术权利的个人集合而成的组织；而行政权力则只能产生于制度和正式的组织。学术权力有时通过行政权力加以确认和形式化，但行政权力即使在被赋予管理学术事务的职能时，仍不具有学术权能。“学术权威”在很多情况下是学术权力的代名词，因为学术权威既可以是享有学术权利的个人，也可以是一种学术权威组织。学术权力具有可比性。当学术权威以个体形式表现时，其学术权力的大小是以其学术能力的高低来衡量的。此时，个体的学术修养、学术成就、学术经验和学术品格等都会构成衡量指数。当学术权威以组织形式出现时，首先表现为该组织中享有学术权利之个体间的一种民主形式；同时，该组织学术权威的高低，来源于该组织个体学术能力与它组织个体学术能力的比较。而行政权力的大小，则取决于该行政权力组织在整个管理系统中的层次和位置，而不决定于该组织中或相应位置上个人能力的高低。正如美国社会学和高等教育学家伯顿·R·克拉克所说的，“专业权力像纯粹官僚权力一样，被认为是产生于普遍的和非个人的标准。但这种标准不是来自正式组织而是来自于专业。它被认为是以‘技术能力’而不是以正式地位导致的‘官方能力’为基础的”（注：［美］伯顿·R·克拉克：《高等教育系统——学术组织的跨国研究》第128页，王承绪等译，杭州大学出版社，1994年。）。承认并尊重学术权力，就应在有关学术管理的制度设计中明确学术权力，给学术权力以应有的地位和权威，建立发挥其效能的制度保障机制，合理规范学术权力与行政权力各自发挥作用的领域和范围，使二者在学术管理活动中建立一种有机的分工、合作与制约关系。不承认“学术权力”的存在及其发挥作用的独特领域，势必导致把本应由学术权力发挥作用的领域让位于行政权力，使行政权力的作用陷入一种受到置疑和挑战的尴尬境地。因此，在学术管理活动中区分和界定学术权力与行政权力，建立起二者行使的规范秩序，才能使二者真正发挥符合自身权力性质的应有作用，也才能有真正符合权力行使要求的管理权威。
尊重不等于无限制，任何权力都需要制约。对学术权力同样如此。学术权力的合理性是以学术自由为标准和界限的。学术自由是学术权利中的一项基本权利。在高等学校中，它作为学术研究活动中的一项重要权利，既表现为学者个体的权利，又表现为学者集体的权利。除了个人所享有的从事真理探究和发表研究成果的学术自由之外，大学的“自治”或“自主权”还意味着集体的学术自由。它实际上是学术研究与外部社会关系的一种反映。从其提出和发展的背景来看，主要涉及学术与宗教、学术与政治、学者与组织、学术与经济利益以及学术机构与教会、政府、经济团体之间控制与反控制的关系。在高校内部，“教育工作者一般对教育管理有复杂的感受。他们想要一个有效的管理，但又不想在学术自由方面受管理的限制”（注：中央教育科学研究所比较教育研究室编译：《简明国际教育百科全书·教育管理》第151页，教育科学出版社1992年版，1999年重印。）。学术权力作为一种存在于教育者和受教育者以及教育者之间的学术支配关系，在制度设计上，同样需要限制和制约，不仅要使其保持在合理行使的限度内，而且要使它沿着规范性和程序性的轨道来运行。以学术权能为背景而区别于行政权力的学术评价，在其正当行使的范围内，亦可理解为一种学术自由权利。因此，它本质上不应是对学术自由的限制，而应仅仅是对学术自由能力及其水平的一种学术性的见解表达。否则，当其在学术管理活动中以一种权力形式作用于学术问题时，倘若不是规范行使而超出其正当行使的要求和范围，亦会造成对他人学术自由的影响。特别是当其转化为行政权力而出现干预学术研究的情况时，这种权力或支配力量就会妨碍学术自由。本文在此不是为了阐述学术权力与学术自由的关系，而是意在说明学术权力作为一种权力，与行政权力一样需要程序的约束和规制，以避免学术权力行使过程中的绝对性、无序性和随意性。学术权力规范行使的过程，既是学术权力得到保障的过程，又是学术权力的行使受到限制的过程。
为了进一步搞清楚这个问题，还应区分“学术权力”与“学术管理”。学术管理区别于其它管理，是以管理的对象和内容来划分的，即人们对于以学术事务为对象和以学术事务为内容的管理称为“学术管理”。学术事务是通过两种性质完全不同的权力形式来进行管理的。即学术管理包括以学术权力为背景的管理和以行政权力为背景的管理。学术管理活动中既有学术权力又有行政权力，但二者都不能概括学术管理。
在高等学校的现实生活中，学术权力往往与行政权力交织在一起，交叉渗透，既相互冲突又相互依靠。学术权力与行政权力的模糊、错位和滥用，是导致两种权力都陷入尴尬境地的重要原因。偶然性和“权力失范”往往是出现权力冲突的症结。界定和区分两种权力的适用性质、适用特点和适用范围，使二者在学术管理活动中建立起依法行使的规范秩序，既有利于尊重和维护学术权力，还有利于司法对于行政权力的监督和审查。
