日韩解雇制度比较分析——解雇中的法律和经济问题，本文主要内容关键词为：日韩论文,经济问题论文,制度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1008－7621（2008）06－0079－04
从法律和经济的角度比较日韩解雇制度的不同规定，分析其解雇制度的演变和解雇方式的变化，有助于我们了解当代有关解雇保护普遍流行的主要观点及其工作权利保护模式，采取有效措施，寻求保护雇员免受不公正解雇与企业雇用灵活性之间的平衡。
一、日韩解雇制度法律规定
（一）日本解雇制度：解雇原因和程序
日本《劳动基准法》的基本目的之一，是保护雇员免受不当解雇。日本劳动法将解雇区分为普通性解雇和惩戒性解雇。普通性解雇，通常指由于雇员工作不认真、业绩欠佳，或精神、身体障碍不能胜任工作，以及企业不能正常运转等经营原因而引发的解雇。惩戒性解雇，则是企业为确立正常管理秩序而针对雇员的“重大过失”而实施的解雇，兼有惩戒处分含义。日本劳动法对解雇制度只做了原则性规定，通常包括“解雇原因”和“解雇程序”。对普通性解雇，法律要求企业应当至少提前30天通知被解雇者，没有提前通知的，则应当额外支付被解雇者30日以上的平均工资，其目的是使雇员不致因突然被解雇而失去生活保障，30天时间可用以寻找新工作。对惩戒性解雇，法律则不要求企业须提前通知被解雇者，也无须支付30天以上的平均工资。至于惩戒解雇的原因，《劳动基准法》只原则上将其“归因于雇员的原因”，法院判例据此做了进一步解释，对解雇的合法原因做了例示性规定，具体包括：对个人经历的虚假陈述；无合理原因旷工；拒绝服从雇主指令；挪用、侵占或盗窃；犯罪或不当行为；工作中故意偷懒或故意迟到；对其他雇员有暴力行为或进行威胁；向雇主同业竞争者或未经允许披露公司秘密；擅用职权牟取个人利益；轻微过错频繁并经多次处罚等。日本解雇制度的重大特点是没有以成文法形式明确列举解雇原因，企业可根据法律的原则性规定，结合自身情况较灵活地运用解雇权，同时赋予法院对解雇原因的认定享有较大自由裁量权。实践中，一般日本企业为了使被解雇者不因有不良记录而遭遇麻烦，往往不轻易采用惩戒解雇，即使雇员确实符合惩戒性解雇条件，企业通常也会退让一步，以普通解雇方式“请”其出门，这也许是受了日本社会普遍存在的中庸之道的影响。
劳动基准法在规定解雇的同时，也明确限制了企业的解雇行为。规定雇员因工负伤，或因疾病确需疗养，在疗养期间及此后30天内企业不得解雇员工；不得以国籍、信仰及社会地位为由做出歧视性解雇；不得以性别、女性结婚、怀孕、生育为由实施解雇；女性在产前6周至产后8周可以要求休假，企业不得在此期间以及产后8周之后的30天内实行解雇；也不得以雇员参加工会活动为由进行解雇。
（二）韩国解雇制度：正当理由说
韩国《劳动基准法》（2007）修正案对解雇制度做了明确规定，主要包括解雇约束、经营性解雇限制、提前通知以及对不当解雇的纠正等。与日本解雇制度相比，韩国劳动法律繁多且缺乏灵活性，对解雇限制较为严格。
韩国劳动法规定，雇主无正当理由不得解雇雇员，不得对雇员采取停岗、调岗、调薪或其他惩罚性措施以及实施不公正解雇，对解雇制度作了明确限制和法律约束。《劳动基准法》规定：企业解雇员工须有正当理由，在雇员工伤或职业病治疗期间、女性员工产前产后停工期间及其后30天内，雇主不得解雇员工，但在雇主已一次性支付经济补偿或者无法继续经营时除外。同时，韩国劳动法对企业经营性解雇也做了详细规制，如为避免财务危机或经营管理必需实施转产、并购时，企业可以进行经营性裁员。实施经营性解雇，应以合理公正的标准确定被裁减人员，禁止性别歧视，并应当提前50天通知工会，与工会共同协商可行措施和裁人标准。没有工会的企业，雇主应当与代表大多数雇员的员工代表进行协商。当一次性解雇人数超过法定人数时，雇主应将裁员方案向劳动行政部门报告。此外，2007年劳动法修正案还规定了经营性裁员的优先雇用条款，即如果需要雇用相同职位新员工时，雇主须重新雇用那些被裁不到三年的员工。政府也应当对被裁员工提供生活保障、再就业培训等。
