论日本行政法学中的公共性分析方法论，本文主要内容关键词为：方法论论文,行政法论文,日本论文,学中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、现代行政改革背景下日本传统行政法解释学方法论的缺陷 (一)日本传统行政法学中的主流方法论——行政法解释学方法论 明治维新之后，日本制定德国普鲁士式的“明治宪法”(即1889年的《大日本帝国宪法》)，并在此基础上，相继颁布了《诉愿法》(1890年)、《行政裁判法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《行政执行法》(1900年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)等一系列行政法律规范，初步构建了近代意义上的行政法律体系。在行政法学方面，通过对这些行政法律规范的解释和运用，在日本逐渐形成了作为行政法学理论“通说(即主流学说)”的传统行政法解释学，同时也确立了行政法解释学方法论在传统行政法学中作为主流方法论的地位。在该方法论中存在着各种具体的解释方法，而且每个学者所侧重的解释方法并不完全相同。初期以穗积八束、上杉慎吉等学者所提倡的概念法学解释方法为主，这种概念法学的解释方法以制定法的完善为前提，通过对法律条文的规范解释来考察法学的理论构成，并以该理论性标准来进行解释。①但是，由于穗积八束等学者站在天皇主权的绝对主义的立场上强调“天皇主权”原则，注重强化国家权力并确保行政权的优先性，因此这种概念法学事实上发挥着为行政官僚统治的正当化提供法律解释技术的功能。②对此，注重国民权利保障的民权学派对上述观点进行了批驳并在行政法学中逐渐占据主流地位。在具体的解释方法方面，其中又以当时的东京大学教授美浓部达吉所提倡的价值分析方法与京都大学教授佐佐木惣一所提倡的实证分析方法为代表。美浓部达吉注重从法律的目的或价值出发解释实定法，而佐佐木惣一则侧重于对实定法的规范分析。这两种解释方法当然各有利弊，但由于“明治宪法”下的行政法律制度并不十分完善，特别是对国民权益的保障不够充分，对此，美浓部达吉站在自由法论的立场上对于“明治宪法”以及有关行政的法律采用了不拘泥于条文的富有弹性的、灵活的解释方法③，通过美浓部达吉的目的论来解释法律更有利于适当地扩张国民的自由或权利，以此可以更大限度地弥补实定行政法的缺陷或不足。因此，美浓部达吉所提倡的行政法解释方法从众多的解释方法中脱颖而出，成为了当时日本行政法解释学方法论的主流观点，并强烈地影响了当时的裁判实务与行政实务，与极度局限于制定法“文言”的概念法学解释方法相对立，特别是通过这种解释方法保障从当时的制定法文言中所不能推导出来的国民自由或权利，具有一定的实践意义和进步价值。④在此基础上，美浓部达吉围绕着该解释方法论初步构建了日本的行政法学理论体系，最终以“美浓部行政法学”的形式成为了“二战”前日本行政法学理论的通说。 但随着二战后《日本国宪法》的制定以及现代日本公共行政实践的发展，学界对于美浓部达吉的行政法解释学方法论提出了各种批判。对此，师从美浓部达吉的田中二郎在基本继承美浓部达吉的行政法学解释学方法论的同时，进行了一系列必要的修正和完善，至20世纪50年代末，形成了所谓的“田中行政法学”，并成为二战后日本行政法学理论的通说，其影响力一直持续至今。田中二郎的行政法学理论的特征在于：以行政法律关系中的权利义务关系为对象，以法治国思想或依法行政原理为基础，以行政实定法律制度为前提，强调公私法的区分及公法关系的特殊性，注重保障行政权的优越性。⑤其中的行政法学解释方法论在基本继承美浓部达吉的目的论的基础上，一方面认为“法”是由“客观的社会性规范意识”支配的存在，但另一方面又认为法律解释并非对“自然法”单纯的客观性认识，而是具体形成并发展以法律的形式所展示的价值体系的实践性活动。正是由于法律解释是实践性活动，因此法律解释必须在目的论上进行。但由于法律中存在着各种价值观的对立，法律解释也受到解释者主观价值判断的影响，难免出现不同的解释。而行政法作为由社会性规范意识支配的法，为了正确地适用，必须正确地考察法所作用的国家社会现实，法社会学的研究方法在这里具有重要的意义。