三、高校的自主管理权与学生的受教育权
2000年曾昭玉诉国家教育部行政不作为案，实际上是以自己的受教育权受到侵犯为由，要求教育部和法院审查作为招生单位的中国社会科学院在招生问题上的自主权。法院认为，社科院作为研究生招生机构，按照教育部的有关规定，根据自己的培养目的，在具有参加复试资格的考生中确定参加复试的人选并最终择优录取考生的行为，属于其招生自主权范围的事项。在招生单位没有违反教育部关于研究生招生的有关规定，未出现须由教育行政机关对其自主权进行干预的法定情形时，教育部没有对招生单位的招生结果进行调整、变更的职权。因此，教育部不构成行政不作为。一审原告败诉。原告上诉后，终审法院经过审理后亦认为教育部已经履行了相应的法定职责，驳回上诉，维持原判。法院的判决维护了教育机构依法享有的自主权利。
2000年余丹丹诉襄樊学院案的一审判决中，法院认为，学校对受教育者违反考试纪律的行为，享有酌情给予不同处分的权利。原告余丹丹在学校实施学业考试过程中作弊，被告襄樊学院据此给予其勒令退学处分的决定有充分的事实和法律依据。法院支持了学校依法享有的“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的自主管理权。
高校的自主办学和自主管理权，是在我国教育管理体制改革的过程中，公立高校为摆脱过多的政府行政干预而提出来的主张。高校自主办学和自主管理权的取得，从其历史发展来看，是从80年代开始进行的扩大高校自主权改革的产物。高校自主权是政府逐渐下放部分对高校的支配权而形成的，它是一个政府主动让予权力的权力转移过程。这项改革反映了高等教育在适应社会发展的过程中，面对新的环境和挑战，政府与学校间权力配置的变化要求。它改变了我国高等教育管理原有的制度特征和体制模式，使高等教育的权力结构发生并正在经历由集权到分权的变化。以往高度集中的政府统一管理模式，由于政府将部分管理权力下放给高校，形成了一个政府与学校间权力的再分配过程。高校新增和扩大了自主办学和自主管理的权利后，提高了遵循教育规律的主动性和适应社会的自主行为能力。
从高校自主权产生的过程和性质来看，高校的自主权不是一项民事权利，而是政府下放给学校独立行使的行政权。这是一种必须根据公认的合理性原则行使的公权力。随着高校自主行使决定权的行政事务范围的扩大，学校独立意志的合理与合法问题也日益突出起来。我国《教育法》和《高教法》颁布后，高校作为独立的教育机构公法人，依法获得了“办学”和“管理”的自主权利。同时，法律亦明确规定，高校自主权的行使，在“不受侵犯”的同时，要“依法接受监督”。
随着近年来被管理者因其权利受到学校自主管理的影响和限制而与学校对薄公堂现象的日渐增多，司法审查对于学校行使自主管理权的监督作用正在增强。这个现象反映了在高校管理过程中合法权利间的矛盾和冲突。由于“自主管理”成为法定权利而导致的高校管理权利性质和高校内部权利结构的变化，要求建构与之相适应的新的权利秩序。这种新的权利秩序应能化解多种利益之间的冲突并最大限度地有利于权利的实现和义务的履行。权利秩序具体展开为权利主体间的法律关系。那么，高校与学生是一种什么样的法律关系呢？从高校是一种教育机构、学生是受教育者来看，高校与学生是教育与受教育的关系，我国的教育法、高等教育法对于学校和学生在教育活动中的权利义务都分别作出了规定；从高校是一种组织系统、学生是其组织成员的权利义务和地位区别来看，高校与学生又是管理与被管理的关系，即高校与学生的关系一般由高校的章程和规则加以规范，法律规定学生应遵守学校的各项管理制度。
高校与学生间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。但隶属型法律关系，即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点。即使在高校与学生的平权型法律关系中，仍然不同于普通的民事关系，学生依然承担认可和服从学校管束的义务。否则，高等学校有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的权利，甚至从根本上改变学生的法律地位。因此，高校与学生之间的关系，既不是普通的民事关系，也不是普通的行政关系，而是具有特别权力因素的公法关系。在这种法律关系中，主体双方的权利义务不完全对等。我国民法通则规定，民事主体的法律地位平等，在具体的法律关系中，他们同样享有权利、承担义务。高校与学生之间的关系，显然不是这种平等主体间的平权型法律关系。高校作为履行特定职能的特定主体，依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力。我国《教育法》、《高教法》都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权利。我国法律对于高校自主管理权的确认和维护，可以理解为法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。