韩国劳动法在规范解雇实质条件的同时，还规定了解雇的法定程序，通过平衡实体权利和法定程序来确保解雇的公平、公正。《劳动基准法》规定，解雇应当提前30天以上通知被解雇员工，若没有提前30天通知，则应支付30天以上的正常工资作为补偿，解雇通知应当以书面形式送达，并告知被解雇的原因及解雇日期，口头通知不产生法律效力，从程序设定上加强了雇员在经济性裁员中与雇主的协商功能，强化了对雇员的劳动保护。但因自然灾害或其他不可抗力导致企业中断经营，或员工给企业造成严重损失或蓄意破坏财物而引发的解雇，以及从事季节性工作、雇用期限较短的、试用期内的雇员的解雇不适用于这一规定。
不当解雇的救济制度。《劳动基准法》第28条规定，员工因不合理原因被解雇，可以申请劳动关系委员会对上述行为进行纠正。申诉申请应在不当解雇行为发生后3个月内提交。劳动关系委员会收到申请后，应立即开展必要调查和询问。在开展调查时，劳动关系委员会可以要求证人作证，并询问证人。调查程序由劳动关系委员会依照法案制定，调查结束被认定为不当解雇的，由劳动关系委员向雇主发出纠错命令。如未被认定不当解雇，则申诉申请将被撤销。如果员工不想恢复职位，则劳动关系委员会可要求雇主支付不少于员工被解雇期间的工资作为补偿。雇主或雇员对劳动关系委员会做出的纠正命令或撤销决定不服的，可以在收到纠错命令或撤销决定起10天内，向国家劳动关系委员会申请重新认定。对国家劳动关系委员会做出的重新认定仍不服的，可在收到重新认定之日起15天内向法院提起诉讼。在法定期限内没有提出重新认定申请或法律诉讼的，则纠错命令、撤销决定或重新认定的决定将被执行。
二、变化中的解雇制度实践
（一）日本：终身雇佣制的转变和雇用形式的多元化
战后日本经济高速发展，劳动力供不应求，使得日本逐渐建立起“终身雇佣制”，雇主与雇员之间的关系不用明确的契约条款来规定，雇主不会轻易地解雇雇员，雇员也不会随意地离开企业。“终身雇佣制”对企业保证员工队伍稳定、培养归属感和忠诚心，推动日本经济发展起到不可低估的作用。但20世纪90年代末，随着日本经济的逐步衰退，为应对日益激烈的竞争，企业不再恪守终身雇佣制，利用“出向”、提前退休、经济性裁员等方式逐渐减少长期雇用，分流员工，降低劳动成本，传统的雇用体系出现了巨大转变。
“出向”，起初是指员工因企业业务需要，由总公司临时派到子公司工作或在兄弟企业之间临时调动。主要是一些大企业为永久裁减冗员，创办一些与原公司业务毫不相关的小厂小店，将富余员工派去工作。当企业经营状况好转，被委派的员工可以返回原企业，但现在多数大企业在员工被派出工作一段时间之后，则采用劝退、部分补偿甚至强制等方式永久性与雇员终结雇佣关系。
“提前退休”，是近年来企业常用的减少老员工最便利的方法。一些大企业采用提早退休优惠办法，通过提供经济补偿劝退员工提前离职退休。自愿辞职的员工除领取100％的退职金外，还可以领取相当于月薪3～12个月的补偿。目前众多企业都实行了提前退休的人事调整制度，提前退休年龄因企业而不同，一般为45岁以上的老员工。