⑥可见，在田中二郎的行政法解释学方法论中，除了目的论(价值分析方法)之外，还融合了法社会学分析方法的内容。 (二)日本传统行政法解释学方法论的缺陷 法律解释学是指为了对认定的事实适用法律，推导出一定的结果，以该实定法为中心，根据支撑该实定法的法律原理、原则、立法者的意思等确定实定法的规范性含义的活动。⑦日本传统行政法学主要运用行政法解释学方法论，注重对法律的解释和适用，但行政活动并非法律的机械执行，而是由行政机关、相对人、第三方等各种主体共同参与的复杂过程，其中的权利义务关系在行政过程中的不同阶段也会发生变化。对此，运用传统行政法解释学方法并不能完全对应。即传统行政法解释学方法论缺乏对现实行政的考察，对于现实的行政现象的把握并不充分。⑧从现实行政的发展来看，二战后，日本制定了新的《日本国宪法》(意味着以天皇制为基石的明治宪法体制的崩溃)并进行了一系列的战后改革，例如行政规制的缓和(即行政的市场化)、中央省厅(相当于中国的国务院部委)的机构改革以及在分权化名义之下的地方自治制度改革等，日本的行政制度与二战以前发生了很大的变化。但是，日本的行政法学界并没有深入探讨现实行政或者行政法发生变革的理由，而是钟情于法律技术性处理(解释、运用等)及这些处理技巧的精致化，并没有意识到行政法学的危机。⑨ 传统行政法学是由立法者分析在各实定行政法中所应当实现的公益的内容，但在分析实定行政法的实效性、其执行过程中的问题等方面还有所欠缺。⑩在现代国家中，行政活动的范围涉及了社会、经济、文化等各个领域，不仅在数量方面显著地增加了，而且行政活动的内容也在质量上不断专业化、多样化。在这种现实情况下，依据传统的行政活动法的体系以及其中论及的活动类型，对于行政活动法本身的正确认识与合理定位日益变得困难。(11)从这种角度来看，传统行政法或行政法学体系是被极度地法律化、形式化地压缩的结果，由于局限于以行政与国民的法律上形式的对应关系为中心的考察，妨碍了有关庞大的、复杂化的现代行政或行政过程以及行政官僚制的法律现象的动态把握，对该问题的反省迅速地一般化了。不止是抽象地说明行政法现象的社会科学或法社会学的研究的必要性，而且意味着要求将其现实地具体化。(12)如果不考察法律的实际状态，就如纸上谈兵，其理论并不能运用于解释论与立法论上。如果不客观地认识现代国家中的行政法现象，就不可能在实践中期待正确的解释论或立法论。(13)可见，行政法解释论必须以对现实的行政法现象进行高度的认识为基础，通过欠缺认识的抽象的一般性行政法规的演绎性方式进行的说明，或者与法律实践完全无关的“客观认识”并不能发挥行政法学的现代作用。(14) 二、行政的公共性分析方法论的提倡 在现代行政法学中，一般认为现代国家应当是“福祉国家”，现代行政的本质应当是“给付行政”，现代行政法的中心是给付行政法体系。因此，现代行政应当由“剥夺行政”向“给予行政”转换。但室井力认为，该观点存在着以下问题：第一，现代行政确实有生活保护等给付行政，但同时也包括治安警察行政、教育行政等规制性行政，因此，仅仅强调作为现代行政的部分倾向的给付行政国家论错误地将部分作为全体来把握；第二，即使是给付行政，以对大企业注入国家资金的财政投融资行政与基于《日本国宪法》第25条规定的生活保护给付行政在目的、内容、功能上存在着很大的差异，因此，对于给付行政不能一概而论；第三，该理论忽视了在日本自从近代国家形成以来对于市民社会进行广泛、强烈干预的历史事实，通过保障公益优先或行政权的一般优越性形成传统行政法理论，即使在现代行政中该优越性仍具有正当性；第四，在日本，即使在社会保障行政中也经常运用治安警察行政。(15)可见，随着具有新的公共性的公共行政的扩大，以往以维持秩序的侵害行政为中心构建的传统行政法体系暴露了其界限，作为新公共行政的“生存照顾行政”成为行政法学中的重要课题。(16)面对着规制的缓和、给付行政的增多、公私职能的分担等现实公共行政的发展，行政法学理论也必须进行相应的变革。 哈贝马斯从支撑法律的社会构造的历史性分析出发推导“市民的公共性”的概念，该概念被日本的学者引进后，成为了日本公法学在法律解释时的重要的观点。