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一、问题的提出
有言道：贩夫走卒，引车卖浆，古已有之。然而近年来，城管执法人员和街头摊贩之间进行的“猫鼠游戏”却不时成为社会的热点话题。长期以来，大多数城市对占道摆摊的行为严加禁止，并通过城管执法部门对违法占道摆摊的摊贩进行处罚、取缔。①“禁摊政策”本意在于维护城市秩序，然而却在现实执行中陷入了极为尴尬的两难境地。一方面街头摊贩屡禁不止，关于摊贩的食品卫生、占道扰民等问题的投诉时有发生，另一方面城管处罚、取缔摊贩被指为“砸困难群众饭碗”，执法行为很少能够得到社会的认同。② 城管与摊贩的冲突经常暴力化，甚至演变为群体性事件，有些城市的城管部门为完成取缔、查处摊贩的任务而加大执法力度、扩充执法队伍、甚至接受特警训练、配备信息化装备。③ 然而，现实中我们得到的并不是更加井然有序的都市生活，而是依旧屡禁不止的街头摊贩，经常上演的“猫鼠闹剧”，以及不时发生的一幕幕鲜血淋漓的惨案。在对街头摊贩的问题上，“禁摊政策”及其所产生的法律规则似乎为我们带来了一个“法律更多但秩序更少的世界”。④
近年来，法学界对中国城市管理中街头摊贩采取的“禁摊政策”已有反思。何兵教授在《城管追逐与摊贩抵抗：摊贩管理中的利益冲突》一文中系统地总结了近年来城管与摊贩的冲突，并分析了导致城管问题长期难以解决的行政决策体制方面的顽疾。蔡定剑教授在《城市属于谁？城管应该管什么？》一文中从经济自由权这一宪法性权利的角度质疑了城管取缔街头摊贩的合宪性。王锡锌教授在一次讲座点评中谈到了城市化过程中公众参与对诸如“禁止摆摊”这样的公共政策的制定的重要意义。厉以宁教授主张从社会稳定的角度出发放松对摊贩的限制。面对着社会的压力、学界的呼吁和街头摊贩屡禁不止、取缔处罚力不从心的执法困境，严禁路边摆摊的坚冰正在国内的一些城市中悄然融解。上海、郑州、乌鲁木齐等地分别出台规定，改取缔为限制引导，尝试有条件地开放路边摆摊。⑤
然而，中国的大多数城市在法律上依然奉行“禁摊政策”，而且即使有些城市已经“改禁为限”，其具体制度设计能否有效地实现保障摊贩的生存与城市秩序之间的平衡仍有待考察。实际上，不仅是在中国，在很多发展中国家甚至是发达国家，街头摊贩的治理同样是城市管理中的难题。因此，本文将以比较法研究为基本方法，介绍一些具有代表性的国家对街头摊贩所采取的立法政策和具体管理模式，以为当前中国街头摊贩管理立法提供具有参考性的政策和具体管理模式。在这方面，以往的研究虽有介绍，但并不详细。而且现有的研究大多只停留于粗略介绍国外对街头摊贩规制的法律制度，忽略了这些法律制度背后的形成逻辑和实施效果。诚如比较法大师茨威格特所言“理解外国的法律秩序中某一个问题是这样解决的而不是另一个样子，人们就必须一同考虑那些具有决定意义的规则由立法者或法院判决怎样创制和发展的过程，以及它们在实践中是怎样贯彻执行的”。⑥ 街头摊贩的管理涉及到现代城市中不同经济阶层、不同文化群体、移民与本地人、摊贩、消费者与管制者、政府各部门间、政府与NCO等多种维度划分出的不同群体之间复杂的博弈。这些群体之间的复杂博弈是推动或阻碍各国摊贩管理制度改革的根本动力。因此，本文除介绍国外摆摊规制法律制度外，还将分析这些政策和制度背后的形成逻辑，以图能为此问题在中国得以“制度化”的解决提出建议。
二、部分国外城市摊贩管理的制度和经验
（一）纽约市摊贩管理制度
在美国，街头摊贩的管理完全属于地方事务，由各市镇政府进行管理。各市镇大都通过本市的市镇法典对小摊贩进行管理。笔者对美国摊贩管理制度的介绍选取纽约市为例。选取纽约市作为比较研究对象的理由主要有三：首先纽约市对街头摊贩采取许可制在美国很具有代表性。其次，纽约作为一个国际化大都市，居民异质化程度很高，其管理上需平衡的利益之复杂程度和中国很多大城市非常相似。再者，纽约市300多年间对街头摊贩的管理政策几经变革，街头摊贩呼吁自由摆摊的呼声很高、阻力也很大，因此学界、NCO组织对纽约的街头摊贩管理制度给予了很高的关注，相关研究和法院判例较多。
1.纽约市摊贩的制度演变
根据美国学者的研究，早在1691年，纽约市就出台了第一部规制街头摊贩的法律。到了1707年，街头摆摊已经被法律完全禁止。从那时起到19世纪末期，管制摊贩的法律虽几经修订，但并没有进入政府视野中心。然而从19世纪末期开始，大量的欧洲移民漂洋过海来到纽约，他们很多人将摆摊作为自己的职业或者兼职，根据纽约市1925年对水果摊贩进行的一项调查，有63％的人是犹太移民，有32％的人是意大利移民，而数量庞大的移民本身也是街头市场最主要的消费群体。而中产阶级认为街头摆摊是逃避了税收、房租和设施成本的商业形式，是不正当的竞争者。随着“进步运动”的兴起，当时的经济学家和社会改革家也大都认为，现代城市的物理空间是高度分工的，商业区、住宅区和工作场所是分离的，道路是纯粹的交通动脉，而商业应该从街道上移除到专门规划的市场。占道摆摊被视为旧时代的遗迹与现代城市生活格格不入，同时降低了现代城市的效率。⑦ 因此，从1880年到1930年，政府逐步制定法律，建设室内市场，希望以此代替摆摊摊贩。（事实上，在一战期间政策有所松动，因为当局在物资匮乏的时代能够以更便宜、便捷的方式为公众提供商品。）直到1936年，一位纽约市的官员自豪地对媒体宣称，“从手推车摊贩到有着自尊和与银行业联系的小商人的转变已经完成”，经过系统规划建设的封闭市场敲响了“推车摊贩的丧钟”。⑧
