论合同法律适用中的硬性冲突规范，本文主要内容关键词为：冲突论文,合同论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[分类号] D923.6 [文献标识码]A
硬性冲突规范是相对柔性冲突规范而言的，通过确定的连接点而适用法律的冲突规范。在合同法律适用领域，主要有合同缔结地法、合同履行地法等。历史上硬性冲突规范一直是确定合同法律适用的最重要的方法。自从1865年意大利民法典首次确认意思自治原则以后，该原则逐渐成为合同法律适用中的首要原则，其与最密切联系原则相结合的合同自体法被各国立法广为接受。硬性法律规范自此丧失了支配地位而在合同法律适用中沦为配角。那么，硬性冲突规范能否存续或在多大程度上存续下去，就成为一个值得关注的问题。
一、历史及现状
在14世纪，意大利北部兴起了法则区别说，其主要代表人物为巴托鲁斯（ Bartolus ）， 他把所有的法则区分为人的法则（ statuspersonalia）、物的法则（status realia ）和混合法则（ status
mixta），并在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：关于权利能力和行为能力问题依属人法；按照当时情况能产生效力的契约依契约地法；关于法律行为的方式依行为地法……[1]。这些基本的冲突规范，为后来国际私法的形成和发展产生了重大的影响。其中，由“场所支配行为”发展而来的解决合同法律适用的两条冲突规范即“合同缔结地法”规范和“合同履行地法”规范，在19世纪上半叶之前一直是居于统治地位的解决合同法律适用问题的规范。当时，简单的现货交易为基本的国际经济贸易形式，这两条硬性冲突规范有相当的合理性，除了它们本身所固有的确定性、稳定性和可预见性之外，也反映了当时国际贸易的真实状况，即科学技术落后导致的通信方式不发达，交通工具滞后，贸易标的物简单，以及由此而导致的国际合同涉外因素不多，法律关系相对简单，合同缔结地和履行地基本上集中了主要法律关系的发生、变更与消灭。因此不难想象，虽然法国学者杜摩林（Dumoulin）早在16世纪就提出了意思自治原则，却并没有动摇以上述两条合同法律适用规范为主的硬性冲突规范的地位。19世纪德国著名法学家萨维尼（Savigny ）在论述其“法律本座说”时，也指出“债的法律关系的本座主要有两个，一个是债的发生地，另一个是债的履行地。”[2]
由于国际贸易的迅速发展以及契约自由思想的深入人心，意思自治原则逐渐成为确定合同准据法的首要原则，由意思自治和最密切联系原则结合而成的合同自体法也为各国立法所接受。尽管硬性冲突规范已不像原来那样重要，但是它们并没有销声匿迹，退出历史舞台。实践证明，硬性冲突规范的存在有一定的合理性，将其完全摒弃于合同法律适用之外，既无必要也无可能。硬性冲突规范面临的课题，是如何对自身进行改良和发展，以适应国际经济贸易的发展带来的角色转换，即如何与意思自治原则、最密切联系原则等柔性冲突规范相结合以达成确定合同法律适用的最佳方法。不难发现，硬性冲突规范正以上述方式在某些合同领域发挥着不同程度的作用，如在当事人未作法律选择时的补充适用，在特殊种类合同中的直接适用等。它们对于国际合同法律适用问题的解决均起着不可或缺的重要作用。在柔性法律适用规范发展的同时，硬性法律适用规范也发生了令人瞩目的演变和发展，这是当代合同法律适用领域中的一个主要特点[3]。
二、硬性冲突规范存在之原因分析
了解硬性冲突规范在当代存在和发展的原因，对于正确理解其在合同法律适用中的地位和作用，进而理解整个合同法律适用问题不无裨益。笔者认为，硬性冲突规范在当代存在和发展的原因主要有三。
（一）限制契约自由和国家干预主义的兴起
意思自治成为合同法律适用中的首要原则，在很大程度上源于自由资本主义经济的绝对契约自由观念。从15世纪以来，经济自由主义和国家干预主义两大思潮的斗争和发展，出现此消彼涨、兴衰交替的特征。18世纪中叶到19世纪末为经济自由主义的鼎盛时期，契约自由思想也得到了尽情地发挥，无论是合同的形式还是合同的内容都由当事人自主决定，任何人不得干涉。1804年的法国民法典第1134条强调：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”选择适用于合同的准据法作为合同的内容之一，当事人当然有自主决定的权利。在这样的背景下，1865年的意大利民法典首次在立法中明确规定意思自治原则，并且逐步为其他各国立法所接受。