特别权力关系理论起源于大陆法系传统的公法学说。在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系，分为一般权力关系（或称一般支配关系）和特别权力关系（又称特别支配关系）。前者是国家基于主权的作用，在其管辖权范围内行使公权力所形成的权力关系；后者则是指国家在一定范围内或其它行政主体在其内部，基于特别的法律原因实施管理所形成的特别权力关系。特别权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。但无论是哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，而相对方则负有服从的义务。按照传统理论，他们之间这种管理和服从的关系，不由法律调整，不得寻求法律救济。“以奥托·迈尔的学说为依据的理论认为，凡使用公共设施者，踏入公共机构即得服从一‘特别权力关系’（机构权力），由此也须遵守行政内部的机构命令，对此不可通过法律途径予以撤销”（注：［德］平特纳著，朱林译《德国普通行政法》第120页，中国政法大学出版社1999年版。）。二战后，传统的特别权力关系理论日益受到来自宪政理论和现代法治观念的挑战，“因该理论而引起在机构关系中大量的基本权利地位的丧失，肯定悖于宪法精神”（注：［德］平特纳著，朱林译《德国普通行政法》第120页，中国政法大学出版社1999年版。）。德国学者认为，法治的最重要内容是“依法行政”，并据此导出“法律保留”原则。即对公民人身自由和财产的限制，必须由立法机关通过法律来规定。行政机关对此实施的任何行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为），必须有法律授权。这个原则的含义是，特别权力不能侵犯宪法所保护的公民基本权利。它体现的是一种价值冲突的衡平。在各种法律价值中，宪法价值是更高的价值。德国“联邦宪法法院不仅认为基本权利保护和法律保留适用于特别权力关系，而且还要求对所有涉及本质的决定必须有议会立法”，“凡与基本权利行使有关的事情，即涉及‘重要性’，从而引起法律保留”。“由此以来，包括对给付行政的基础，诸如学校这样的公共设施，也应适用法律保留”（注：［德］平特纳著，朱林译《德国普通行政法》第46-47页，中国政法大学出版社1999年版。）。即“学校校规作为强制性使用的公务法人使用规则，如影响学生身份如转学、退学以及一些重要的基本人权和自由时，应适用法律保留原则”（注：马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》第313页，中国政法大学出版社2000年4月版。）。根据德意志联邦基本法第19条的规定，“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”；“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”（注：姜士林等主编：《世界宪法全书》第793页，青岛出版社1997年版。）。也就是说，如果学校规则涉及学生重要的基本权利，那么依据该规则所作出的决定就构成具体行政行为，学生有权对其提起行政诉讼。
特别权力关系理论在仿效欧陆法制的日本和中国，不仅有着重要和长远的影响而还有所发展。
在我国台湾，1995年以前“仍采取旧有之行政法上特别权力关系之理论，在特别权力关系之范围内，就不得援引诉愿法提起诉愿，亦不得向法院提起诉讼”（注：谢瑞智：《教育法学》第526页，台湾文笙书局1992年版。）。“公立学校教师或学生与学校之关系，是将行政法领域内有关公务员的勤务关系，公立医院病患与医院关系等加以运用，以说明教师或学生与学校之特别权力关系。换言之，公立学校学生与学校之关系，乃是教师或学生利用公立的营造物，而构成营造物的利用关系。因此，营造物的管理者，为教育之目的，在必要限度内，拥有概括支配权的一种公法上特别权力关系。特别权力关系之成立有两种情形：一为任意的同意，如公立大学学生之入学，另一为基于法律规定之义务而同意，如学龄儿童之入学等。至于其权力之发动，认为是营造物权力为其特色。因此可再分析如下：1.公立学校教师或学生与学校之关系，是由教师或学生对公立营造物之利用关系。