然而，街头摊贩并未如30年代政府所预期的那样消失。纽约现行的街头摊贩管理法律制度是由《纽约市行政法典》和法院判例所确立。为了管理的目的，街头摊贩依据他们所贩售的商品被分为三种：分别是食品摊贩（Food Vendors）、一般摊贩（General Vendors）和第一修正案摊贩（First Amendment Vendors）。⑨ 食品摊贩就是在公共街道上贩卖食品的人，由于食品涉及卫生健康问题，因此单独分类进行管制。一般摊贩则是指在公共街道上出售商品、租赁物品或提供服务的人，但是食品摊贩和需要特别许可的报摊并不包括在内。第一修正案摊贩是一项非常独特的制度，它并不是由《纽约市行政法典》所确立，而是由联邦第二巡回上诉法院在Bery等诉纽约市一案中确立的制度。通常认为第一修正案摊贩销售是受联邦宪法第一修正案表达自由所保护的商品或作品。法院认为书籍、原创工艺品和表达政治意见的T恤衫都属于受到特殊保护的商品。然而因为这类商品并没有被法典所明确定义，因此司法机构对这些受到特殊保护的商品的解释具有一定的不确定性。⑩
对于三类摊贩，法律在其是否需要许可证、营业地点限制、营业设施限制、执照发放机关等方面各有差别，为求简单明了，兹列下表以说明：
除上述规定外，法律还要求摊贩展示其许可证，并按时更新许可证，书面记录每笔交易的时间、价格等以供税收需要。
在1979年，一项对现行纽约市摊贩管理制度有巨大影响的规定出台。市长Ed Koch为一般摊贩的营业执照数量设定了上限——853个。到了1992年，消费事务部考虑到排队等候发放营业执照的人数过多，索性停止接受新的营业执照申请。食品摊贩营业执照的数量虽然表面上没有设置上限，但是食品摊贩营业所必需的食品车却是被限制在全市3000辆，这一数量限制至今仍在实行。(13) 由于执照数量有限，所以退伍军人、残疾人在等候名单中被给予优先考虑。(14)
直到1996年，法律所确定的摊贩类型只有食品摊贩和一般摊贩两种。由于数量限制和漫长的等待，申请者事实上几乎不可能得到执照。因此1996年，摊贩们在Bery v.New York City一案中挑战了顽固的管理制度。Bery等原告是在街上摆摊销售自创艺术品的艺术家，他们由于没有一般摊贩执照而经常遭到逮捕、罚款与没收，他们向法院起诉，认为《纽约市行政法典》要求贩卖书籍、期刊、艺术品等商品的摊贩获得营业执照违反了宪法第一修正案关于表达自由的规定。联邦巡回第二上诉法院支持了他们的请求，认为虽然执照要求是“内容中立”的（即并未限制某类书籍、艺术品等获得执照），但却使得原告等展示或贩卖第一修正案所保护的作品事实上几乎成为不可能，而纽约市政府并未能证明他们确实对公共交通造成很大威胁，而且市政府完全可以通过区域限制来避免这种威胁。法院最后判决确定该条法律违宪。(15) 此案后，贩卖或展示受到宪法第一修正案保护的商品的摊贩不需要事先许可，这在很大程度上使严苛的摊贩许可制度有了松动。
1995年纽约市成立了街头摊贩审查委员会，该委员会由四名委员组成，小型商业服务部门、交通部门、城市规划部门各指派一名委员，市长根据市议会提名一名委员。该委员会在纽约的摊贩管理中起到了规划机构的作用。委员会的主要职责是：如果在某一街道摆摊会造成人行道或道路交通的过分拥挤，或在某一时间段摆摊会对公共健康、福利或安全构成明显而即刻的威胁的话，那么该委员会有权制定规则禁止在特定街道、特定时间段进行摆摊。(16)
无照摆摊日常管理主要属于警察部门的职权范围，但也涉及交通部门（占道经营检查）、卫生部门（食品摊贩许可、检查食品贩售车）、消费事务部门（一般摊贩许可）。无照摆摊属于美国法上的轻罪，将被判处250美元到1000美元的罚款或3个月以下的监禁。而且警察部门有权对无照摆摊所贩卖的商品予以没收，对运输车辆予以扣留。(17)
2.纽约市摊贩管理的绩效
根据美国学者的研究，现在全纽约市有大约5000名左右取得营业执照的街头摊贩，由于新的许可已经被冻结，因此全纽约大约还有5000名左右无执照的非法摊贩。(18) 可见数量限制并未实现其限制街头摊贩数量规模的立法目的。而且“第一修正案小贩”的出现在很大程度上松动了对小贩的数量限制。打击行动在取缔非法摊贩方面更多的是徒劳，根据美国学者的介绍，纽约曾开展过一次所谓的“生活质量运动”，期间在很多街道禁止摆摊活动，包括Harlem的125街区和Brooklyn的Fulton街。(19) 作为替代，该市提供了这些地区周围的废弃区作为摊贩市场，结果却收效甚微。现有的警察执法力度和人员数量远不足以完全禁止无执照的非法摊贩，然而如果增加执法力度和人员将大大增加执法成本。而且严格的数量限制使得想以摊贩为业的移民、有色人种居民及退伍老兵无法获得执照，生计艰难。很多没有执照的摊贩每年不得不向获得执照的摊贩支付高额的租金以租用他们的执照进行经营。此外，由于法律对无执照摊贩的处罚过于严厉，摊贩曾提起诉讼认为过于严厉的处罚违反联邦宪法第八修正案并得到法院的支持。纽约市民组织“城市正义中心”还认为现行法律体制存在着以下主要问题：（1）街头摊贩审查委员会规划摆摊区域和时段的权力过于专断和随意，在没有明确证据的情况下禁止了很多街道的摆摊。（2）无执照摆摊不应该被犯罪化，不应该利用有限的警察资源来打击街头摊贩。（3）规制摊贩的法律渊源过于庞杂分散，摊贩相关规章制度杂乱难懂。（4）摊贩管理职权划分不明确，摊贩经常需要面对来自不同部门、对法律有着不同解释的执法官员。(20) 正因为纽约的管理制度在实施中还存在着诸多问题，纽约的摊贩联盟和城市正义中心等非政府组织一直致力于推动纽约市的街头摊贩管理制度改革，以实现统一监管、取消数量限制、取消街头摊贩评审委员会、结束罚款制度等目标。
（二）新加坡与马来西亚的摊贩管理制度与经验
南亚、东南亚各国与中国同属于发展中国家，其经济发展水平、贫困人口的数量、社会贫富差距以及城市化进展程度较西方发达国家而言，与中国更为接近。因此这些国家管理摊贩的经验与教训可能对解决当前中国的问题更具有参考意义。笔者将选择南亚、东南亚具有制度代表性的新加坡、马来西亚和印度进行介绍。新加坡和马来西亚政府采取允许摊贩存在、服务于摊贩的政策，将摆摊融入城市规划管理，在城市中建设大量的摊贩中心（或称美食广场），或通过区域规划和颁发营业执照的方式来管理摊贩。
