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［中图分类号］DF01 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2007)05-0059-5
一、问题的提出
第一，不当得利返还请求权是债权性质的权利吗？传统民法认为：甲家的果实落入乙家，丙家的鸡在丁家下了一窝鸡蛋，张家鱼塘的鱼跃入王家鱼塘，李家拾到赵家的财物，均是不当得利，均应当返还，这种“不当得利”返还请求权是债权性质的权利吗？如果不是，那么它们是什么性质的权利？对其权利性质的不同认定，在返还义务人破产的情形，对当事人的利益影响甚大，法官该如何把握这种平衡呢？第二，把不当得利返还请求权定性为债权性质的权利，是否与我国现行法和未来民事立法的相关制度产生矛盾呢？具体地说，这种界定将和我国的债权形式主义物权变动模式相冲突。如何化解这一矛盾，如何解决这个牵一发而动全身的关键性问题，是抄袭与守旧？还是突破与创新？这个问题重新摆在我们面前。
上述二个问题，归结到一点，即不当得利返还请求权的性质问题，为此，可以从民法典立法中予以考察。
二、不当得利制度在大陆法系法典化过程中的形成
自近代大陆法系国家实行民法法典化以来，请求给付之诉逐渐褪去其诉权外衣，而露出民事实体权利的本色；然而，该诉所包含的或救济的权利是什么性质的权利？它应当在民法典中如何定位？让我们对近现代有代表性的《民法典》中的相关规定作一番梳理。
（一）请求给付之诉在大陆法系《民法典》中的新变化
《法国民法典》制定时期，对私权体系的概念还比较混沌，还没有清晰的物权债权之区分。其立法体例仍沿袭的是盖尤斯的《法学阶梯》（它又是优士丁尼的《法学阶梯》的蓝本）的作法。正是因为如此，它与罗马法上的不当得利制度也是一脉相承的。
《德国民法典》是以潘德克顿私权体系为主线建立起来的，物权与债权、请求权与支配权、原权利与救济权等不同范畴的民事权利都有了明确区分。请求权是德国民法上的重要概念，它是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”(actio)的概念中发展出来的。[1] (P67)经过温氏的抽取与整理，诉权就一分为三：实体法上的基础权利（原权利）、实体法上的救济权利（请求权）、程序法上的救济权利（诉讼权）。这样，请求给付之诉经过分裂与剥离，必然在《德国民法典》中重新定性定位。
现行《德国民法典》第812条规定了不当得利返还权（义务）的一般规定，它对应着概括的无原因的请求给付之诉；第813条、814条、815条、817条分别规定了非债清偿型不当得利返还权、非债清偿型不当得利返还权之例外、目的不达型不当得利返还权之例外、不道德或不法型不当得利返还权及其例外①，它们分别是从相应的各种请求给付之诉分离出来的。上述不当得利返还权都归属于债因“不当得利”的名下，而不当得利之债又从属于债权编。
《法国民法典》和《德国民法典》是近代大陆法系的范式民法典，它们各自影响了许多国家的民事立法。仅就本文所收集到的《民法典》为例，来对大陆法系《民法典》中的不当得利返还权进行一番比较，撇开一些共性的东西，仅将有特色的方面归纳如下：
第一，规定对一般的不当得利返还权的补充性适用的有：《法国民法典》（依其司法判例）、《瑞士债权法》（依其理论和司法判例）、《意大利民法典》（第2042条）、《俄罗斯联邦民法典》 （第1102条）、《澳门民法典》（468条）。第二，没有规定非债清偿型不当得利返还权，而仅仅规定了一般的不当得利返还权的有：《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《德意志民主共和国民法典》、《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》，其中《意大利民法典》第2033条、《澳门民法典》第471、472条规定的是“非债给付”或“非债履行”，它们与“非债清偿”不能同日而语。