美国法院遵循先例的运行机制及启示，本文主要内容关键词为：先例论文,美国论文,运行机制论文,启示论文,法院论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的导出：为何研究美国法院遵循先例的运行机制？ “同案不同判”是司法(尤其是大国司法)的内生之物，它因法律规则模糊疏漏、司法能力参差不齐、新型问题层出不穷等原因而产生。由于“同案不同判”与同等情况同等对待的形式正义相悖，各国均致力于减少此种现象的发生。当然，所采取的路径与方法各不一致。判例法或先例遵循制度就是英美法系国家的一大贡献。近年来，随着我国司法公开和透明度的逐步增强，实践中暴露出诸多“同案不同判”的现象，①这不仅引发了社会公众的普遍关注，同时也成为法院系统亟须解决的重要议题之一。②针对此，最高人民法院于2010年出台了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，致力于保证各地判决的统一性和协调性；设立了专门的案例指导工作办公室，致力于加强和协调有关方面对指导性案例的研究。③《规定》的出台、专设机构的成立以及指导性案例的发布，一定程度上标示着中国特色案例指导制度的初步确立，也象征着带有英美法色彩的“同案同判”技术在中国司法领域的正式实行。 毋庸置疑，如同其他改革举措一样，中国式案例指导制度的酝酿、试行与实施蕴含着“本土的与国际的”、“历史的与现实的”、“理论的与实践的”等多元智慧，不能一概认定为是对英美判例法(尤其是美国判例法)的引介与借鉴，但无论如何，在推动该项改革的过程中，改革的主导者、助推者与拥护者有意无意地参考或对照了英美判例法制度(尤其是美国判例法)，也是不争的事实。然而，在案例指导制度如火如荼试行的过程中，我们对该制度的知识储备是否是充分的呢？一方面，认识与反思当前案例指导制度的初级性和局限性，显然是非常有必要的。例如，“指导性案例的‘发布’机制如何完善”、④“指导性案例中的裁判要点到底起何种作用”、⑤“指导性案例的‘参照’效力如何界定”，⑥等等。另一方面，我们对英美判例法(尤其是学界提及较多的美国先例遵循制度)的了解程度又如何呢？尽管不借鉴他域制度资源而展开的司法改革也可能会非常成功，⑦但是，对于先例遵循制度而言，即使是单纯从比较法知识习得的角度，也可谓是多多益善。 目前，中国法学界关于先例遵循的讨论仍主要集中于以下三个方面：第一，对英美判例法和先例遵循制度的源流考察；⑧第二，对英美判例法和先例遵循制度所蕴含的技艺理性及其所具有的司法统一的制度功能进行分析；⑨第三，对英美先例遵循制度的内容及甄别同案如何同判的类比方法的考察，⑩等等。尽管这些理论资源很有价值，但我们也会发现，在历史、功能、规则、技术等维度之外，我们对英美法领域先例遵循的实践运行情况还缺乏了解。鉴于此，本文拟以实证文献为基本素材，对美国先例遵循制度的实践运行作一初步考察，(11)以期有所裨益。为了充分展示当代美国法院先例遵循制度在实践运行中的复杂性，本文拟从以下三个方面进行考察和研究：第一，先例在美国法院的裁判考量中，还重要吗？或者说，真的如法律现实主义理论所认为的不重要吗？第二，如果先例仍然在被遵循，具有审级隶属关系的法院之间，高层级法院的先例在低层级法院的被遵循程度一样吗？第三，不具有审级隶属关系的法院之间，先例被遵循情况又如何呢？ 二、探究美国法院遵循先例的前提：先例还重要吗？ 探讨美国先例遵循的实践情形，首先需要明晰一个前提，即先例还重要吗？如果先例已并非是法院裁判过程中的重要因素，先例遵循实际上也就变成了伪问题。破解该问题主要涉及对法律现实主义思潮的理解。美国法律现实主义兴起于19世纪末20世纪早期。在此之前，美国占主导地位的法律哲学思想是以兰德尔(C.C.Langdell)为代表的法律形式主义。法律形式主义强调法律适用上的规则至上论和司法裁判中的逻辑三段论。在法律形式主义者看来，庞杂的判例法可以浓缩为类似几何学原理的少数法律基本原理，精通法律原理的法科生凭借法学教授们总结出的规则便可驰骋天下。(12)进入20世纪初，法律形式主义受到了法律现实主义的猛烈冲击，后者在思想基础上主要依赖于霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，Jr.)的实用主义法哲学。受霍姆斯“法律的生命在于经验而非逻辑”的影响，裁判行为而非以往的裁判逻辑开始受到重视。法律现实主义者认为，裁判过程很少从一个前提出发而得出结论，相反，裁判往往从一个大致模糊的预先结论出发，然后才试图去寻找证明它的前提。(13)一些极端的法律现实主义者甚至戏言，“正义取决于法官早饭吃了什么”。一言以蔽之，法律形式主义者主张法官在针对案件事实的法律推理过程中采取的是一种理性的、逻辑的、审慎的方式；与之相反，法律现实主义者则认为理性推理的逻辑并不能充分揭示法官的裁判过程，其实，心理的、政治的、社会的因素影响着司法裁判。在中文语境中，受法律现实主义的影响，当论述司法裁判过程中的影响因素时，虽然多数学者均肯定“规则”在裁判过程中的重要地位，但是，对于法律以外因素的强调似乎是不可或缺的，甚至一时间，还出现了对法官裁判过程中诸如年龄、性别、出身等感性因素的归纳与强调。(14) 这些论述在抽象说明美国司法决策过程复杂性的同时，(15)也不免容易让人产生疑问：难道美国法院的裁判过程充斥着大量的法律现实主义因素？先例与其他因素分别起到了什么样的影响和作用呢？换言之，如果美国法院在裁判时主要考虑的并非是“先例”，则先例遵循制度无异于名存实亡。对此，以诺曼·道森(Norman Dorsen)为代表的行为或社会背景分析模式在美国一直占据非常重要的地位，该模式将社会科学研究方法引入司法裁判领域，认为法官们基于社会背景或个人秉性所形成的个体和政策价值偏好将直接影响司法裁判。