20世纪60年代，新加坡也曾是一个小商小贩随意设摊的国家，街边贩卖活动给新加坡的城市管理带来环境污染和交通拥堵问题。与大多数东南亚国家一样，在新加坡的街头摊贩中，出售食品的摊贩所占比例最高。1968年，政府对街边摊贩进行了登记，总数达18万多。(21) 1971年，国家出台建设项目，在新加坡建设摊贩中心和市场以重新安置摊贩。该项目包括为摊贩提供基本的货摊设施和服务，包括自来水管道、电力、垃圾收集处理。更为重要的是，政府为摊贩提供优惠津贴和信贷支持以使摊贩有能力迁入摊贩中心。到1996年，全部的街头摆摊小贩都被重新安置到摊贩中心和市场中。1988年的统计数据显示在新加坡的184个摊贩中心中有23331名摊贩，其中18878人从事食品贩卖。(22) 摊贩中心由新加坡国家环境署下属的摊贩局负责管理，摊贩局在确保摊贩的环境卫生及食品安全方面扮演了非常重要的角色。据环境署摊贩局的报告，新加坡是世界上唯一一个所有的街头摊贩都必须持牌设摊的国家。摊贩局的职责之一就是保证摊贩中心内没有无牌经营的摊贩，并向有意在摊贩中心内设摊的摊贩签发牌照。该部门另一项重要的职责就是对摊贩进行监管以保证其运作符合1968年《公共健康法案》的要求。摊贩局还定期组织培训课程，所有摊贩必须接受食品卫生教育，此外政府还为摊贩开设有关个人卫生、营养学等课程。考虑到七、八十年代兴建的一批摊贩中心经过多年的运营，已经设施陈旧、卫生条件较差，新加坡政府于2001年2月推出了为期10年的基础翻新工程与重建工程，旨在提高食物卫生水平、改善用餐环境、提高摊位的租金、并使业绩较差的小摊贩退出市场。这个针对摊贩中心的升级改造计划拟耗资4.2亿新元，由新加坡国家环境署、建屋发展局、开发商裕廊集团和当地居民顾问、居民组织、摊贩联合会一起商量决定。(23) 总而言之，新加坡将街边摊贩纳入了城市规划体系中，通过其强大的行政能力实现了所有摊贩都获得许可并到政府兴建的场所中经营，既为市民提供了就业机会与廉价的商品，又保障了食品安全和城市环境。
马来西亚与新加坡相似，是为数不多的几个认可街头摊贩的亚洲国家。1990年，马来西亚制定了国家摊贩政策，该计划旨在全面解决与摊贩有关的经济与社会问题。(24) 该计划的内容包括为摊贩提供信贷支持、培训摊贩并改善他们的设施。1986年成立的小商小贩管理部（以下简称DHPT）负责对摊贩的监管。根据DHPT提供的数据，从1990年到2000年之间摊贩的数量增加了约30％。到2000年，有执照的摊贩约3.5万人，而无执照的摊贩有1.2万人，无执照摊贩的出现主要是因为DHPT在1996年停止了发放执照，而在随后几年中，严重的金融危机席卷了马来西亚，使得很多因此而失业的人不得不上街摆摊谋生。DHFT的主要责任是划定允许摆摊的区域，为食品摊贩建立摊贩中心和设计符合卫生条件的可移动食品车。
（三）印度摊贩管理的制度与经验
1.印度城市摊贩的现状
对印度城市中的很多穷人而言，摆摊是他们赖以谋生的最主要手段，然而城市摆摊长期以来并没有被法律所认可。在印度，摊贩的人口构成主要有两大类，农村进入城市的移民和失业的产业工人及其家属（如丈夫在工厂工作时妻子作为全职家庭主妇，在丈夫失业后妻子开始上街摆摊）。以摊贩为业的人占印度城市人口的比重很高，在城市生活中扮演了不可替代的角色，孟买是全印度摊贩最多的城市，全市有约25万人是摊贩，占全市总人口的约2.5％。根据印度全国摊贩联盟的调查显示，城市低收入人群从街头摊贩购买的商品占他们个人收入的比重很高。因此印度学者认为摆摊既为城市中的低收入人群提供了大量就业机会，同时街头摊贩所销售的廉价商品也维持了低收入人群的生计。
长期以来印度各大城市都将摆摊行为视为非法，如加尔各答市就规定任何人都不能利用街道进行摆摊，违反此规定侵占公共道路的摊主将被认定为犯罪并不得保释。有些城市即使没有直接立法禁止以上街摆摊作为职业，但市政法规也多对街道和公共场所的使用加以严格限制，间接限制了摊贩摆摊。反对将摆摊行为合法化的主要动力来自于社会上层精英和中产阶级以及代表他们利益的NGO，他们认为街头摊贩大量侵占了城市的街道和其他公共空间，降低了城市的效率和生活质量。即便有些城市立法开放某些路段的摆摊，但是由于联邦警察法授权警察清除一切对街道和公共场所构成阻塞的货摊、货棚、以及商品等，摊贩依然被警察当作障碍而遭驱赶，权利得不到保障。而且，即使在开放街道摆摊的城市，政府也对执照的发放数量有着严格的限制，在孟买25万的摊贩中，只有大约1.4万人得到许可。而得不到法律认可的摊贩们经常被到处驱逐、他们销售的商品经常被没收或毁掉。由于摊贩没有得到法律认可，因此执法腐败情况十分严重，根据印度学者的研究，摊贩们贿赂政府执法人员的支出占他们总收入的20％左右。(25)
2.印度城市摊贩的合法化
印度最高法院的违宪审查在推动摆摊合法化的进程中发挥了重要的作用，在1985年的Olga Tellis v.Bombay Municipal Corporation案中，法院认为政府强制驱逐摊贩的行为事实上剥夺了摊贩的生计，这种剥夺侵害了摊贩生存权，违反了印度《宪法》第21条的规定。这种剥夺必须受到法律正当程序的限制，而该案中政府的取缔行为并未满足这一要求。(26) 该案虽被后来的判决修正，但该判决认可摆摊是摊贩受保护的基本权利，使摊贩倍受鼓舞。