(17)《日本国宪法》大致由人权宣言(即有关基本权利的规定)和有关统治机构的规范所构成，而有关统治机构的设置及其运行规则的规定都是为了保障和实现国民的基本人权。而作为国家统治机构及统治活动一部分的行政组织及行政活动，也是为了保障和实现国民的基本人权而存在的。因此，可以说行政本身并不当然地具有公共性，但是，行政实现其法律上的存在理由时具有公共性。(18)在传统行政法学中论及“公共性”的概念时，一般将其作为与私人的权利或利益相对立的概念而定位，但公共性分析方法论中的“公共性”是指行政的存在理由，行政的公共性是指从国民来看行政在法律上的存在理由，由于其在具体的各个行政领域中各不相同，一般以行政的“公共性”概括。(19)而公法总的公共性是指国家干预或行政介入的根据，是行政活动的正当性，因此，可以说是该法律规范存在的理由。(20)可见，这种公共性的概念十分抽象，对于该概念的具体含义必须在现实行政中具体分析。此外，这种公共性并非由行政专属承担的，但是，一般认为行政的法律上的存在理由时是为了保障和实现国民的基本人权，因此，必须一般性地论及行政的这种公共性。(21) 在行政法学中，行政除了服从法令外，还应当在符合公共利益的前提下进行。对于法令授权的范围作为学术上的问题经常被争论，但对于公共利益的判断问题仅仅止于作为行政行为中的裁量问题而议论，明示性地从方法论上论述公益判断问题的很少。其实，作为公益的判断将拘束行政裁量性判断的法理加以定型已经成为极其重要的行政法学课题。(22)对此，日本的行政法学者室井力认为，现代国家的公共性必须在立法、司法以及行政的各自的组织与活动中进行个别性的、具体性的分析和探讨，同时应当一般性地论及其中共同的性质与特征(23)，应当对公共性或者公共利益进行彻底地分析，由此客观地认识被保护的权利利益与被侵犯的权利利益之间的分裂、对立，同时通过对这两者之间的价值秩序的分析、体系化，将行政的价值判断、选择标准作为实体上或程序上合理的事物，由此使得公共性的具体内容公开化、客观化。(24)具体而言，在现阶段对于日本行政法学必须从以下两种视角进行探讨：第一，以宪法构造的转换为前提，自觉地进行行政法学本身的民主主义构成；第二，对应于复杂化、多样化的现代行政，自觉地进行行政法学的目的、手段、内容的理论构成。现代行政法学必须基于现行宪法的基本原理，排除影响行政法或行政法理论的有关行政权君主制的理解，在此基础之上，构建考虑现代行政或行政法现象的本质与现实功能的行政统制的法律体系。(25)这是“行政的民主性统制理论”。在此基础上，基于上述特定的历史背景中的问题，室井力作为“行政法学内部提倡的方法论上的尝试”，提出了“行政的公共性分析论”。该观点认为，行政的公共性是行政之所以存在以及承认其功能的“名义性依据”。所有的行政都必须是为了实现公共性，这在民主主义国家中是行政的一般性特征。(26)行政法学的对象是以“行政的公共性”为中心的“现代国家的公共性”，基于国家性质的公共性的法律标准，在对立法、司法、行政各自的组织与活动进行个别性的、具体性的分析、探讨的同时，也应当一般性地论及共通于其中的性质与特征。(27) 可见，室井力提出公共性分析论的时代背景是20世纪60、70年代日本进行的行政改革，这次改革在新自由主义的思潮之下，通过公共部门的民营化或市场化、公共规制的缓和、福祉的削减与贫富差距的扩大、以生存权为首的国家人权保障功能的形式化等，国家所发挥的公共作用发生了显著的倒退。在这种形势下，公共分析论重新回到有关国家存在的规范性根据即宪法规定上，重新确认国家的公共性理念，作为谋求国家性质的公共性的实现的法学理论而被提出了。(28)此外，国外学者所提倡的“正义论”“公共领域论”“公共选择论”等对于行政的公共性分析方法论的提出都产生了巨大的影响。例如，学界一般认为，室井力的论文带有体制批判的意识形态的色彩，其观点与罗尔斯、哈贝马斯的“市民性质的公共性”的概念基本一致。(29) 三、行政的公共性分析方法论的内容 (一)行政的“公共性”概念的分析 在日本现行宪法之下，行政的根本目的(存在理由)就是以基本人权保障为核心的国民“福利”的实现。(30)国民“福利”这一用语出自《日本国宪法》的序言之中(31)，而在宪法的正文中，第12条、第13条、第22条第1款、第29条第2款都使用了“公共福祉”的概念，是指“多数国民的幸福、利益”(32)。