19世纪末20世纪初，国家干预主义重新在各国经济生活中占据主导地位。在合同法领域，一些大的垄断企业已越来越多地运用附合合同（adhesion contract）来取代契约自由和意思自治， 这使得国家对合同的干预越来越多，以致于“国内法的现代趋势，已不重视当事人的自治，而对于多数合同加以法律上的规定”[4]， 国家通过立法以及公共秩序保留，来干预经济生活，限制契约自由的趋势日渐增强，甚至有学者宣称“契约已经死亡了”。
这一趋势对当事人自由选择合同准据法的限制更加直接。回顾一下意思自治的历史，不难看出，虽然意思自治源于契约自由，但是其发展却落后于契约自由。后者于1804年在法国民法典中被立法确认，意思自治却在60年后方为意大利立法所确认，而被各国普遍接受则又经历了数年，美国在1971年的第二次《冲突法重述》中才正式接受意思自治原则，而少数地区如拉丁美洲诸国的国内法甚至到现在都未承认[5] （注：1994年《美洲间国家国际合同法律适用公约》的签订有助于改变这一现象，但在这一公约生效以前，拉美各国合同法律适用仍将以硬性冲突规范为主。）。在接受意思自治的国家，当事人自由选择合同准据法受到的限制也远较其他方面为多。这与合同法律适用本身的性质不无关系。在过去，合同的法律适用问题是立法者和法官权力范围内的事，合同当事人不得染指[6]。这种思想延续到今天，加上国家干预主义的影响， 各国在赋予当事人准据法选择自由时不得不小心翼翼，对意思自治原则的适用加以种种限制，而其中最直接简便的方法莫过于以硬性冲突规范限制意思自治，如限定选择合同准据法的范围，对特殊种类合同排除当事人意思自治等。
（二）立法者维护法律稳定性和可预见性的愿望
硬性冲突规范在以前居于支配地位的一个重要原因在于，其固有的法律稳定性和可预见性，而且这种稳定性和可预见性符合当时的国际经济贸易实际。如今世异时移，合同的法律适用关系已远不如当时那样简单明晰，因此硬性冲突规范为意思自治和最密切联系原则取而代之。但不管如何，稳定性和可预见性永远是立法者们追求的目标之一，柔性冲突规范的出现不可避免地使上述稳定性和可预见性受到损害。为了既在一定程度和范围内采用柔性冲突规范，又尽量减少其损害，就有必要采用某些硬性冲突规范。在这方面，许多国家立法上采用的“特征履行”解决合同法律适用问题的做法是一个典型的例证。
（三）法律传统的影响
在19世纪上半叶之前，对于合同法律适用问题的解决，合同缔结地法和合同履行地法长期居于统治地位，即使在19世纪上半叶之后，两者的统治地位发生动摇乃至丧失，也是经历了一个缓慢的过程，甚至在许多拉丁美洲国家的法律仍然可以见到这两条硬性冲突规范居于统治地位。而在更多国家，硬性冲突规范也以各种形式与意思自治、最密切联系原则并存着，这和硬性冲突规范在历史上的地位是分不开的。
三、硬性冲突规范的具体适用
硬性冲突规范在合同法律适用中的支配地位虽然已由意思自治和最密切联系原则取而代之，但出于各种原因，在各国立法中硬性冲突规范仍然处处可见，只是居于从属地位，起着补充意思自治和最密切联系原则的作用。大致而言，硬性冲突规范的具体适用可分为如下三种。
（一）与意思自治原则的结合适用
1.限定当事人选择合同准据法的范围。也就是说，当事人只能选择特定的几类与合同有客观联系的准据法。例如，1926年的《波兰国际私法》规定，当事人对合同准据法的选择只限于当事人国籍国法、住所地法、合同缔结地法、合同履行地法、合同标的物所在地法。不过这样明确以硬性冲突规范来限定意思自治的例子已不多见。波兰后来的立法中又对此条做了相对灵活的处理。1966年的《波兰国际私法》第25 条第1款规定：契约债权，依当事人选择的法律，但所选择的法律与该法律关系要有一定联系。这条规定虽然没有出现硬性冲突规范，但仍能看到其影子，与合同法律关系“有一定联系”的法律主要是上述几类法律。其他欧洲大陆法系国家的立法为了避免当事人规避法律，也都规定当事人只能选择与合同有客观联系的法律，并且大陆法系的立法和实践也表明，一般只允许在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法或者国籍国法五者之间进行选择[7]。
2.采用分割方法确定合同准据法时的适用。对合同的各方面进行分割而适用法律的做法可以追溯到意大利的法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同方面分别适用不同法律。后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分割方法，如美国、英国、瑞士、比利时、丹麦、中国以及布斯塔曼特法典等。许多学者认为对一个合同，至少应就当事人的缔约能力、合同形式以及合同的成立和效力三个方面进行分割，分别适用法律。大多数国家立法中就合同的许多方面，自然是以意思自治为首要原则的，但这并不妨碍在合同的某些方面仍以适用硬性冲突规范为主，最明显的例子是当事人缔约能力和合同履行部分的法律适用[8]。