正如道森教授所言，“我们不应忘记，法官们也如世人一般，其成长历程中的林林总总都将深嵌到他或她的性情之中。其实，根本无须诉诸弗洛伊德式的心理学，也能得出早期的经验和训练，将会在今后的行动与决策中有所反映，其灵活与开放的思维也与从前有着莫大的干系”。(16)而且，迄今为止，该模式在某些领域也确实得到了一些验证和支持，例如，一项研究发现，相比较男性法官而言，女性法官在涉及个人权利和经济管制案件中更易于接受政府机关的法律立场。(17)另一项研究表明，在刑事案件中，联邦上诉法院的白人法官与黑人法官的立场存在较大差别。(18) 然而，尽管对过程、情境等因素的强调乃是法律现实主义思潮的重要遗产，但是，这些因素也不宜被过度夸大。事实上，很多支持法律现实主义的研究所关注的因素往往过于间接或琐碎，(19)毕竟，即使在一个不会受到政治干预的良好司法体系中法官也无法尽善尽美。另外，更多的或进一步的实证研究则得出了相反的结论，显示种族和性别对司法决策的价值倾向基本上没什么解释力，以至于很多学者都在质疑这些研究视角的有效性和普遍意义。例如，较新的实证研究就专门指出，黑人和白人法官在刑事裁判中的立场并没有太大差别。(20) 如果说上述研究均存在着关于样本选择上的诸多问题，如用于体现裁判过程的判决意见为虚拟样本，而非真实样本；或者，用于反映讨论法官裁判倾向的案件议题分属不同领域，等等。那么，近期一项非常重要的实证研究则区别于以往。它乃是针对同一时期的同一问题——1988年《量刑指南》的合法性问题，系统考察了如法官的性别、种族、毕业学校等人员要素，法官的政党、任法官之前的职业等政治要素，美国律师协会对法官能力的评价、案件量等角色或机构要素，晋升预期要素，先例的影响作用，等等。(21)最终，基于实证素材，研究者得出结论：第一，法官社会背景、意识形态、司法角色及其他一些法外因素在司法决策过程中的影响，并非像之前通行理论所称的那样明显；第二，相比而言，美国法院在裁判过程中所受到的影响主要还是法律上的因素，尤其是先例的因素。该研究指出，“法律概念、先例标准以及法律理论框架在理解司法决策方面也许是不充分的，但绝对是不可或缺的。法律分析，作为一种独特的人类推理方法，决不能被任何源自其他学科的方法论所减损。法官们不仅承载着一系列个体的和政治的偏好，而且也承载着一种特定化了的文化技能——关于法律的智识与经验。正所谓，背景会更替，态度会转换，环境会变迁，但法律却仍然是司法决策的基准”。(22)波斯纳(Richard A.Posner)法官也认为，地区法院遵循先例的情况远远比那些批评者所承认的多，即使是对那些不具有拘束力的先例的遵循，也是如此。(23) 当然，这里并非要揭示、也并非要宣称美国的所有法院在事实或法律问题上以及在任何时候均不受法律以外因素的影响。相反，这些研究主要表明了：美国联邦地区法院在适用法律问题上(也牵涉到一些事实问题)主要考虑的乃是先例。可以说，在多数情况下，美国较低层级的法院仍像一个忠实的代理人一样，遵循着较高层级法院的先例，贯彻着较高层级法院的释法理念。(24)事实上，即使高扬法律现实主义的大旗，也应当注意到：第一，裁判过程的复杂性涉及事实要素，也涉及法律要素。旨在维护司法统一或同案同判的先例，主要涉及的是法律要素，即使其中涉及先例与后续判决的事实认定问题——是否是“同案”，也是一种法律化了的事实问题。相比之下，事实问题较容易受到其他因素的干扰和影响，而法律问题则相对较不容易。为此，不宜用一些影响事实认定的要素之实证素材来证伪先例的作用。第二，先例的地位既体现于规则规范层面，也体现于裁判过程层面。法律现实主义者在破解先例或判例法的重要作用时，主要是从规则规范层面来讲的，即强调非正式制度在社会治理中的作用。对此，新法律现实主义的代表人物麦考利教授就反复重申，“他尊重法治原则和法律的作用，但必须承认，事实证明，法律在社会治理中仅能起到一种边缘性的作用，这里所说的法律既包括成文法律规则和判例，也包括正式的司法诉讼制度。真正在社会治理中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已”。(25)而在裁判过程层面，则并无权威数据显示先例被其他因素替代或颠覆。第三，法律现实主义的贡献乃在于方法论上的经验实证性，新法律现实主义在研究裁判过程复杂性时，更是不预设任何价值立场。因此，至少不宜存在“先例以外的因素就一定起作用”的预设。在探讨先例是否重要的问题时，有通过考察先例以外因素的影响作用来揭示裁判过程复杂性的经验研究，也有将先例与其他因素一同考察的经验研究。对此，前者值得关注，后者更值得注意。 三、美国法院遵循先例的审级维度：同判同效吗？ 如果实践中法院遵循先例仍然是司法决策中的主要情况，那么，遵循先例到底有几种表现形式，以及实践情况如何呢？一般而言，美国法院可能遵循的先例主要包括三种情况。第一，本法院之前的类似判决。如果当前的案件所涉及的问题与本法院之前的判决类似，该法院应在当前案件中遵循本院先例的意见。藉由该种先例遵循，可以实现法院判决在不同历史时期的一致性，而无论司法人事是否变更，裁判组织是部分人员组成的分庭、还是全体成员组成的大庭，裁判主体是某一分庭，还是另一分庭。第二，具有审级隶属关系的高层级法院之前的类似判决，即审级维度的先例遵循，主要指低层级法院的判决原则上应遵循具有审级隶属关系的较高层级法院的先例，除非有迹象表明较高层级的法院将不再坚持之前的判决意见。第三，不具有审级隶属关系的其他法院所作出的先例。非审级维度的先例之遵循，主要指对不同法院系统的其他法院所作出的先例的遵循。由于作出先例的法院与裁判当前案件的法院并不隶属于同一系统或不隶属于同一审级关系，该先例往往仅具有说服效力，而非拘束效力，因此，很难称之为严格意义上的先例遵循。 