1989年的Sodhan Singh v.NDMC一案对印度摆摊合法化进程具有里程碑式的意义。新德里的摊贩Sodhan Singh在Janpath摆摊时被政府执法机关驱逐，他向法院提起公益诉讼，挑战政府的取缔行为。与Olga案不同，最高法院并没有适用印度《宪法》第21条，而是认为摊贩从事摆摊活动的行为受到印度《宪法》第19条第1款第7项“公民有从事任何专业、职业、商业、事业的自由”规定的保护。法官写道，“如果根据环境进行适当的管理，在人行道上摆摊的小商贩可以为公众增添很大的舒适与便利，他们令我们每天生活所需的商品便宜而唾手可得。一个并不太富有的普通人，无需专程跑到正规市场上就可在匆匆回家的路上顺手买到这些商品。在街道上行使《宪法》第19条第1款第7项的职业自由权，如果经过适当的管理，不能够以街道‘仅仅是被用来通行的而不能做他用’这样的理由加以剥夺。”(27) 由于本案中法院将摊贩摆摊的权利界定为职业自由权而不是生存权，因此法院认可市政府有权制定法律对这种权利进行限制。摊贩并不是在每条街道上都可以获得摆摊许可，政府应该考虑街道的宽度、安全等因素定期发放许可。(28)
Sodhan案的重要意义有三点：首先，法院强调了摊贩对社会生活的积极意义。其次，法院认为即使需要对摊贩进行规制，也不能仅以“道路只能被用来通行”这样的理由去禁止摊贩摆摊。最为重要的是最高法院认可了摊贩摆摊属于宪法保护的职业自由权，因此它可以受到限制，但不能被完全剥夺。虽然最高法院之后在对街头摊贩的态度上存在摇摆，但是毫无疑问Sodhan案件奠定了最高法院在此问题上的基本态度。
2004年，印度联邦政府出台了针对摊贩的国家政策（本段中以下简称“政策”），该政策遵从了最高法院判决所确立的基本精神。政策的基本目标是“为街头摊贩的生计提供并促进支持性环境，同时避免街道和公共场所出现拥堵和卫生问题”。该政策认为，摊贩需要被纳入城市规划考虑，应该通过为摊贩划定“禁止摆摊区”，允许其在的“禁止摆摊区”以外的街区进行摆摊，以使摊贩合法化。而且政策特别强调区域的设定不应该仅由市政机关决定，而是必须引入公众参与程序。政策还对过去政府经常采取的“借美化城市的名义，在摊贩摆摊的场所进行绿化以变相驱逐摊贩”的做法进行了限制。政策还提出了法律改革建议，市镇法规禁止摊贩摆摊的规定应该加以修改，由于警察法授权警察消除街道上的一切障碍，而街头摊贩被法律规定为障碍，因此政策建议各邦修改警察法。政策的另一大亮点是建议废除摊贩的许可制而代之以登记制，因为过去采取许可制的城市治理效果并不理想，而且许可制很容易导致腐败的发生。登记制对摊贩的数量没有限制，也不会有本市居民优先这样的要求，但是14周岁以下的儿童不能够得到登记证，政策要求登记程序必须简便。(29) 政策强调街头摊贩成立自治组织进行正我管理，政府还将对摊贩的社会保障和信贷支持等方面进行改革。但是鉴于印度实行联邦制，而街头摊贩管理属于各邦或城市自治事务范畴，所以联邦政策的真正贯彻还有待于各邦或城市法律的修改。
印度全国摊贩协会（以下简称NASVI）、自我雇佣妇女协会（以下简称SEWA）等NGO组织在印度摊贩管理制度改革进程中扮演了重要的角色。在早期，印度摊贩的组织化程度较低，通常只有大约20％左右的摊贩加入了摊贩组织。摊贩组织的主要行动是在遭受到政府执法部门取缔行动威胁时组织集会和示威抗议。此外，摊贩组织还会向摊贩们收钱，之后代表摊贩向政府执法部门行贿以换取政府允许他们摆摊。(30) 由于摊贩管理属于地方政府权限而且地方政府执法机关出于自身利益考虑很难有改革动力，因此摊贩们意识到在联邦层面组织起来采取合作行动的重要性。正是在这种背景下，1998年印度全国性的摊贩组织NASVI在阿默达巴德成立。至今，已经有来自全国22个邦的超过350个摊贩组织加入NASVI成为其会员。NASVI意识到要想在全国范围内解决摊贩问题不能仅仅宣称他们拥有一些“口号式”的权利，还需要具体地研究与摊贩相关的一系列问题。为此，NASVI、SEWA与很多印度知名的研究机构及高等院校合作，就与摊贩密切相关的市政法律制度、城市规划、摊贩与非正式经济、城市化进程、腐败等问题进行了深入的研究。NGO与研究机构在1999年4月到2000年3月间在印度的7个大城市组织发动了一次针对上述问题的田野调查。在调查完成后，NASVI和SEWA与联邦政府城市规划部进行了沟通并向其解释了正视摊贩问题的必要性。2001年，城市规划部与SEWA共同举办了全国摊贩研讨会，研讨会上城市规划部的部长表示接受NASVI的建议并将出台针对摊贩的国家政策以推动改革。2004年出台的“政策”正是以2001年的这次研讨会为基础形成的。(31)
三、中国“禁摊”执法的困境与改革
（一）中国“禁摊”执法的困境
通过对美、新、马、印等国城市摊贩管理的比较研究，我们可以得出以下结论：（1）城市摊贩问题并不是中国所特有的问题，而是现代城市管理的普遍难题；（2）由于各国的社会发展阶段和城市化程度各有不同，因此摊贩治理难题的“问题化”程度也不同；（3）由于摊贩的存在与城市化进程、城市贫困人口的比重等因素密切相关，政府几乎不可能将摊贩从现代都市中彻底取缔，也很难对其数量进行有效限制；（4）各国对摊贩的管理总体上来说都体现出放任——禁止——开放或有限制地开放这样的趋势。政府不再将摊贩视为现代都市的敌人，而是将街头摊贩纳入城市规划对其进行管理。
比较研究的最终目的是为解决中国街头摊贩问题提供参考。当前中国大多数城市在法律上仍对街头摊贩采取取缔禁止的态度。典型的如北京，其对摆摊经营的否定态度大致可以归结为八个字：“经营入市，场外无摊”。(32) 根据何兵教授的总结，政府禁止摊贩摆摊主要是基于以下理由：（1）影响规范化市场运营，打乱政府城市规划。如在上海的一次讨论中，一位农贸市场管理者就提出，设摊影响他们菜市场的正常经营，希望取缔；（2）侵占道路，破坏周边卫生环境；（3）欺骗消费者，出售不安全、不健康食品；（4）影响城市外观等。官方语言中，小摊贩是一种落后和不文明现象，是“脏乱差”的源头。如安徽合肥为创建文明城市，提出“无摊城市”的口号。河南洛阳为创建文明城市，全面取缔店外经营、占道经营和马路市场。(33)