“裁员”，通常是企业在使用温和和隐蔽方法不足以达到精简目标时，所采用的最直接的解雇方式。大企业的大规模裁员行动动摇和突破了原有的“终身雇用”体系。1998年和2003年，政府两次修订劳动基准法，将定期劳动合同的期限延长为三年，特定情形下为五年，并允许企业可以用有固定期限的合约代替永久雇佣制。
日本企业在转变“终身雇佣制”、逐渐减少长期雇用的同时，开始逐步扩大非正式员工的使用数量。以短期工、派遣工、自由打工者等完全不同于终身雇用的雇用形式在日本迅速普及，近年来已占被雇用者总人数的30％左右。在日本，正式员工与非正式员工的收入相差一倍左右，在保险福利、退休金以及年休假方面也不尽一致，而且企业可以在不需要时随时解聘，因此雇用非正式员工逐渐成为日本企业节约劳动成本的重要手段。大企业实行整齐划一的终身雇用的局面已经过去，新型的雇用体系将打破传统单一的终身雇佣制，向多元、灵活的方面转变。可以说，当前日本正处在旧雇用体系逐渐走向解体、新雇用体系逐渐确立的过程中，新型雇用体系不可能是对传统雇用体系的全部抛弃，也将保留传统雇用体系的有效成分。
（二）韩国：解雇规定趋于放松管制
韩国劳动法律规定经营者没有“正当理由”不能进行解雇，正当理由通常限于雇员具有“重大过失”以及“企业经营需要”，而且由法院来判定其正当性。“重大过失”，通常包括刑事犯罪、严重非法行为、公然疏忽行为、多次不胜任工作等公众普遍接受的可以解雇的观念。在实践中，通常仅仅由于人员冗余、绩效一般或工作中的轻微疏忽是难以解雇员工的，雇主需要提供正当而充分的解雇证据。因“经营需要”而进行的合法裁员，通常要求满足以下条件：（1）企业经营面临困难必须裁员才能渡过难关；（2）需做出过经营方针或工作方式的合理调整、禁止雇用新增员工、临时待业等避免解雇的努力；（3）根据合理公正的裁员标准来选择裁员对象；（4）在解雇之前，要跟工会或劳动者方达成诚实的协议。1991年法院以司法判例方式，更加宽泛地解释了因企业经营上的原因进行解雇的条件，将第（1）项“企业经营情况解释为除了企业经营恶化等经济理由之外，还将企业由于生产率的提高、新技术的引进和结构调整等原因引发的经营原因也纳入裁员的范围，没有必要只限定在企业的濒临倒闭上，应该是从更宽的角度去看待经营上的必要性”。[1]394这一解释开辟了产业结构调整中雇用合理化的新思路。
与日本相比，韩国劳动力流动性要强得多。韩国的产业历史很短，从20世纪60年代才开始进入了近代化工业社会。当时是以装配为主的劳动密集型生产为主，大部分生产劳动者都是从山村募集而来的无技能者，劳动者的稳定性很差，企业很难通过再培训提高其技能，规划其职业生涯。加之相当一部分组装工厂都是国外企业的下层企业，在技术上难以形成自给自足，组织内部技术提高的可能性有限，升值或发展的可能性也很有限。与日本企业相比，韩国企业因海外依赖性很强，因此发展终身雇用的产业条件并不成熟。20世纪70年代后期，随着重化学工业的快速成长，一些大型企业开始了技术上的自给，劳动力市场出现了对高层劳动力的超额需要，大企业掀起了挖人风，所以没等终身雇用这一概念稳定下来，通过挖人的离职风就在白领中普遍起来。随着西方文化涌入韩国，契约自由和平等的思想成为人们普遍崇尚的理念，契约自由原则和流动自由也成为公民的基本权利，因此雇员在其价值观上已无法容纳日本式的终身雇佣制，加之美国等外国公司带来的合理人事管理制度，也影响了韩国企业的雇佣关系。所以，韩国没等终身雇用这一概念稳定下来，离职和解雇就已开始普遍起来。但是，企业团体、银行等大组织团体则受日本终身雇佣制影响较深，存在着一旦就职就一直工作到退休的情形，[1]226由此看来韩国大企业并不是完全没有受到终身雇佣制的影响。随着民营企业的发展，在民营和国有大企业两个劳动力市场之间形成悬殊的人事管理上的双重结构。1987～1988年一些大银行中也逐渐消除了残存的终身雇佣制的惯例。总之，韩国企业并没有像日本那样普及终身雇佣制，但具有某些终身雇佣制的要素，或称之为“准终身雇佣制”。劳动立法趋于放松管制的特征，实践中雇主为克服公司经营困难，通常会采取解雇措施。当然，作为替代解雇的一种方式，雇主通常会主动说服员工自愿提前退休，并按照法律和惯例对提前退休的员工提供合理遣散费和额外经济补偿。