第三，称“不当得利返还关系”为“责任”的有：《意大利民法典》第2041条，《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》第451条，值得注意的是，《魁北克民法典》第1493条（一般的不当得利返还关系）把受益人的义务界定为“赔偿损害”，如果不是翻译上的问题，那么这种界定与“责任”已相去不远。第四，从立法体例上来看，不当得利返还关系并没放在债权编而是放入其他的结构中的有：《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》把它放入第六编（损害和不当得利责任）中，《德意志民主共和国民法典》把它放入第五编（保护生命、健康及财产免受损害）中的第二章（损害赔偿）中。
（二）大陆法系民法典关于不当得利制度规定的启示
通过以上归纳，我们可以得出一些规律性的结论和有益的启示：第一，除了东欧社会主义国家的民法典外，其他国家的民法典都规定了非债清偿型不当得利返还权。由此可见，古罗马法的非债清偿型不当得利返还权与一般的不当得利返还权，在近现代民法典中得以继受。这根源于它们顽强的生命力和适应能力：前者生命力的原因在于，在原则上它针对（或救济）的是债权性质的权利，这一点明确无误，亦可从《法国民法典》的规定得到验证，因非债清偿产生的返还诉并不具有辅助性，而一般的无原因的返还诉则具有辅助性；而后者生命力的原因，在于它的包容性和涵盖性，它使既非契约又非侵权的生活事实在法律规范中找到归依。
第二，一般的无原因型不当得利返还权在司法适用时，具有辅助性（补充性），这在罗马法和近现代民法典中都得到了体现。究其原因有二：一是因为该权利针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系，它掌控着“合同法”和“侵权法”的除外领域，只有在这两者没有规范时才派上用场。二是它以衡平（公平正义）为最终的衡量标准，这种标准的模糊性、不确定性，在一定程度上，具有“减损”和“扩大”它的适用的双重属性。
第三，从不当得利返还权的定性定位来看，虽然大多数民法典把它定性为债权而放在债权编中，但是，恰恰少数几个非正宗的社会主义国家民法典把它定性为责任而放在“损害赔偿责任”中。这与德国式的作法相比，可以说是离经叛道的；但是这促使我们反思：不当得利返还权到底是责任还是权利？如果它是权利，真的就是债权吗？它应当是什么性质的权利呢？
罗马法把不当得利作为“准契约”而放在债因之中，这说明罗马人已经意识到它与契约的不同，二者所产生的法律关系也是不同的；虽然一开始二者的诉讼格式是一样的，即都是请求给付之诉，但是因为意识到它们之间的不同，所以，后来由契约所产生的诉讼格式逐渐从请求给付之诉中隐退。罗马法把不当得利作为债因之一而放入债法中，只是为了法律体系的需要。考虑到那时早期法律的权利尚处于混沌状态，只是隐含于诉权中，因此这样的制度安排可以理解的。
德国法为什么要走罗马法的老路呢？也许从其立法背景中可以找到答案。《德国民法典》的制定经过了上百年的酝酿，对私权体系已经有了较为明确的认识。以萨维尼为首的潘德克顿法学家们通过其“法律关系本质学说理论②”已经清晰地区分了物权、债权、亲属权等，可以说，潘德克顿私权体系是整个法典的基础。依据其理论，债权是意志支配特定人的特定行为的作用力，考虑到对人本身的尊重，对债权的客体只能“请求”而不能“支配”，因此债权是“请求权”，这是从学理上对债权进行的分类。而“请求权”经温德沙伊德“发明”之后，它在两种意义上使用：一是学理上的请求权（以请求为权利的权能或作用），二是实体法上的救济性请求权。这两种意义上的“请求权”均具有二个特性：一是主体的相对性，二是内容的给付性。德国人有理论抽象的喜好，“善于”发现公分母，这样把请求权归入债权的门类就不是困难的事情。即使在当代的德国，理论通说仍然认为，在请求权和债权之间不存在实质上的区别。[2](P69)