这些禁止摊贩摆摊的理由背后，我们看到的是城市管理立法者以城市秩序作为立法的价值取向。管理者禁止摆摊的立法目的是追求城市秩序，然而现实中我们却陷入了一种“法律更多但是秩序更少”的尴尬，禁止摆摊的执法行动陷入了一个两难的“行政执法困境”。(34) 王锡锌教授在《中国行政执法困境个案解读》一文中将“行政执法困境”界定为这样一种进退两难的境地：政府（国家）通过法律规则宣示了某一立场，但这些法律规则因为执法者或利益相关的个体（或者二者相结合）的相应行动策略而受到实际上的漠视、规避、甚至拒斥，进而导致一种“进退两难”的处境：要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而导致政府和法律权威性资源流失（退）；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受（进）。简言之，对于某个宣示政府立场的法律表达（规则），在这种法律表达的实践（执法）中，政府却面临着行动策略上“欲进无力，欲罢不能”的困境。政府通过法律规则向社会宣布了“禁止摆摊”这一政策，然而现实中执法部门根本无法实现这一目标，摆摊在现实中完全处于屡禁不止的状态。例如，据《北京市2003年外来人口动态监测调查公报》，2003年北京市409.5万流动人口中，摊点经营人员占6.78％，依此数字北京有近30万名街头摊贩；(35) 郑州的官员表示，全郑州市马路摊点约有3万个。(36) 上海浦东新区2007年初步统计，新区的摊贩8000个，(37) 如此推算，全市街头摊贩不少于10万个。法律所宣示的“禁摊”政策和社会摊贩“屡禁不止”使得政府执法部门完全陷入了一种两难境地。一方面，政府执法部门“欲进不能”。政府取缔街头摊贩的执法行动非但没有得到社会的认同，反而引起社会对街头摊贩的同情，以及对执法行动的抨击。如果继续追求法律设定的目标，政府部门必须加大执法投入，因此很多城市的城管执法部门开始招募“协管”，并为城管执法部门提升装备甚至是训练其格斗技巧。(38) 政府的执法投入进一步加大了执法成本，但在执法成果上却收效甚微，街头的“猫鼠游戏”仍然日复一日地上演，而执法力度的投入也似乎与社会对执法行动认同程度呈现出一种反比例的关系。另一方面，政府执法部门“欲退不能”。政府执法部门面临着“执法任务”、“考评制度”、“责任追究制度”等来自行政体系内部的压力，而且执法部门的消极怠工还会导致政府立场和法律规则受到公然挑战而致使政府和法律的权威性资源流失。(39) 违法行为的广泛性和持续性使得政府立场在执法实践层面难以实现。
（二）“禁摊”执法困境的形成原因
正如王锡锌教授所言，“在直观层面上，执法困境表现为规则受到行动者的规避和拒斥，但问题的缘由往往需追溯到规则所代表的立场、这种立场与生活世界中真实需求的协调程度、以及民间对政府立场的态度”。(40) “摊贩问题”上执法困境的出现，其根源在于政府立场与经济理性、社会价值观以及传统习俗上的偏离。
首先，“禁止摆摊”的立场与社会的经济理性之间存在着巨大的偏离。根据上文对国外街头摊贩现状的研究，街头摊贩的从业者大多是城市贫困下层阶级，包括新移民（农村到城市的移民和外国移民）和失业工人。例如，19世纪中后期纽约的摊贩大多是一贫如洗来到美国淘金的欧洲新移民，而当今洛杉矶市的摊贩大多是拉丁美洲国家的移民；(41) 印度、孟加拉国等国城市化进程中出现的摊贩大多由农村移民和失业工人及其家属构成，马来西亚与泰国的资料也显示亚洲金融危机引发的失业潮直接引发了摊贩人数的大量、迅速上升。(42) 在中国，也可以断定摊贩主要是由进城农民和下岗工人组成。由于摆摊对从业者的资金要求和技术要求都很低，很多无法在正式经济中找到工作的农民和下岗工人都以此为业。虽然在法律上政府要求所有的个体经营者都必须到规划中的市场进行经营，但是市场由营利性的经营者进行经营导致其准入成本（摊位费）相对较高，这使得很多摊贩难以承受。但是上街摆摊，使用道路这种公共资源作为其经营场所就可以在很大程度上避免这种租用固定场所经营所带来的固定成本。(43) 由于摊贩经营成本低，因此其销售的商品价格低廉，经济能力较弱的城市下层贫困人群可以从街头摊贩那里买到价格上可以承受的生活必需品，中等收入群体也愿意节约生活开支在地摊上进行消费。现代城市的正式经济很难满足一些诸如磨剪子、磨菜刀、擦鞋、修车这样的服务消费需求，这些服务通常不会采取租用固定场地的方式提供。这种消费的性质导致其更适于采取灵活性较强的“游商”的形式。此外，现存的城市规划体系中“市场间隙”可能较大，这也从地缘上为街头摊贩的存在提供了空间，因为街头摆摊大大降低了人们消费的时间成本。(44)
其次，“禁止摆摊”的立场也与社会价值立场存在较大的偏离。摊贩普遍认为自己“不偷不抢，只为谋生”，对政府禁止自己“勤劳致富”持不解态度。社会公众，甚至包括很多执法人员自身也对摊贩持同情态度。郑州市有城管执法人员在接受记者采访时就表示“一个摊的背后就有一张嘴。他们也不容易，谁没有同情心呀！但同情心又和自身的工作是个矛盾。管，可能断了一个家庭的生计；不管，就是渎职”。(45)
最后，“禁止摆摊”的政策也可能与中国的社会习俗存在着不协调之处。对于城市人来说，“贩夫走卒”的商业形式长期以来被社会所接受。(46) 历史的研究表明，中国自宋朝起就打破了唐朝要求商业只能在政府设立的“市场”中进行的市坊制度，城内市场不再由官府设定，商业交易的时间、地点等完全由商人自由选择。(47) 因此，街头摊贩这种商业形式在中国有着深厚的历史传统。而且很多摊贩是进城的农民，在他们生活的农村，到附近的乡镇赶集不仅在他们的经济生活中扮演了不可替代的作用，也是农村普遍存在的商业形式；农村还存在着来自其他村的摊贩，出售他们自己的产品。(48) 当农民进入城市时，他们普遍使用的商业形式却面临着诸多如侵占城市道路、影响卫生市容等城市特有的问题，当政府以这些理由对他们进行管理时，他们自然会产生一种“秋菊式的困惑”。正如“所有的道路都通向城市”这一形象而深刻的隐喻所暗示的，现代化和城市化“使得许多原来不构成问题的现象都成了问题”。(49)