由于这些条款都集中在《日本国宪法》第三章“国民的权利及义务”，所以宪法学者往往从宪法解释论的观点出发，在与人权的关系上来探讨“公共福祉”概念的含义。(33)在以往的行政法学中，并没有从宪法学的角度系统地探讨“公共福祉”问题。但是，行政法学领域的“公共福祉”概念在以下两个方面发挥着重要的作用。第一，在实定法中使用“公共福祉”的概念，在对各条款进行解释时涉及“公共福祉”概念的意思、内容的问题，从而成为行政法学探讨的对象，例如，《行政事件诉讼法》第25条第3款、第31条第1款，《行政不服审查法》第34条第4款、第40条第6款等；第二，脱离实定法的解释，作为在学说或理论上的概念而进行使用。由于行政法缺乏统一的法典，“公共福祉”概念为日本传统行政法学中主要的行政法学理论提供依据并对这些理论进行体系化，在此基础上也担负着解释论上的作用。(34) 而在行政法学中论及“公共性”的概念时，一般将其作为与私人的权利或利益相对立的概念而定位，但公共性论中的公共性是指行政的存在理由。行政的公共性是指从国民来看行政在法律上的存在理由，由于其在具体的各个行政领域中各不相同，一般以行政的“公共性”概括。(35)但在法学领域中，公共性概念的含义至今尚不明确。在传统法学，特别是行政法学中，经常使用“公共福祉”“公共利益”“公益”等表现公共性的法律概念。(36)室井力从行政法学的立场出发探讨公共性的问题，认为“从行政法学角度探讨的行政的公共性分析论以最集中体现现代国家的性质与特征的现代行政为对象，从法学的角度论及国家的公共性”(37)。 虽然这些行政的公共性概念具有一定的抽象性，但行政的公共性的内容并非完全不确定的，在规定行政的义务或责任以及为了实现该义务或责任而授予其必要的权限的法律中，可以具体地发现行政的公共性的内容。据此可以判断行政的公共性是否被正确地实现，国民也可以据此将民主的、正当的且有效的行政的实施作为权利而正当地进行要求。(38)但是，在日本传统的行政法学教材中，并没有对公共利益或者公共性进行明确的定义，而仅仅作为行政法一般性原则阐述公共利益的优越性。(39)其中的公共利益是指分散在社会的大部分成员之中的、不特定多数人的利益。(40)此外，在法学领域也同样，“公共福祉”“公益”可以视为概括性地包含了公共性的法律概念，而“公权力”“公共团体”“公共事业”“公益事业”“公共服务”“公共设施”“公务员”“公用”“公有”等以“公”或“公共”开头的概念，特别是在公法领域是极其多见的。但是，这些用语各自的意思内容或相互关系并不明确，在多数情况下，学者并没有明确地区分这些用语而使用。对此，晴山一穗在总结前人观点的基础上，对公共性概念进行了分类，认为在先前研究中，包括了三种类型的公共性：第一，国家的公共性，即由国家以及地方公共团体作为承担者的公共事务。该概念存在的时代背景是形成近代国家的历史时期，伴随着资本主义社会的形成，国家与市民社会分离，公权力集中于国家，绝大多数的公共事务通过国家(即公权力)而实现。在这种公共性概念中，国家这一组织的关系与国家所进行的事务的公共性如同表里的关系，这两方面共同体现在国家性质的公共性这一概念之中。第二，事物或事务的公共性，是着眼于事物以及事务的性质的公共性概念，意味着社会中存在的事物或是社会中进行的活动、业务、事业对于社会的维护而言是必不可缺的，其中涉及的并非特定者的利益，而是社会整体或者一定范围内人们共同的利益。该公共性的概念与是否由国家进行并无直接的关联，是否具有公共性依据事物或事务本身的性质进行判断。第三，作为公共空间的公共性，这是以哈贝马斯的公共领域论为基础而提出的概念，着眼于国家与市场之间的空间或领域，探讨其中的公共性问题。(41) (二)行政的公共性分析的主体 在传统行政法学中，国家行政机关、公共团体等行政主体作为公共利益的代表是判断公共性的当然主体。但在现实行政中，由于行政主体及其实际承担者本身存在着机关利益、个人利益等，行政主体代表公共利益判断公共性时，往往会受到这些自身利益的影响，在这种情况下，行政主体有可能将自身利益上升为“虚伪的公共性”。而且，现代行政实际上是为实现特定特权集团的利益的政策或法的执行者而存在，但通常以为实现国民权利的形式出现，这两者之间存在着矛盾。