三、解雇保护与防止滥用解雇权
日本劳动法解雇保护的思想基础，经历了“解雇自由说”、“正当理由说”和“权利滥用说”三种学说的发展，其思想共同主导了日本理论界和法院判例。第二次世界大战前，日本奉行“雇用自由”思想，通过“契约法”从合同的角度对解雇进行规定，雇佣关系建立在自愿基础上，任何一方只要履行提前通知程序都可以在任何时候以任何理由终止雇佣关系，法律虽然对解雇有时间和赔偿的限制，但总体仍体现了“解雇自由”思想。第二次世界大战后，日本在多年认可雇主任意解雇权的实践中，认识到劳资关系中的实质不平等和人身隶属性，开始在此基础上对雇主的解雇权进行限制，法院以司法判例形式逐步确认解雇制度须遵循“正当理由说”，要求企业解雇员工要有正当理由，确认了社会普遍认可的解雇理念，即“如员工没有消极怠工，严重扰乱企业经营秩序等能足够导致解雇事由的，解雇无效”。[2]二十世纪70年代，法院通过“日本食盐制造事件”和“高知广播事件”判例，正式确立了“解雇权滥用法理”，规定“解雇在从客观来说缺乏合理的理由，且不被社会共同理念认为达到相当程度的情况下，是权利的滥用，并且是无效的”，并在2005年1月1日正式被写入劳动法，以成文法方式确立了“解雇权滥用法理”。“权利滥用说”的基础，是基于这样一种认识，即通常雇员唯一的收入来自于受雇所得工资，一旦员工被解雇，将难以找到工作，生活艰难；与此相反企业则相对容易招聘到员工，所以没有相当理由则解雇无效。日本从“雇用自由”到雇用保护，在承认雇主解雇权的同时，明确划定了解雇权的可行范围和禁行范围，限制雇主解雇权的任意行使。
韩国劳动法解雇保护的思想基础是“正当理由说”。20世纪80年代，与发达国家就业保护立法多趋于加大劳动力市场灵活性相比，韩国雇佣保护程度要严格得多。雇主的解雇行为被严格约束，劳动基准法从根本上限制雇主随意解雇员工，要求解雇须有正当、合理的理由。1997年亚洲金融危机之后，韩国经济受到巨大冲击，为恢复经济应对全球竞争，政府调整了其劳动力市场政策，放宽了对临时用工的限制，放宽了对企业经营性解雇（裁员）的限制，劳动基准法中的解雇条款被放宽，允许雇主提高解雇水平，旨在增强市场灵活性。尽管如此，仍有很多人提出要改革法律，变大陆法系（以保护劳工为特点）为美国式法律体系，目的在于创造更为灵活的劳动力市场。[3]日韩两国劳动法均不同程度地强调解雇保护，解雇保护是雇主的解雇权利受到国家法律的制约，是对契约自由原则的修正。针对雇用自由和限制解雇的讨论体现在两国的法律规定和雇用实践中。就法律规定本身而言，日本法律对解雇制度的规定相对宽松；但就解雇制度实践而言，韩国则相对更为灵活。两国解雇制度总的趋势是合理限制雇主的解雇权，但基于限制程度的松紧不同以及实践结果不同，形成了不同的解雇保护制度。但无论如何，过失性解除（惩戒性解雇）和经营性裁员的法律规定都是其解雇制度的重要组成部分。由于激烈的市场竞争，企业结构的变革和调整，以及全球时代来临的影响，近几年，放松经营性解雇（裁员）和对临时用工的限制，已经成为一个共同趋势。
收稿日期：2008－09－10