2.在合理的界限内，学校当局之特别权力，在不受法治主义与人权保障之拘束的原理下，虽无个别法律之根据，学校当局也拥有向教职员或学生下达各种特别限制措施之概括的支配权。3.教师或学生对于学校之权力行使，不得提起诉愿或诉讼，学校对于教师之教育上规范或学校对于学生之各种处分，均拥有广泛之自由裁量。并限制司法审判之介入”（注：谢瑞智：《教育法学》第64-65页，台湾文笙书局1996年版。）。60年代以后，我国台湾行政法学界对原有特别权力关系理论的批评逐渐增强，“尤其将公立学校成员之内部相互关系认为是特别权力关系，而将私立学校成员之关系视为私法上之契约关系的这种二分法，已逐渐引起学术界之疑问”（注：谢瑞智：《教育法学》第65页，台湾文笙书局1996年版。）。1995年台湾司法院“解释文”对学校与学生之间的特别权力关系作出新的解释：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变其学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上之受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。从而在学校与学生的关系中，加入了“不被滥用”的主张基本权利保护的内容。
在日本，最高法院在1977年3月15日有关富山大学学分不认定案的判决中仍然“承认有部分性秩序为特别关系”，认为“国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会”（注：［日］盐野宏《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第30页。）。“大学不管是公立或私立，都以教育学生与研究学术为目的之教育研究机构，为达成其设置之目的，对于必要之事项纵使法令无特别之规定，也可依学则等为必要之规定，并付诸实施。因此学校应拥有自律性概括性之权限，在此情形下当然与一般市民社会不同，而是形成特殊之部分社会，这种特殊之部分社会的大学，其有关法律上之纷争，当不得列为司法审判之对象”（注：谢瑞智：《教育法学》第65-66页，台湾文笙书局1996年版。）。但另一方面，又“承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及市民法秩序时（例如，学生的退学处分），就要接受法院的司法审查”（注：［日］盐野宏《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第30页。）。因此，“在日本虽仍维持特别权力关系之理论，但如公立学校学生，受到开除学籍处分时，得准其提起诉讼”（注：谢瑞智：《教育法学》第526页，台湾文笙书局1992年版。）。
我国大陆的法学理论中，并无明确的特别权力关系概念。但具有特别权力关系特征的管理关系却在公法人内部实际地存在着。由于公法人内部行政关系所具的的特殊性，我国大陆行政法理论与实践中，对于内部行政关系是否属于行政关系，是否属于行政法的调整对象存在着争论。公法人内部特别权力关系不仅客观存在，而且实际上受到我国现行法律、法规的维护。例如，我国《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织关于行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定所提起的诉讼。再如，根据我国的《教育法》，学生除依据其第42条第4项的规定，当“学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益”时，可“依法提起诉讼”外，在具有特别权力关系特征的学校管理关系中，亦缺少明确的司法救济途径。长期以来，高等学校基本上处在一种无颂的状态下。人们一般习惯性地认为，高校对学生的奖惩（包括依校规开除学生）是高校当然的权力而毋庸置疑。这种观念和思维定势，有的学者认为是“或多或少地受到特别权力关系理论的影响”（注：程雁雷：“高校退学权若干问题的法理探讨”，《法学》2000年第4期，第57-62页。），有的学者则认为这是由于中国长期的封建传统和依附关系所致，显然带有“封建的身份关系成分”（注：2001年1月20日《科学时报》B1版，“一石激起千层浪——刘燕文案引发的讨论”。）。无论从理论上如何解释和判断它，这一现象正在不以某些人的意志为转移地发生着变化却是不容置疑的。我们不得不面对的一个问题是，随着战后法治原则的发展，大陆法系国家在其法律、法规和司法实践中，逐渐对特别权力关系的内容与适用范围加以规定、区分和限制，通过适用“法律保留原则”、“重要性理论”、“比例原则”、“正当程序原则”等等，摒弃特别权力关系排除司法审查与救济的传统观念，对原有的特别权力关系理论加以扬弃和改造，使之符合现代法治精神；而我国大陆的法律、法规，至今缺少对于特别权力关系内部相对人的明确的司法救济途径。田永案开辟了对教育领域公务法人（或称公立教育机构特别法人）内部特别权力关系进行司法审查的先例。由此而引发的实践反映和理论探讨，已使我国高校与学生间的原有法律关系模式面临前所未有的挑战，亦给建立和完善高校管理的法律秩序提出了新的课题。