由于本院先例的遵循问题相对简单，本文不作集中论述。(26)为了展示美国法院先例遵循实践的复杂性，此部分主要讨论审级维度的先例遵循情况，即具有审级隶属关系的高层级法院的先例在不同下级法院的裁判过程中效力是否一样？如果不一样，下级法院考量的因素是什么？实际上，就美国高层级法院的先例对不同低层级法院的判决之影响，至少有三个方面需要考察：第一，联邦系统高层级法院的先例对联邦系统的不同低层级法院的效力情况，例如，联邦最高法院的先例在联邦上诉法院和联邦地区法院的贯彻情况；第二，州系统高层级法院的先例对州系统的不同低层级法院的效力情况，例如州最高法院的先例在州中间上诉法院和州地方法院的贯彻情况；第三，联邦最高法院的先例对联邦系统其他法院和对州系统法院的效力情况，例如联邦最高法院的先例在联邦上诉法院和州最高法院的贯彻情况。上述三个方面所凸显的“先例效果是否一样，不一样的原因是什么”，显然是各有文章的。基于已有的实证文献，本文主要以第三个方面为例，来探讨具有审级隶属关系的高层级法院的同一先例在不同低层级法院的效力情况。 (一)高层级法院先例的效力情况：同判不同效 以美国联邦最高法院在州系统和联邦系统的判决效力为例，一系列研究已表明，州最高法院的判决在包括搜查扣押、侦查讯问等领域，均表现出非常尊重联邦最高法院判例的一面；(27)同样的，联邦法院对联邦最高法院的先例遵循也非常明显。但究竟是州最高法院，还是联邦上诉法院对联邦最高法院的先例遵循方面的程度更深呢？针对该议题，其一，从隶属关系的角度讲，由于联邦法院与联邦最高法院隶属于同一司法管辖区，因此，前者紧密追随后者判决的可能性和实践预期更大；而相反，州法院却并非是联邦司法系统的直接成员，而且相对远离联邦最高法院的影响范围，因此，与联邦法院相比，州法院(尤其是州最高法院以外的州法院)在追随联邦最高法院的先例方面可能就没有联邦法院那般紧密。其二，从被审查可能性的角度讲，每年联邦最高法院仅听审为数非常少的一部分联邦上诉法院的案件，而对于州最高法院的判决而言，听审的数量就更为稀少。这也可能导致州法院系统在遵循联邦最高法院的先例方面，较之联邦上诉法院相对逊色。事实上，这些逻辑推演也得到了最近一项实证研究的支持，该研究以侦查讯问为对象，考察了州最高法院和联邦上诉法院在“强制”、“被告人的特征”、“程序保护情况”等三个要素方面对联邦最高法院的先例遵循情况。分析表明，州最高法院和联邦上诉法院对联邦最高法院判决的遵循效果并不一致。具体而言，尽管包括联邦上诉法院和州最高法院均非常重视并遵循联邦最高法院的先例，但相比之下，州最高法院在受联邦最高法院判决的影响方面稍微逊色，或言之，联邦最高法院类似的先例对州最高法院的拘束效果没有对联邦上诉法院的拘束效果强。而究其根本原因，乃在于各州最高法院在贯彻联邦最高法院的判决时，仍需要或多或少地考虑各州自身的特殊司法环境，例如，本辖区内民众对打击犯罪的关注，本辖区内这一段时间的犯罪形势，本辖区内追诉机关的执法水平，等等。(28)当然，促使州最高法院敢于偏向本辖区内的司法语境，可能也与上述逻辑推演有着密切的关系，即联邦最高法院干预(审查或推翻)其判决的可能性或比率并不高。 (二)低层级法院遵循先例的缘由：担心判决被推翻？ 尽管高层级法院的先例在不同低层级法院的先例效果并不一样，但上述实证文献却验证了先例在法院裁判过程中的重要作用。这也引发了另一困扰美国理论界的争点问题——实践中，低层级法院遵循先例的深层缘由是什么呢？ 对此，传统观点认为，美国较低层级的法院在实践中之所以倾向于遵循高层级法院的先例，原因就是它们担心自己的判决可能会被上级法院推翻。具体而言，主要包括以下两个方面的考量：第一，低层级法院的法官担心自身职业信誉和个人声誉可能受损。也就是说，一旦自身判决因不遵循高层级法院的先例而被高层级法院推翻，这可能增加自身判决的被推翻比率，而这可能导致其他同事、律师以及学者等在内的法律职业共同体不再尊重他们的判决或不再认同他们的能力。当然，过高的判决被推翻率也可能降低职业认同或职业晋升的机会。(29)第二，低层级法院的法官担心自己不遵循高层级法院先例的努力变为无用功。也就是说，较低层级的法院之所以遵循较高层级法院的先例，主要是源于高层级法院尤其是最高法院因贯彻其司法政策而产生的潜在影响。低层级法院确实可能存在与高层级法院不同的价值观念和司法政策倾向，但是，考虑到高层级法院可能通过推翻低层级法院的判决，从而导致低层级法院对自身理念或政策偏好的努力归于无效，(30)很多低层级法院往往就会以遵循先例的方式或在高层级法院看来比较理性的方式制作判决，并在此过程中尽可能趋近于自己本来所欲倾向的政策和价值导向。(31) 针对这些传统理论，一些研究指出，担心判决被推翻对于遵循先例而言，似乎显得有些过于间接。毕竟，如前所述，每年联邦最高法院审查联邦上诉法院或州最高法院的判决数量都非常少，审查后作出推翻决定的裁判就更少。除此之外，从实证的角度讲，新近研究的结论与上述传统理论也并不一致。其中，一项研究考察了联邦上诉法院在1961至1990年间裁判的搜查、扣押案件，表明联邦上诉法院的判决之所以与联邦最高法院的偏好显示出高度的一致性，“担心判决可能被联邦最高法院推翻”并非是主要原因。(32)该研究还进一步指出，较低层级的法院之所以遵循高层级法院之前所作出的类似判决，除了担心自己的判决被推翻之外，完全可能有其他缘由，案件量增加导致的模式化操作就是其中之一。实证数据显示，随着案件量的逐渐增加，联邦上诉法院转而采取了诸多正式或非正式的捷径来缓解司法负担。由此，法官们已无暇投入应有的时间和精力去研究每个案件的所有事实细节和法律争议，相反，只能将焦点限制在关键问题上，并基于之前所累积的裁判经验，以处理类似问题的常规方式——遵循先例——予以解决。