“立法的局限在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性代替，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍会发生作用。”(50) 法律与社会价值发生偏离，无法“制度化解决”摊贩问题与公众参与和司法审查程序的缺失有着密切的联系。在当前的法律体制下，司法机构无权审查抽象的规范性文件，更无权做出违宪审查，因此我们不具备像印度那样通过诉诸司法权威的方式挑战“禁止摆摊”规则的合法性或合宪性的可能性。“摊贩管理”问题同样提出了“城市属于谁”这一基本命题。这一命题涉及到摊贩、消费者、周围居民、室内商业主等众多相关群体，制度化的公众参与可以为这些不同利益群体提供表达多元化的需求、价值和偏好的平台。而真正有效的公众参与需要一些制度保障作为前提条件，这就包括社会成员以某种方式进行“有组织”地参与，需要社会成员能够真正享有宪法上的结社自由权，通过结社自由实现利益组织化。在摊贩问题上，如果摊贩能够自由结社形成自己的自治组织，那么他们的利益诉求可以通过组织化得以放大，自治组织的形成也有助于摊贩群体与政府、其他利益相关主体的理性交涉。(51) 然而在当今中国，缺乏权威的司法机构与司法审查制度紧闭的大门堵塞了未组织化的摊贩的利益诉求，而对结社自由的限制使得建立组织化的公众参与成为梦想。因此，在摊贩问题上，当追求秩序价值的法律无法通过有效的途径与经济理性、社会价值和传统习俗相协调的时候，执法困境的产生就不可避免。在这样一种执法困境中，“对政府而言，其权威性会不断流失，执法资源被耗费在反复持续的‘猫捉老鼠游戏’中，政府立场和法律规则的权威性经受持续而普遍的侵蚀”；(52) 对受到规则管制的摊贩而言，他们的生存需求被压抑，他们对整个城市主流社会的认同度会下降，贿赂与逃避使得交易费用大增。在这一执法困境中，我们的社会成本不仅仅是经济上的，更包括着李志强、崔英杰这样的年轻生命。
“执法困境产生的根本症结在于政府立场和法律规则与民间现实需求之间的不协调，这种不协调并不必然暗示或意味着政府立场是不道德的或不合法的，但必定意味着这一立场与现实需求存在紧张关系，解决问题的根本方案也只能围绕立场的调整进行。”(53) 过去的城市管理立法单纯以城市秩序为其唯一价值取向，然而这种秩序追求是以牺牲摊贩所带来的繁荣交易、便利生活、减缓城乡“断裂”、为城市下层提供就业等多方面的作用为代价的，同时也忽略了城市下层群体的生存权、城市的多元化等多重价值。更为重要的是，印度的相关判决提醒我们，选择街头摆摊本身就对应着小贩们的职业自由权，甚至关乎他们的生存权，虽然我国宪法并未规定职业自由权，但这种职业自由作为一种基本价值同样应在立法和制定政策过程中加以考量和平衡。诚然，一切自由都有法律上的限制，必须和公共利益加以平衡。开放摆摊可能会对食品卫生安全、公共道路的使用、室内商业的繁荣乃至于整个城市的效率带来挑战，然而法律本身的价值正是在于通过其制度设计平衡互相冲突的价值，以降低社会成本，提高社会效益，而不是专断地为追求一种价值而牺牲其他价值。
（三）中国摊贩管理的改革和出路
如果我们承认在摊贩管理问题上，秩序不应该是法律所追求的唯一价值，而是应该平衡多重价值，那么我们就应将立法的目的调整为“在追求城市管理秩序、保障道路畅通和公共卫生的同时，保障摊贩的生存权，便利居民消费以及追求城市的多元化”。调整立法的目的后，我们需要通过一种制度设计去实现这种立法目的。
在笔者进行比较研究的范围内，各国并未像我国绝大多数城市通行的那样完全禁止街头摆摊，而是在努力寻求上述几个目标之间的平衡，他们的具体制度设计也为我们提供了一些可能的制度选择。纽约对街头摊贩采取的是典型的“许可制”，即要求经营者必须取得有权机关颁发的营业执照，而且营业执照有数量限制。但纽约“许可制”如前文所述实施效果并不理想，仍无法解决无照摊贩大量存在的问题。而且“第一修正案小贩”这种无需许可的摊贩类型也在很大程度上松动了僵硬的制度限制。吉隆坡的执照数量也有限制，并且从1996年起就再未颁发任何执照，但是从现有的资料看市政府并没有对无照摊贩采取太多打击措施。新加坡政府要求所有摊贩都要取得执照方可经营，但在应对无照摊贩问题上，政府则是力图让其全部都取得执照并在政府规划建设的场所进行经营，而不是直接加以取缔。“登记制”要求摊贩必须到主管机关进行登记，但是并不为登记设置任何数量上的限制条件，(54) 只要满足法律所规定的条件即予以登记。
我们现行的“完全禁止式”在牺牲了摊贩的权利和社会效益的同时，并没有实现其城市秩序的立法目的，因此迫切需要改革。笔者主张建立完整的街头摊贩登记制度作为摊贩管理制度改革的方向。其核心在于承认摊贩利用街道摆摊的权利并通过摊贩登记进行管理。效仿国外经验，摊贩登记制度的框架大体如下：（1）根据各路段的重要程度、拥挤程度等因素划定出不允许摆摊的特定道路、地段，除这些道路地段以外的道路、地段均可摆摊；（2）摊贩须在不影响车辆、行人通行的情况下在路旁人行道摆摊，对摊贩的占地面积作出限制，并须保持摆摊范围内的道路卫生；（3）摊贩在主管部门进行登记，由主管部门发放包括摊贩占地面积、摆摊地段、摊主身份等内容的登记证，摊贩摆摊必须出示登记证；（4）对食品摊贩进行必要的卫生培训，对其加工场所、使用炊具进行检查，达到卫生标准后核发登记证；（5）登记证的主要作用是便于社会监督，一旦出现摊贩无证经营、占道影响通行、污染环境、出售不符合卫生标准的食品等情况，市民可以向主管部门投诉，一经查证属实，主管部门可对摊贩处以警告、罚款直至吊销登记证等处罚；（6）鼓励组建摊贩自治组织，保障摊贩权利并引导摊贩按规定经营、保持公共卫生。“登记制”主要是基于以下几点理由：（1）“许可制”最主要的特征就是摊贩的数量必然大于发放的执照的数量，在这种情况下仅仅为合法的行动而牺牲经济机会的自然倾向是微乎其微的，因此很难避免无照摊贩出现的问题，典型的情况如纽约，有照摊贩和无照摊贩的数量几乎相当，无照摊贩必然再次被问题化；（2）由于执照数量有限，执照发放机关掌握许可权很容易导致腐败的发生；（3）摊贩的数量实际上取决于城市中各经济阶层的比重，无法找到其他就业机会的下层贫困人口（包括农村移民和失业工人）是摊贩的主要人员构成，也为摊贩提供了消费需求，“许可制”很难限制这种客观存在的生存需求与消费需求。