有学者提出，应当将学校等事业单位定性为公法人的组成部分之一即公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，将事业法人与其利用者的关系界定为具有行政法律关系性质的特别权力关系。立法需明确规定公务法人的法律地位与性质，特别是管理使用过程中公务法人本身承担的法律义务及享有的权力，尽可能减少和限制公务法人自行创设规则，自行决定成员或使用者地位的权力，提供全面的司法救济途径（注：马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》第308-315页，中国政法大学出版社2000年4月版。）。“这是解决事业法人属性及管理形式的思路之一，也是解决因事业法人行使特别权力引发纠纷的重要前提”（注：马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》第308-315页，中国政法大学出版社2000年4月版。）。另有学者针对田永案著文，质疑退学权应该由谁来设定规范，即哪一级的有权机关对退学权享有最初的规定权？高校能不能自己设定退学权？即对退学权是否应当遵循和适用法律保留原则”。认为，“高校不能自行设定退学权，即在法律、行政法规、地方性法规、规章没有先行规定的情况下，高校不能自行规定退学的条件、范围、种类”。“考虑到目前和今后一段时期内高等教育的改革和发展，高等教育立法的配套与完善以及整个教育法制建设进程的推进等方面还有很多问题亟待解决，建议通过最高权力机关授权由最高行政机关以行政法规的形式来设定。其具体规范的内容可以考虑通过制定统一的《学生条例》体现和规定，待条件成熟时再上升为《学生法》”（注：程雁雷：“高校退学权若干问题的法理探讨”，《法学》2000年第4期，第57-62页。）。
在公民受教育权的实现过程中，除义务教育阶段外，始终存在一个平等竞争的问题。高等教育资源的有限性，决定了其机会的有限性。而高等教育机会的有限性，导致了在现阶段高等教育还不能成为一个人人都能得以享受的权利。宪法规定的受教育权，在非义务教育阶段，其实质是个权利平等的问题。因此，对于公民个体来说，高等教育资源的享受不是一项绝对权利，而是一项有条件的相对权利。高等教育机会的有限性，导致了公民享受高等教育的权利具有排他性。一个人获得了接受高等教育的机会，同时也就意味着他人少了一个相同的机会。机会平等就意味着竞争，竞争必然是有条件的。公民在享受高等教育资源的过程中被淘汰出局，从法理上是讲得通的。但所谓“退学权”，毕竟是影响公民受教育权的重要事项，从这个意义上，我赞成对“退学”、“开除”这类严重影响学生受教育权的重要事项的处理不能过于随意。例如，有些高校曾规定“打麻将”屡教不改者（若干次），就要劝其退学或开除学籍；还有的学校对动手打架者也有类似的规定。我认为，在关涉学生受教育权等基本权利问题时，权利限制应遵循正当性、不贬损性和最低性原则，而不应实质性地损害或剥夺权利本身。为此，立法需明确规定学校公法人的法律地位与性质，特别是学校作为教育机构特别公法人所承担的法律义务、享有的权力及其限制。高校在依法行使自主管理权的过程中，对于如招生不录取、退学、开除学籍这种使受教育者丧失受教育机会的事项，其基本原则应由立法机关通过法律来规定。也就是说，高等学校在依法行使“学生入学决定权”、“学生学籍处分权”等有关学生受教育权的获得或丧失的权力时，应适用“法律保留”原则。
四、高校管理理念必须注入法治精神和维权意识
高校管理工作的价值导向，过去主要是着眼于有效地规范和维护正常的学校教育秩序，而对于如何“维护人的权益”重视不够。伴随我国的法治进程，高校管理的传统理念正在面临挑战。
在高校管理工作中，因实现有序管理的需要也会产生对于法制的需求。高等学校作为现代社会中一个大型的复杂组织系统，如果缺乏良好的管理，必将陷于一团糟，其组织目的当然也就难以实现。管理工作者在使高校这个组织系统建立并维持相应的秩序和连续性的过程中，在面对各种复杂性与困扰的时候，自然地会希冀有更高权威的支持以利于开展管理工作。因此，在大力进行法制建设的今天，从管理工作的角度亦呼唤法制。但不同的角度往往代表不同的认识。倘若仅仅着眼于管理的角度，往往会使管理工作者对教育法治的认识产生一定的片面性甚至某种程度的误解。