(33)在此意义上，遵循先例扮演着降低司法成本、节约司法资源、提升司法效率的重要角色。当然，此项研究并非旨在证明高层级法院的审查对保证低层级法院遵循先例而言没有任何威慑作用，也不是旨在证明“担心判决被推翻”对低层级法院的判决没有任何影响，毕竟，高层级法院对低层级法院判决的审查或推翻带有随机性，因此，再少的审查或推翻比率也意味着低层级法院判决存在被审查或被推翻的可能性。相反，此项研究乃旨在说明“担心被推翻”不足以或不能普遍性地构成低层级法院遵循高层级法院先例的实践缘由。当然，无论如何，“担心判决被推翻”对于那些判决经常被上级法院审查的法院而言，可能会更重要一些。(34) 四、美国法院遵循先例的非审级维度：何为同判，如何效力？ 由于美国实行的是联邦与州并行的双轨制司法体制，这使得在美国分别隶属于不同司法管辖区且不存在审级隶属关系的法院之间的判决遵循情况，与审级维度相比，就显得更为复杂。一般而言，非审级隶属维度的先例可能存在以下两种情况。第一，同一司法级别、(35)互不隶属的法院之间的先例，例如，联邦第一上诉法院的先例对于联邦第二上诉法院的判决产生的影响；(36)纽约州最高法院的先例对威斯康星州最高法院的判决产生的影响；纽约州中间上诉法院的先例对威斯康星州中间上诉法院的判决产生的影响；联邦上诉法院的先例对于州中间上诉法院(或者州中间上诉法院对于联邦上诉法院)的判决产生的影响。第二，不同司法级别的、互不隶属的法院之间的先例，例如，联邦上诉法院的先例对州地方法院的判决产生的影响；州中间上诉法院的先例对联邦地区法院的判决产生的影响；某一联邦上诉法院对非隶属于该联邦上诉法院的联邦地区法院之判决产生的影响。 一般认为，非审级维度的先例对本案法院的判决并不具有拘束效力，而仅具有参考效力。也就是说，可以参考并予以引用，但并不要求必须遵循并引用。例如，位于伊利诺伊州的联邦地区法院必须遵循对其有管辖权的联邦第七上诉法院的先例以及联邦最高法院所有的先例，同样的，联邦第七上诉法院需要遵循联邦最高法院的先例。但是，联邦第七上诉法院以外的其他联邦上诉法院的先例对于位于伊利诺伊州的联邦地区法院而言，则仅具有参考价值，而不具强制拘束力。(37)事实上，由于并不存在相互隶属的审级关系，因此，该非审级维度的先例的被遵循情况几乎无法用“同案同判”或“遵循先例”来概括。当然，理论是灰色的，实践是常青的。这种一般性的认识并不足够，美国法院的运行实践至少会引发出以下几个问题。第一，非审级维度的先例，是否就仅具有参考价值，而不具有拘束力呢？第二，既然不存在隶属关系，非审级维度具有参考价值的先例就可能不止一个，或者，在存在某一具有参考价值的先例的同时，还存在某一具有拘束效力的先例，那么，本案法院如何选择具有参考价值或拘束效力的先例，就变成“何为同判”的问题。第三，当本案所涉及的或所需要解释的法律问题(例如，如何解释州法或如何解释联邦法)不一样时，哪些先例具有参考价值(即“何为同判”)呢？这些被选为具有参考价值的先例，又具有何种效力(即“如何效力”)呢？当然，如果这些问题交织在一起，问题就变得更为复杂了。 (一)如何解释联邦法：联邦法院判决之于州法院的效力 对于上述疑难问题，需进一步解析。在美国，当涉及联邦法的解释问题时，联邦上诉法院针对联邦法律进行的判决和解释，对州法院是否具有拘束力呢？对此，美国联邦最高法院并无确定性的解决方案，但一系列判决意见涉及了此问题。在Lockhart v.Fretwell案中，托马斯大法官在并行意见中指出，虽然联邦至上条款要求州法不得与联邦法发生本质性抵触，但该联邦至上原则或任何其他联邦法原则均没有要求州法院关于联邦法的解释就得让步于较低层级的联邦法院对联邦法的解释。在联邦系统中，州法院对联邦法的解释与其所在的联邦上诉区的联邦上诉法院的判决解释，应具有同等的效力。因此，阿肯色州某一法院的确要受到联邦最高法院(以及阿肯色州最高法院和阿肯色州上诉法院)关于联邦法的解释的拘束，但是，如果该州法院打算遵循联邦第八上诉法院关于联邦法的解释，惟一的理解就是它愿意这样做，而非它必须这样做。(38)值得指出的是，联邦最高法院在判决中的并行意见本身也并不具有拘束效力，而仅具有说服性的权威性(persuasive authority)。在此意义上，联邦最高法院的该判例看似是对以下规则进行了强化或确认，即联邦上诉法院针对联邦法进行的先例对州法院而言仅具有参考价值，而非拘束效力。然而，这仅仅表明了联邦最高法院的倾向性态度，既然该并行意见本身并不具有拘束力，因此，到底如何遵行该并行意见，也就是，到底如何遵行上述规则仍取决于各州的态度。实证文献表明，截至2006年，多数(29个)州表达了与联邦最高法院类似的意见。此外，有一些州的上诉法院则要求该州的法院遵循其所在联邦上诉区的联邦上诉法院关于联邦法的解释，其中包括达拉沃尔州、密西西比州、新罕布什尔州、南加州以及犹他州等。这样一来，联邦上诉法院关于联邦法的先例对于这些州法院而言，就并非仅仅是参考价值，而是有了拘束效力。也有一些州，如佛罗里达、堪萨斯、肯塔基、南达科塔以及西弗吉尼亚等州持左右摇摆或矛盾的态度，即一些判例认为应当受联邦上诉法院解释的约束，另一些判例则认为不需要受约束。(39)基于以上，非审级隶属维度的先例对于本案判决仅具有参考价值，这一命题实际上并不是绝对的，而是决定于联邦最高法院的判例立场；当联邦最高法院不存在该方面的判例或者联邦最高法院的判例仅具有参考价值时，则决定于各州的判例立场。 (二)如何解释州法：州法院判决之于联邦法院的效力 如果说在解释联邦法的问题上已相对复杂，那么，解释州法的问题就更为复杂了。在美国，当涉及州法问题时，联邦上诉法院是否有权并从容进行判决和解释呢？