或许有人会担心采取“登记制”对社会秩序的冲击，事实上，“登记制”并不代表放弃对摊贩进行管理。登记的意义在于允许摊贩合法地将城市道路这种公共资源用于个体商业，同时也赋予相对人以摊贩从业资格。政府可以基于管理秩序的考虑对摊贩摆摊的时间、地点、占地空间、摆摊经营设施等提出限制，但是这种限制不应该由行政机关专断地进行规定，而是应该引入公众参与机制控制行政机关的自由裁量。摊贩必须遵守时间限制、地域限制、占地空间限制、食品卫生、市容卫生等方面的规定，而且在贩卖时必须出示其“身份证明”供社会公众监督。社会公众可以向管理部门对违反相关规定的摊贩进行投诉，而一旦经过准司法或司法程序确认其违法后，严重的后果可能是被取消“从业资格”。这样，登记制度既保障了摊贩的经营自由，尤为消费者和政府对摊贩进行监督提供了有效途径。
注释：
① 《天门事件再考问，城管到底废不废》，http://www.infzm.com/content/5993，2009年2月22日访问。
② 郭光东：《取消城管，是时候了》，http://new.sina.com.cn/p1/2008-01-17/115214765541.shtml，2009年2月22日访问。
③ 相关报道参见《广东东莞城管拟接受特警训练并配备防暴装备》，http://news.163.com/08/0723/00/4HGDVS7H0001124J.html，2009年2月22日访问；《青岛城管装备防刺背心、防割手套、钢盔、反光背心》，http://county.aweb.com.cn/2008/7/17/480200807170840210.html，2009年2月22日访问。
④ ［美］埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
⑤ 相关报道参见《上海城市设摊导则五月试行》，http://finance.sina.com.cn/g/20070413/03093498279.shtml，2009年2月22日访问；《郑州拟划特定区域允许摊贩摆摊经营》，http://www.jyenet.cn/new/china/200709/new-127910.shtml，2009年2月22日访问；《乌鲁木齐城管谋求人性化“转身”》，http://news.163.com/08/0116/08/42AL43GG00011SM9.html，2009年2月22日访问。
⑥ ［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译，法律出版社2003年版，第7～8页。
⑦ Daniel M.Bluestone:The Pushcart Evil:Peddlers,Merchants,and New York City's Streets,1890-1940,Journal of Urban History,(16) 1991,p.68.
⑧ 同上注，第69页。
⑨ 同上注，第73页。
⑩ Joshua Benson:Regulating Street Vendors in New York City:Case Studies,in Partial Fulfillment of the Requirement for the Degree Master of Science in Urban Planning,http://www.streetvendor.org/media/pdfs/jwb-thesis-05-04-2006.pdf,2009年2月22日访问。
(11) 三种摊贩虽然都有街道限制，但是政府对每种摊贩的限制区域是不同的，分别设有每种摊贩的区域限制清单，例如某条街道可能对第一修正案摊贩和一般摊贩开放，但是不允许食品摊贩摆摊。政府会为一般摊贩提供包括纽约市对摊贩街头摆摊进行管制的相关法律和禁止摆摊的街道的手册。
(12) 占用空间限制包括法律会要求摊贩距商店门口至少20英尺，距十字路口至少10英尺，不得倚靠消防栓，不得在公交车站内摆摊等，具体规定参见New York City Administrative Code,§20－465。
(13) 纽约市议会正在商讨是否要增加执照发放的数量，并修改对非法摆摊者的惩罚措施，相关报道参见Hearing on Street Vendors Gets Heated,The New York Times,November,14,2008,http://cityroom.blogs.nytimes.com/2008/11/14/hearing- on- street-vendors- gets- heated/?apage=2#comments，2010年9月25日访问。有兴趣者可参看正文下的美国网友的评论，是美国人对摊贩态度的很好诠释。
(14) 同前注⑦，Daniel M.Bluestone文，第68页。
(15) Bery v.New York City,97 F.3d 689.