事实上，债权和请求权是有区别的，其本质区别有两点：第一，债权是基础性权利，而请求权是救济性权利，所谓债权是“请求权”只是在债权与物权相比较时的一种学理分类，并不具有实践意义，债权中的“请求”只是一种权能。第二，债权的客体是“特定的给付行为本身”，而请求权的客体既可以是“特定的给付行为本身”，也可以是“特定的给付行为所指向的物”，即是物权请求权的客体。事实上，相对权与绝对权、请求权与支配权，这些仅仅依权利的主体或权利内容的主要方面为标准的分类，并不精确，它们有时相互转化，只有依权利客体作出的分类可靠性更强，这也正是潘德克顿私权体系坚持的一个标准。然而，德国民法典的立法者为了所谓的“债法体系”的需要却忘记了这个标准，可谓顾此失彼。德国法把不当得利返还请求权归入债权范畴，不仅是为了“债法体系化”的需要，而且，更为重要的是为了和物权形式主义的物权变动无因模式保持体系上的“协调”，然而，这种“弃简就繁”与“抓小放大”的结果是，体系并没有因此而和谐，物权行为无因性反过来要和实践保持“和谐”，而不得不进行“修正”。这也从一个侧面说明：为了维护法律制度之间的体系“和谐”，而界定不当得利返还请求权是债权性质，这种先验性的结论是错误的。
综上，非债清偿的不当得利返还权，原则上是对债权性质的权利的救济权，它是一种比较特殊的不当得利返还权；而一般的无原因的不当得利返还权同样应当定性为救济权，由于其本身的“除外领域”的包容性，因此它包含对多种性质的权利的救济，而不能认为仅仅是对债权性质的权利的救济。
三、我国未来立法关于不当得利返还请求权的再定性
（一）不当得利返还请求权的性质
第一，不当得利返还权是救济权，是民事实体法上的救济权。不当得利返还请求权以承认先前的基础性权利为前提，贯彻对权利的继续保护的精神，因而它是救济权。
一般来说，救济权类别依其保护的基础权利而定，有债权请求权、物权请求权、人格权请求权、亲属权请求权、继承权请求权等。而不当得利返还请求权并不是对某一种权利的救济，它所救济的基础性权利则可以是多种多样的，既可以是物权，也可以是债权，还可以是其他权利。这是因为引起它的法律事实本身是概括性的，所谓“无理由得利”也就是“没有法律关系（包括法律关系无效或被撤销）而得利”，这样，引起它的事实就是一个“箱庭”或“收容站”③，它可以对各种基础性权利进行救济。因此，不当得利返还请求权具有杂合性和包容性。
第二，关于不当得利制度与债权形式主义物权变动模式的体系协调问题。
首先需澄清的问题是，传统的不当得利制度与德国式的无因主义物权变动模式在体系上是不是非常和谐呢？答案是否定的，这种“体系和谐”的背后存在着许多错误与矛盾，我们有必要予以澄清：
其一，“形式”与“内容”的逻辑关系错误。依大陆法系的传统理论，“请求返还原物”可以是物权请求权和不当得利返还请求权的内容，但是两者的性质却分别是对物性的和对人性的，它是以事先给定的一个“形式”作为前提来决定“内容”，而不是“内容”决定“形式”，这就难免不犯逻辑错误。此错误的另一个例证是，传统民法曾把不当得利返还请求权的类型扩及于占有之不当得利返还请求权，其实，义务人占有的对象必定是“有体物”，那么，权利人请求返还的必定是该“有体物”，而这种请求返还“原物”的权利却被“先验性”地定性为债权请求权，说到底这还是“形式”与“内容”逻辑关系错误颠倒的结果。而且这将人为地无谓地增加了请求权竞合（占有之不当得利返还请求权与物权请求权的竞合），徒添法律适用的困难。
其二，作为逻辑前提的“法律上的原因”不统一。依德国法上的给付型不当得利制度，其成立的前提是没有“法律上的原因”，即没有有效的债权关系；但是，依物权变动的无因模式，不当得利返还义务人取得“物权”并非没有“法律上的原因”，而是依有效的物权行为取得的，这种取得就不能说是“不当得利”，这里存在着逻辑推理前提的不一致。