关于此一问题，美国联邦最高法院曾在Erie Railroad Co.v.Tompkins和West v.American Telephone & Telegraph Co.等案例中指出，联邦上诉法院虽然有权针对州法律问题进行预测、解释和判决，但是，(1)当州法对某问题有规范时，联邦法院有宪法性义务查明并适用该州法律；(2)该州法规范既可以是州立法机关制定的法令，也可以是州最高司法机关作出的判决；(40)(3)当州最高立法机关和司法机关均无明确规范，但是，州中间上诉法院有，除非联邦法院根据其他有说服力的数据能推测州最高司法机关也将作出相反的判决，否则，联邦法院应尊重该州中间上诉法院关于州法的解释和判决。(41)美国联邦最高法院的该判例表明，当州最高法院对州法问题已有先例时，联邦上诉法院在本案中必须尊重(而非仅得参考)该州最高法院的先例；当州中间上诉法院对州法问题已有先例时，联邦上诉法院在本案中也仍应尊重该州中间上诉法院的先例，除非有较有说服力的论据。实际上，就此问题而言，非审级隶属维度的先例已不仅仅具有参考价值，而是具有了拘束效力。 事实上，联邦最高法院的判例仍然没有终结全部的问题。联邦最高法院的判例看似明确，但与此同时，也引发出另一个非常重要的实践问题：当涉及州法问题的解释时，如果此前联邦上诉法院在符合条件的情况下(即当时既不存在州法律，也不存在州法院的判例)进行了“Erie预测”，即预测州法院遇到类似的州法解释问题会如何解决。但是，后来，州中间上诉法院的判决对联邦上诉法院之前的“Erie预测”进行了拒绝、批评甚至否定，那么，联邦上诉法院在本案中到底是遵循自己之前的“Erie预测”呢，还是采纳该州中间上诉法院的判决，从而修正自己之前的“Erie预测”呢？这一疑难问题所涉及的就是“何为同判”的问题，也就是说，到底哪一个先例应被选择为具有参考价值或拘束效力的先例？对此，美国实践中的做法并不统一。一些联邦上诉法院判决指出，尽管存在相关但相反的州中间上诉法院判决，但是，联邦上诉法院应遵循自己之前的“Erie预测”，例如，联邦第十上诉法院在Wankier v.Crown Equipment Corp.案中指出，除非州最高司法机关已经涉及并解决此问题，否则，联邦上诉法院对州法的解释对自身与联邦地区法院的判决有拘束力。(42)联邦第十一上诉法院也采取了类似的立场。(43)相比而言，另一些联邦上诉法院则更乐于脱离自己“Erie预测”的先例影响，但设置了一些标准。例如，联邦第五上诉法院指出，“我们应尊重我们之前的判决，除非诸多州中间上诉法院均一致或接近一致地作出相反的判决”。(44)联邦第六和第九上诉法院也限定了条件，但更倾向于不遵循自己的“Erie预测”，例如第六上诉法院指出，除非有令人确信的证据显示州最高法院要作出相反的判决，否则，联邦上诉法院应遵循州中间上诉法院关于州法的判决与解释。(45)还有一些联邦上诉法院采取灵活的方法，并无确定的规则，如联邦第二、三、七、八上诉法院。(46)实际上，就解释州法的问题而言，上述联邦上诉法院的做法，正好揭示了以下两个重要问题。第一，非审级隶属维度的先例是否会被选为先例在实践中并不具有确定性，如上述情况显示的，倾向于遵循自身此前“Erie预测”的联邦第十上诉法院，就并没有选择遵循不存在审级隶属关系的州中间上诉法院的先例。这看似涉及的是前文提出的第一个问题，即参考还是不参考州中间上诉法院的先例的问题，但实际上并不仅限于此，更涉及选择何者作为类似的先例的问题——是选择州中间上诉法院的类似判决作为先例，还是选择联邦上诉法院自身的类似判决作为先例。第二，可能被选为同判的先例，效力也不尽一样。如上述情况所显示，可能被选为先例的州中间上诉法院的类似判决，在联邦第五巡回上诉法院和在联邦第六上诉法院的效力就不一样。因为设定条件的方式不一样，在前者是“推定不参考”的价值，而在后者就是“推定被参考”的价值，两者的实际效力完全不一样。 五、余论：实证地看西方，技术地看改革 第一，放眼看去，应当说，美国法域的先例遵循制度是复杂的，甚至有些凌乱。这一定程度上因为我们抛开了关于“同案一定同判”、“同判必然同效”、“先例绝对拘束”等理论成见，并专注于美国先例遵循的实证文献和实践运行。毕竟，实证情况很可能与理论归纳存在较大差疏。当然，本文的实证认知还比较粗浅。其实，不仅美国先例遵循尚有诸多论题亟待了解，例如，联邦最高法院的判例在不同联邦上诉法院，或在不同联邦地区法院，或在不同州的贯彻程度一样吗？美国某一联邦上诉法院的先例在另一联邦上诉法院的判决的平行效力如何，等等。而且，即使是英国和美国的先例遵循，从实证的角度讲，也存在较大差别。(47)如果再考虑到德国、法国、日本等国家和中国台湾地区先例遵循制度的实证状况，可以预想，关于先例遵循的域内外法治资源可能就更复杂，当然也会更丰富。 第二，美国法域的先例遵循制度之所以复杂，也与其独有的政治、司法体制有着不可分割的关系。这也会使很多人质疑，难道我们对西方的实证认知，就仅仅停留在比较法的层面，而无法落实到中国司法改革的现实？对此，笔者是不认同的，实际上，如果将先例遵循作为一项维系“司法统一”的技术，而非隶属于某一些西方国家的司法传统，则其他法域的很多程序技术资源是可以为中国司法改革提供借鉴或启示的。正如季卫东教授指出的，“今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局，决定胜负”。(48)显然，从法治发展的角度讲，通过司法判决技术实现“司法统一”，并非英美法系国家的专利，而是世界各国的共同焦点。仅就美国的先例遵循制度而言，例如，通过职业化的努力确保法官尊重法律因素，以及“下级法院遵循上级法院判决，但不惧怕上级法院推翻判决”，就值得我们借鉴；关于具有审级隶属关系的高层级法院的先例在不同地区的参考或拘束效力问题，也很值得思考。 