关于缔约能力的法律适用，巴托鲁斯曾主张适用当事人的属人法，1861年法国理查蒂案（Lizardi Case）扩展到选择适用当事人属人法和行为地法。由于合同当事人的缔约能力与其属人法和行为地法紧密相关，许多国家的立法也都倾向于直接适用属人法或行为地法。前南斯拉夫1982年的《法律冲突法》第14条第2款、1896 年《德国民法施行法》第7条均作了这样的规定。1898年的日本《法例》、1939 年的《泰国国际私法》、1982年的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》、1989年的《瑞士联邦国际私法》也是如此。
合同的履行，国际上一般也是依履行地法，因为履行地法一般是合同发生结果的所在地，往往也就是物之所在地，而且因合同的履行产生的诉讼也往往难免履行地法院的干涉。1989年《瑞士联邦国际私法》第125条即规定，合同的履行方式适用履行行为地法律[9]。
至于其他如合同的成立、形式、效力、解释等方面的法律适用，硬性冲突规范也在一定程度上和柔性冲突规范结合起来使用，只是其作用不如上述两方面明显而已。
（二）对意思自治原则的补充适用
实践中经常会出现这样的情况，即当事人因种种原因没有选择准据法或者选择因故归于无效，此时硬性冲突规范有机会得到适用以弥补意思自治的欠缺。这样的情况主要有两种。
1.明确规定改为依硬性冲突规范确定准据法。 如日本《法例》第7条第2款规定，当事人意思不明时，依行为地法。 《泰国国际私法》第13条规定，当事人明示或默示的意思不明时，如当事人是同一国家的，依共同的本国法；如属不同国家，依契约缔结地法。另外前苏联、葡萄牙、伊朗、巴西、秘鲁等国立法也有类似规定。
2.依最密切联系原则确定合同准据法。最密切联系原则是合同法律适用近几十年来发展起来的一种重要理论，并和意思自治原则形成的合同自体法说对各国的冲突法学说和立法都产生了重大影响。然而这种过度灵活的方法带来的负面效应是容易减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正性[10]。为了解决这个问题，许多国家尤其是大陆法系国家均以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则，而特征性履行方法的实质是将合同依性质归类，对各类合同在缺少当事人选择法律时由立法者规定一种或几种硬性冲突规范使最密切联系原则明确化。奥地利、丹麦、德国、前南斯拉夫、比利时、瑞士、中国及1980年罗马公约均采取了这一做法。如《瑞士联邦国际私法》第117条第3款分别规定了让与合同、财产使用合同、劳务合同、仓储合同、担保合同准据法的特征履行方法。
（三）特殊种类合同中排除意思自治
经济生活的多样化以及国家既要开放市场自由而又不能放弃对市场的干预，使合同的种类和性质呈现出越来越繁杂的情况。对某些特殊种类的合同，出于确保国家利益，以及维护弱方当事人正当权益的考虑，一国往往限制双方当事人的意思自治，甚至加以绝对排除。在这方面，《瑞士联邦国际私法》的规定很有代表性，该法第119 条规定不动产或其使用权的合同适用不动产所在地法[11]（注：该条第2 款允许当事人进行法律选择，然而只及于债权性质的约定。），第120条第2款明确排除消费合同当事人的法律选择，第121 条规定劳动合同适用工作所在地法。类似的规定在许多国家立法中都能找到。此外，在一些涉及政治、经济、社会制度中重大利益的领域，一些国家通过单边的冲突规范适用本国法以排除外国法的适用，主要体现在涉外经济合作、资源勘探、涉外投资合同等方面。如中国《涉外经济合同法》第5条第7款和《中外合资经营企业实施条例》第15条规定。
“确定适用于合同的法律，被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。”[12]在这一领域中，各种学说和理论层出不穷，每种都有其合理的成分，也都有各自的不足。由于不同时代国际经济贸易的不同特点，以“合同缔结地法”、“合同履行地法”为代表的硬性冲突规范和以“意思自治原则”与“最密切联系原则”为代表的柔性冲突规范各自占据合同法律适用的主导地位。在目前合同法律关系日趋复杂化、国际化的情况下，合同法律适用面临的课题是如何在以柔为主，以硬为辅，柔硬结合的模式中求得一种平衡，使合同的法律适用既不失灵活性，又能保障冲突法所追求的确定性和可预见性。法律的完善是一个渐进的、发展的过程，在没有出现更好地解决方式之前，目前硬性冲突规范在合同法律适用中的补充地位是难以改变的。
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