其三，价值取向上的错位。从实践上来讲，德国法把不当得利返还请求权界定为债权请求权，一方面是为了和无因主义的物权变动模式相配套，另一方面是为了体现保护第三人交易安全的价值。在给付型的不当得利制度中，首要的价值是保护双方当事人之间的利益平衡，或者说是双方的意思自由，而不是第三人的交易安全；换句话说，前者是原则性价值，后者是例外性价值，不能把例外当成了原则。在合同无效或被撤销情形，从古罗马法到现代《国际商事合同通则》，都规定其效果是合同被视为自始不存在④，这表明合同无效制度的首要价值是保护当事人之间的意思自由并维护其利益平衡。
然而，如果我们把不当得利返还请求权定性为债权性质的权利，显然与我国债权形式主义物权变动模式相矛盾。我国有学者曾建议修正不当得利返还权的性质，使其由属人性的请求权向属物性的占有回复请求权靠拢。[2](P232)但是如果“原物”不存在时如何回复占有？似乎义务人把“原物”毁损反而对自己有利，这样权利人就不能行使不当得利返还请求权了，这与法律的精神是相背离的。另有学者在处理合同解除与我国物权变动模式的体系关系时，批驳了把合同解除所产生的恢复原状请求权定性为债权请求权的观点，其认为此请求权亦可以为物权请求权⑤。该观点对权利的定性的确很有道理，它注意到不当得利返还请求权的包容性。
对这种体系上存在矛盾的化解，本文选择的是另一条路径，那就是对不当得利返还请求权重新定性，它是一种概括的混合的救济权，既可以是对人性的权利的救济，也可以是对物性的权利的救济，还可以是其他类型的权利的救济。这些救济权的具体区别以“请求给付的指向”为标准，如果请求给付的是尚且存在的“原物”，就是对物性的救济权；如果请求给付的是新的“客体”，是义务人的财产，就是对人性的救济权。这里强调的是依权利客体来确定权利的属性，这与大陆法系依客体来决定权利性质的主观权利理论，是相吻合的。我们应当把握法律事实、基础权利与救济权利三者之间的关系，而不能将它们混为一谈。具体来说，不当得利只是一个概括性的法律事实，不当得利之债是因该事实而产生的一种基础权，而不当得利返还请求权是对因不当得利事实引起的基础权的救济权。
（二）不当得利返还请求权在我国未来民法典中的定性定位
综上所述，不当得利返还请求权是一种概括的混合的救济权，既可以是对人性的权利的救济，也可以是对物性的权利的救济，还可以是对其他类型的权利的救济。考虑到维护传统民法典的体例结构的稳定性，本文建议把它放在总则编中的权利保护的章节中。而不当得利之债则是从法律事实产生基础性权利的角度来讲的，把它放入债权编并没有不妥；但是，把不当得利返还请求权等同债权则显然是概念混淆，把不当得利返还请求权放入债权编则是逻辑错误。
［收稿日期］2006-10-05
注释：
①参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第303-304页。
②参见萨维尼：《萨维尼论法律关系》，田士永译，dzl.legaltheory.com.cn/master.asp,2006年8月6日。
③参见渠涛：《日本学者对不当得利的最新研究》，《外国法译评》1993年第4期，第63页。
④在罗马法中，“回复原状”是针对契约无效或被撤销的情形的救济，“回复原状”一经宣告，被攻击的行为即视为自始末成立。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第988页。《国际商事合同通则》第3.16条规定的是“宣告合同无效具有追溯力。”参见商务部条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社2004年11月第1版。
⑤崔建远：《解除权问题的疑问与释答》（下篇），《政治与法律》2005年第4期，第42-52页。