毫无疑问，法的价值主体是人而不是物。正是从这个意义上说，法的核心是权利。“人权型”法学观的被认同，不仅充分表现了人们对于法治与人权关系的认识与理解，而且说明中国的法治已经进入大规模地对人的权利进行确认的时代，标志着我国社会主义法治事业的日趋走向成熟。如果说从80年代初开始建立起来的中国教育法律制度，在体现人的主体性方面还十分欠缺的话，那么，今天我们谈论教育的法治问题，已经不可能不问津法治的终极关怀。以往的教育法律之所以还不够为国人所关注，就在于其规定还不能成为人们在教育问题上权利实现的保障。今天，中国的教育法治问题之所以能够受到如此空前的关注，与中国整体法治建设的发展以及社会法律意识的提高密不可分。有关教育的各种讼案反映出，人性尊严正在从一种“潜在需要”迅速地成为“显性需求”，人们越来越追求教育领域中人的权利的平等，越来越看重人的选择的自由，越来越重视教育活动中对人的尊严的确认与维护。它反映了在今天的中国，法治的主要价值观念即以人为中心和归宿的法的价值越来越深入人心。一个显而易见的现象是，在现时的中国，最能彰显教育法的价值的，不是其对教育管理效率的作用，甚至不是其对社会公共利益的维护，而是看它能否实现对个人权益的保障。当然，作为法治的终极关怀的人，既是具体的，也是抽象的。法律视野中的人是具体与抽象的统一，片面强调其中的任何一个方面，都是对于法的价值的误解与岐见。因此，我们既要看到这个现象进步的一面，又要看到现时社会理解法律特别是活的法律——法院和法官之价值的一个误区。
维护以受教育权为核心的受教育权益，应是高校管理工作的重要内容。“所谓受教育权，是指受教育主体公平、公正地普遍享有各种类型和各种形式教育的权利”（注：李招忠：“教育与人权”，载《暨南学报》2000年第2期，第9-14页。）。随着社会的发展，一个人受教育权的实现程度，对其生存与发展的作用和影响越来越大。受教育权已成为当代人权的一项重要内容。在很多国家，受教育权是宪法规定的公民基本权利。新中国四部宪法都将受教育权规定为公民的一项基本权利。在科技文化飞速发展的今天，不仅受教育程度已成为人们实现劳动权的一个关键因素，而且“人对社会发展的适应权”也在很大程度上表现为受教育权。受教育权直接影响人的个性发展权、对社会发展成果的享受权以及对社会发展的参与权。正是由于受教育权对于人们生存权、发展权至关重要的影响，受教育权的受重视程度空前提高。
人们对于受教育权的认识，是逐渐发展的，其重要性也在随着社会的发展而发展。正因如此，受教育权作为现代社会中日益受到重视的公民基本权利，是历史发展的产物。在判例法系的美国，公立学校学生的受教育权，在20世纪30年代的判例中曾被认为是一种特权。60年代以后，特别是戈德伯格诉凯利案件抛弃特权理论以后，“过去许多属于特权的禁区，一一受到正当法律程序的管辖”（注：曾繁正等编译：哈佛大学行政管理学院行政教程系列《美国行政法》第55页，红旗出版社1998年版。）。1975年，美国最高法院在一个判决中宣布，“公立学校学生享受教育，是一种法律上可以主张的财产利益，受到正当法律程序的保护”（注：曾繁正等编译：哈佛大学行政管理学院行政教程系列《美国行政法》第57页，红旗出版社1998年版。）。
田永案以来，受教育权已成为中国教育诉讼中可以主张的权利。在余丹丹案中，被告襄樊学院援引我国教育法第42条第4项的规定，说明受教育权不在法律规定的诉讼范围，法院不应受理。这个主张未获法院支持。
能否切实保障和维护与受教育权相联系的各种正当权益，是高校管理工作中的重要问题。正确理解和行使高校依法享有的自主管理权，就必须在高校管理中树立和体现法治精神对人的尊重与关怀。学校管理的价值取向，必须高扬教育的科学精神和人文精神，必须服务于教育的出发点与归宿。在我国正在逐步走向法治的今天，衡量高校管理工作好坏与成败的标准，已不仅仅是管理效率的高低，同时还要看其能否实现对人的正当权益的维护和保障。这样的价值导向才是完整的。保障和维护正当、合理的个体权益，是现代法治精神的核心内容。在高校管理工作中坚持法治精神，既需要完善的制度设计以形成必要的法律秩序，又需要在日常的管理工作中认知和贯彻法治理念。法律对于学校管理的深入程度，可能是一个长期争论的话题，但法治精神和维护人的权利的意识，却是高校管理工作不能不有的基本理念和价值观，也是高校管理工作者不能不养成的基本意识。
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