第三，从中国改革的角度看，也并非是说，有了判例指导技术就一定能达到司法统一、摈弃法官的自由擅断，其实，美国一些实证研究也表明，法官在司法判决制作过程时，遵循先例原则和个体偏好均部分地起着影响作用。同时，也并不是说，先例遵循制度就是解决“同案同判”、实现“司法统一”的惟一方法。除此之外，解决“同案不同判”，还包括量刑标准的统一化、量刑程序的正当化、证据规则的系统化、法官素养的职业化，等等。一些报道曾指出，案例指导制度是其中最有针对性、直接性和可行性的措施。尽管这并非是经由实证验证的结论，甚至在实体法领域也可能并非如此(例如，很难判定到底量刑指南对量刑上的同案同判效果更大，还是指导性案例的效果更大)，但是，笔者仍然认为，先例遵循制度或案例指导制度对于推动中国程序法和证据规则的发展，可能是非常有实际效用的。这主要是因为：一方面，英美国家正当程序的发展以及德国二战后程序法规则的发展，判(案)例的作用均功不可没；另一方面，程序法和证据规则均属于法律问题，而判(案)例的更重要的意义应在于对法律争议问题的规则性示范作用，而非对事实争议问题的裁量性示范作用。 第四，从我国现有的《关于案例指导工作的规定》的规范情况及相关的改革举措来看，我国案例指导制度更多地仍停留在对事实问题的关注，以谋求实践中认定事实层面的“同案同判”，例如，孙伟铭案中的定罪问题、许霆案中的量刑问题，等等。而相反，却并未给规则适用与法律解释层面的“同案同判”留有更多的发展空间。虽然这一定程度上契合了中国以事实认定为中心的审级救济模式，但长远来看，这种审级构造并不利于中国司法机制的完善与法律规则的发展。实际上，即使是疑难案件中所表现出来的事实争议问题，下级法院更需要的仍然是上级法院从法律适用的角度进行指导。例如，在彭宇案中，关于证据规则的运用、自由心证的限制要件等，看似是事实问题，其实本质上仍是法律问题。(49)可以说，如果期望指导性案例在法律争议问题(包括程序法和证据规则领域)上有所发展，强化高层级法院的法律救济功能应势在必行。 第五，稳步推进判决书公开制度和判决理由公开制度，应是中国指导性案例制度能够正常运行的重要配套机制。如果说裁判文书的公开可以为后续法院提供足够丰富的案例，那么，判决理由的公开则可以保证这些案例具有可资遵循或参考的价值。从美国判例法的发展史来看，正是因为联邦上诉法院书面判决意见在19、20世纪的系统公开，才极大地推动了当今美国先例遵循的制度化，进而促成了当今先例遵循制度的理念与原则。英国先例遵循制度的发展，也源于类似的原因。(50)反观我国以往的司法实践，可以说，裁判说理与判决公开的情况一直都不乐观。近年来，某些地区作了一些有益的改革尝试，试点了判决书公开制度，这为司法公开的推进奠定了基础。(51)2013年下半年以来，中国法院的判决书公开情况获得了大力度的推进。《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》正式实施，明确最高人民法院的生效裁判文书“全部公开”，与此同时，中国裁判文书网与各高院裁判文书传送平台实现联网，下一步将实现全国四级人民法院的全面联网，届时依法能够公开的裁判文书将全部上网公开。(52)然而，由于过度重视判决书公开对防治司法腐败和提升审判质量的价值，反而忽视了判决书公开对促进司法理性和司法统一的功能。客观地讲，中国司法公开改革若要汇聚出先例遵循或案例指导制度的源头活水，至少还需要在以下方面继续努力：其一，从“当前高层级法院判决文书的全部公开、低层级法院判决文书的有限度公开”，过渡到“所有层级法院判决文书的全部公开为原则，法律规定的不能公开的情形为例外”，从而丰富案例的基数存量。其二，从当前对公开判决文书(即“裁判事实”或“裁判结论”)的强调和落实，过渡到对公开判决理由(即“裁判心证”或“裁判说理”)的强调和落实，从而强化案例的价值品性。其三，从当前以法院为主体的一元判决意见公开，过渡到在较高层级的法院推行以裁判人员为主体的多元判决意见公开，从而体现案例的民主含量。 ①类似的争议较多，例如，许霆案与云南的何鹏案之间是否同案，应否同判？ ②参见赵蕾：“‘同案同判’是一个神话？”，载《南方周末》2009年9月2日，第1版。 ③参见《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。 ④参见李少平：“关于案例指导制度运行机制的几点思考”，载《法律适用》2011年第10期，第2-5页。 ⑤参见王亚新、梁根林等：“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”，载http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml(2014年3月26日访问) ⑥参见冯文生：“审判案例指导中的‘参照’问题研究”，载《清华法学》2011年第3期，第90-106页。 ⑦这种法律理念因重视本土语境很容易获得共鸣，例如，德国历史法学派代表人物萨维尼对民族精神的强调，将法律诉诸于民族的共同生活和精神。参见谢鸿飞：“追寻历史的‘活法’——法律的历史分析理论述评”，载《中国社会科学》2005年第4期，第134页。 ⑧这方面有代表性的文献，参见钟建华：“普通法遵循先例原则的形成与发展”，载《比较法研究》1989年第1辑，第30-33页；毛国权：“英国法中先例原则的发展”，载《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第31-64页。 ⑨这方面有代表性的文献，参见谢晖：“判例法与经验主义哲学”，载《中国法学》2000年第3期，第68-76页。 ⑩这方面有代表性的文献，参见於兴中：“法律中的类比推理”，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第1辑，中国政法大学出版社2002年版，第97-106页；张健一：“普通法类比推理：概念、相似性标准与说理过程”，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》第7辑，法律出版社2011年版，第66-87页。 (11)本文所涉及的“先例遵循”主要是为了论述的方便，其含义并不严格限制在具有拘束力的先例被遵循的情况，同时还涉及具有参考价值的先例被遵循的情况。 (12)See Arthur E.Sutherland,The Law at Harvard 174(The Belknap Press 1967).另参见许庆坤：“重读美国法律现实主义”，载《比较法研究》2007年第4期，第2-3页。 (13)Jerome Frank,Law and Modern Mind,in American Legal Realism 205(William W.Fisher Ⅲ,Morton J.Horwitz & Thomas A.Reed eds.,Oxford University press 1993). (14)参见孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期，第47-58页。郭云忠：“刑事司法中的母爱主义”，载《法律科学》2009年第2期，第54-62页。 (15)在美国，法律现实主义也存在“新”与“旧”之分。两者之间的一个非常重要的区别就在于，传统法律现实主义尽管强调经验研究的重要性并开此先河，但事实上他们多数人却很少真正实行，而新法律现实主义则将经验研究作为其基本进路。参见范愉：“新法律现实主义的勃兴与当代中国法学的反思”，载《中国法学》2006年第4期，第41页。事实上，对于先例是否重要的经验验证，基本上是后续论述中提及的实证研究开展的。 (16)Norman Dorsen,A Change in Judicial Philosophy? Nat'l L.J.,Feb.18,13(1985). (17)Thomas G.Walker & Drborah J.Barrow,The Diversification of the Federal Bench:Policy and Process Ramifications,47 J.Pol.596,604-611(1985). (18)Jon Gottschall,Carter's Judicial Appointments:The Influence of Affirmative Action and Merit Selection on Voting on the U.S.Courts of Appeals,67 Judicature 164,172-173(1983). (19)最近，甚至有学者对法律现实主义的经典戏言“正义取决于法官早饭吃了什么”做了验证，三位学者耗费10个月的时间对8名以色列法官的1000余次假释裁判进行跟踪研究。研究者发现在早晨法官会同意2/3的假释请求，几个小时之后会显著下降，直至驳回全部诉请。但是，在每日两次有饮食的休息之后，法官又变得仁慈起来，之后同意假释的次数再次下降。See Shai Danzigera,Jonathan Levavb & Liora Avnaim-Pesso,Extraneous Factors in Judicial Decisions,vol.108,PNAS,no.17,6889-92(2012). (20)Cassia Spohn,The Sentencing Decisions of Black and White Judges:Expected and Unexpected Similarities,24 L.& Soc'y Rev.1197,1211-14(1990). (21)Gregory C.Sisk,Michael Heise & Andrew P.Morris,Charting the Influences on the Judicial Mind:An Empirical Study of Judicial Reasoning,73 New York University Law Rev.1377,1377-1500(1998). (22)Id.at 1499-1500. (23)Richard A.Posner,The Federal Courts:Challenge and Reform 373(Harvard University Press 1996). (24)Songer,Donald R.,Jeffrey A.Segal & Charles M.Cameron,The Hierarchy of Justice:Testing a Principal-Agent Model of Supreme Court-Circuit Court Interactions,38 American J.of Political Science 673,673-696(1994). (25)参见范愉：同注(15)引文，第42页。 (26)引发争议的问题主要是“如何推翻本院先例”，一般只有本院的全员大庭或更高层级的法院才能推翻本院的先例。 (27)Sara C.Benesh & Wendy L.Martinek,State Supreme Court Decision-Making in Confession Cases,23 Just.Sys.J.109,109-125(2002). (28)Sara C.Benesh & Wendy L.Martinek,Context and Compliance:A Comparison of State Supreme Courts and the Circuits,93 Marquette Law Review 795,816(2009). (29)Evan H.Caminker,Precedent and Prediction,The Forward-Looking Aspects of Inferior Court Decision-Making,73 Texas Law Rev.1,77-78(1994). (30)McNollgast,Politics and the Courts:A Positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law,68 Southern California Law Rev.1631,1681(1995). (31)Id.at 1636. (32)Kein & Hume,Fear of Reversal as an Explanation of Lower Court Compliance,37 Law & Society Rev.579,579-606(2003). (33)William M.Richman & William L.Reynolds,Elitism,Expediency,and the New Certiorari:Requiem for the Learned Hand Tradition,8 Com L.Rev.273,273(1996). (34)Kein & Hume,supra note 32,at 603. (35)这里所谓的司法级别，乃是功能意义上的，只是为了论述的方便。事实上，这些法院之间既然不存在隶属关系，也就不存在所谓司法级别之间的相同或不同之说。 (36)从理论上讲，还存在一种可能，即某一联邦地区法院的判例对于另一联邦地区法院的判决的影响，无论两者是否隶属于同一联邦巡回上诉法院。但是，由于联邦地区法院的判决文书都未被官方出版，这些法院所作的一切判决一般均不具有先例的意义，不仅对后来的法官没有拘束力，而且也无法拘束直接作出判决的法官。See Tony Mauro,Judicial Conference Group Backs Citing of Unpublished Opinion,Legal Times,April 15,2004.尽管如此，虽然不具有先例意义，不能拘束其他法官，但仍具有参考意义。这种先前的类似判决是否会对本案法官的判决造成影响，造成何种影响，也是非常有意义的论题。 (37)参见林彦：“美国法院如何遵循先例”，载《中外法学》2009年第6期，第955页。 (38)Lockhart v.Fretwell,506 U.S.376(Thomas,J.,concurring). (39)Colin E.Wrabley,Applying Federal Court of Appeals' Precedent:Contrasting Approaches to Applying Court of Appeals' Federal Law Holdings and Erie State Law Predictions,3 Seton Hall Circuit Review 1,17-27(2006). (40)Erie Railroad Co.v.Tompkins,304 U.S.64,(1938). (41)West v.American Telephone & Telegraph Co.,311 U.S.223,237(1940). (42)Wankier v.Crown Equipment Corp.,353 F.3d 862,866(10th Cir.2003). (43)Palmer & Cay,Inc.v.March & McLennan Cos.,404 F.3d 1297(11th Cir.2005). (44)FDIC v.Abraham,137 F.3d 264,268-269,(5th Cir.1998). (45)Blaine Constr.Co.v.Ins.Co.of N.Am.,171 F.3d 343,350-351,(6th Cir.1999) (46)Colin E.Wrabley,supra note 39,at 10-11. (47)Adam Zachary Wyner,Trevor Bench-Capon,Precedent and Procedure:An Argumentation-Theoretic Analysis,http://www.csc.liv.ac.uk/research/techreports/tr2007/ulcs-07-002.pdf.(2011年12月31日访问) (48)季卫东：“中国法治的悖论与重构”，载《文化纵横》2011年第3期，第29页。 (49)参见吴泽勇：“证明疑难案件的处理之道——从‘彭宇案’切入”，载《西部法学评论》2011年第5期，第1-8页。 (50)Frederick G.Kempin,Jr.,Precedent and Stare Decisis:The Critical Years,1800 to 1850,3 Am.J.Leg.Hist.28,31-35(1959) (51)参见曲昌荣：“审判权运行在阳光下”，载《人民日报》2009年8月22日，第1版。 (52)参见李罡：“法院判决书何时能够全公开”，载《北京青年报》2013年11月28日，第A15版。