(16) New York City Administrative Code,§ 20-465.1.
(17) 同前注⑦，Daniel M.Bluestone文，第68页。
(18) 同上注。
(19) 参见李瑾：《国内外摊贩经济管理研究综述》，《上海市容》2007年第1期。
(20) Street Vendors Unit:Recommendation for Improving the Regulation on Street Vending in New York City,April,2003,http://www.utbanjustice.org/ujc/publications/street,html,2009年2月22日访问。
(21) 张毅菁：《新加坡街头摊贩管理》，http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=4104，2009年2月22日访问。
(22) 同前注(20)。
(23) Sharik K Bhowmik:Street Vendors in Asia:A Review,Economic and Political Weekly,May 28-June 4,2005.
(24) A.F.Medina Pizzali:Low-Cost Fish Retailing Equipment and Facilities in Large Urban Areas of Southeast Asia,Chapter 3.4“Food and Agriculture Organization of the United Nations”,http://www.fao.org/docrep/005/y2258e/y2258e05.htm,2009年2月22日访问。
(25) Sharik K Bhowmik:Urban Response to Street Trading:India,Paper for Panel Entitled “Urban Responses to Street Traders:A Comparative Perspective from India,Kenya,and South Africa”,At the Urban Research Symposium on Urban Developmetn for Economic Growth and Poverty Reduction,World Bank,Washington,D.C.,December 2003,http://www.wiego.org/progam-areas/urban-policies,2010年9月25日访问。
(26) Olga Tellis v.Bombay Municipal Corporation,(1985) SCC,545.
(27) Sodhan Singh v.NDMC,(1989) 4,SCC,155.
(28) 同前注(27)，第155页。
(29) Sharik K Bhowmik:National Policy for Street Vendors,Economic and Political Weekly,Vol.38,No.16 (Apr.19-25,2003).
(30) 同前注(24),A.F.Medina Pizzali书,Chapter 3.4“Foed and Agrionlture Organization of the United Nations”。
(31) 同前注(24),A.F.Medina Pizzali书,Chapter 3.4“Food and Agriculture Organization of the United Nations”。
(32) 《北京市生活消费品市场管理条例》要求所有经营者必须进入统一规划的市场进行经营，第33条规定“任何经营者不得在市场外随意摆摊设点”。《北京市市容卫生管理条例》第35条对利用城市道路等公共场所摆摊的行为进行禁止，规定“任何单位和个人不得擅自占用城市道路、人行过街桥、人行地下过街通道及其他公共场所堆物堆料、摆摊设点。影响市容环境卫生”。
(33) 参见何兵：《城管追逐与摊贩抵抗：摊贩管理中的利益冲突》，《中国法学》2008年第5期。
(34) 参见王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
(35) 韩婷婷、王超：《30万无照游商大战城管，京城“游击战”没完没了》，《中国青年报》2006年8月15日。
(36) 《郑州马路摊点正酝酿解禁》，http://henan.news.163.com/07/0315/09/39K83A4A004700CG.html，2009年2月22日访问。
(37) 同前注(33)，何兵文。
(38) 《管罚合一城管谋变》，http://www.nanfangdaily.com.cn/gl/200809260046.asp，2009年2月22日访问。
(39) 《城管与摊贩聊天，被指不作为遭开除》，http://news.163.com/08/0916/03/4LUB5V2V00011229.html，2009年2月22日访问。
(40) 同前注(34)，王锡锌文。
(41) Gregg W.Kettles:Formal Versus Informal Allocation of Lands in a Gommons:the Case Study of the Macarthur Park Sidewalk Vandors,Southern California Interdisciplinary Law Review,2006 Fall,16 S.Cal.Interdis.L.J.49.
(42) 同前注(24),A.F.Medina Pizzali书,Chapter 3.4“Food and Agriculture Organizatian of the United Nations”,http://www.fao.org/docrep/OO5/y2258e/y2258e05.htm,2009年2月22日访问。
(43) 笔者这里之所以用“很大程度上避免”而不是“彻底避免”，是因为在街上摆摊的摊贩可能面临着城管执法部门制度内的罚款和制度外的贿赂执法人员所带来的成本。
(44) 据笔者在新加坡期间的生活经验，新加坡的摊贩中心都建在遍布全城、市民出行必需的地铁站、车站处，这种城市规划降低了消费的时间成本，日常消费完全是顺便进行的，这种城市设计很好地解决了“市场间隙”的问题。
(45) 同前注(35)，韩婷婷、王超文。
(46) 事实上，解放初期政府依然允许市民摆摊，并认为摆摊大多是城市下层群体为生活所迫，解放初期的北平市政府和上海市政府都很重视摆摊问题，对摊贩进行专门的治理，稳定其经营，其中既有改善民生和城市环境的考虑，又有打击欺行霸市和奸商以及混杂其中的国民党特务的因素。参见张世飞：《北京解放初期的整理摊贩工作》，《北京党史》2004年第2期；张辰：《解放初期上海摊贩的管理》，《档案与史学》2003年第1期。
(47) 鲁亦东：《中国全史中国宋辽夏金经济史》，人民出版社1994年版，第9页。
(48) 费孝通：《江村经济》，商务印书馆2001年版，第207页。
(49) 艾佳慧：《“禁”还是“不禁”关于“禁放令”的法律经济学分析》，《中外法学》2007年第5期。
(50) 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第26页。
(51) 同前注(50)，苏力书，第59、69、95页。
(52) 同前注(34)，王锡锌文。
(53) 同上注。
(54) 因此，“许可制”与“登记制”的最大区别不是有无限制条件，实际上即使是“登记制”仍会设有限制条件，如不满14周岁的儿童不予登记，不符合卫生条件不予登记。“许可制”与“登记制”的最大区别是有无数量限制的条件。