这种矛盾是以国家与地方公共团体这一现实的行政担当团体相互之间的矛盾、国家行政机关相互之间的矛盾等为前提的，原则上必须作为对应于现代行政与对应于国民权利主张或权利论的展开的矛盾处理。(42)因此，今后的行政法学并不能以国家行政机关等行政主体所选择的公益判断(公共性判断)为标准。在公共性的分析中，应当注重国民作为分析主体的能动作用，积极支持并尊重国民参与公共性的分析或判断。 此外，对于提供具有实体公共性的服务，室井力比较分析了由行政进行的场合和由民间企业进行的场合，认为在由行政提供服务的情况下，第一，在提供该公共服务的过程中的责任与公正性及平等性由法律进行实质性的保障；第二，通过连续且安定地提供该公共服务，实现国民的信赖保护；第三，在该公共服务的提供与其他的行政措施的关联上，客观地确保其综合性、整合性；第四，对于该公共服务的提供，导入由立法议会或者其他机关进行监视或规制、信息公开、国民参加或职员参加等民主主义的方式；第五，适当地确保从事提供该服务的职工(即劳动者)的工作条件。室井力将这种要素界定为“制度性、技术性的公共性”，作为只能由行政机关来提供。(43)例如，有学者运用上述观点，从公正性和平等性、连续且稳定地提供、整合性的确保、民主主义方式的导入、职员(即劳动者)的工作条件等方面出发，对社会保障行政中的公共性问题进行了分析。(44) (三)行政的公共性分析的范围 现代行政一方面是保障一部分特权支配阶层的特权利益的机构，同时也不得不标榜是公共利益(普遍性)的代表者。只要以这种现象作为前提，就不能将现代行政作为价值中立的技术过程。为了在法律上规制作为普遍性利益(公共)的中坚力量的现代行政，应当从以宪法为前提的人权论、民主主义论、地方自治论等观点出发，具体分析公共性的内容。从这种意义上来说，行政的公共性分析不仅仅是行政目的或政策本身的分析，对于实现行政目的的组织机构、实现的手段、过程以及救济系统，都必须具体分析其公共性问题。 (四)行政的公共性分析的方式 室井力认为，“日本是国民主权的立宪国家，虽然各种政治观、行政观存在着差异，但论及公共性时的标准从法学的角度来看，可以在宪法中去寻找”(45)。在日本宪法学界，许多宪法学者也提出了有关宪法中的“公共福祉”或公共性的分析问题。例如，宪法学者小林直树提出了现代公共性考察的观点，认为二战前在“绝对天皇主义”之下，日本经历了独特的“公共性”优位的历史经验，而由于在战后对于宪法中所规定的“公共福祉”的意识形态性的批判，在二战后对于何为“公共”的分析、探讨者几乎不存在了。但是，面对着现代各种条件所产生的新问题，必须构建“真正的公共性”进行对应。小林直树所提倡的公共性分析方法论主要由三个阶段构成，在第一阶段并不能确定“公共性”的明确定义，而是通过确定该概念不可欠缺的最少的要素，确立能够中性使用的概念框架。公共性的一般性内容中所包含的“必要的要素”主要包括以下三项：第一，共通于共同的社会成员(国民、住民等)的必要的利益；第二，原则上共同消费或者说利用的可能性向全体成员开发；第三，由公共主体(国家、公共团体等)进行管理。在第二阶段，在以价值中立的框架为前提的基础上，考察作为民主社会的理念的“真正的公共性”。对于公共性，小林直树将其分为从国家的角度所主张的“国家的公共性”与作为市民共同利益而被要求的“市民的公共性”，两者具有对立关系，而真正应当考察的是作为“真正的公共性”的“市民的公共性”。在第三阶段，站在以上两个阶段的基础上，根据复杂多样的具体现象，具体探讨个别问题，在此基础上实现整体性的把握。(46) 一般而言，国家或公共团体的行政必须具有“公共性”，国家机关或者公共团体的行为必须是为了公共性目的而做出。但法令很少“一义明确”地拘束行政机关的判断，因此，并不能否认对于裁量性判断的某种干预。行政从概念上来看，是指公共事务的处理，行政活动往往是公共性的贯彻，因此，行政必须以公益的实现作为目标。(47)虽然“公共性”或“公益性”是个多义的、不确定的概念，但不能否认公共性作为现代行政的基本特征而存在的事实。因此，以行政与法的关系或行政法现象为对象的行政法应当以行政的公共性已经在法律上确定作为前提，行政法并非具体分析、探讨其内容，而是价值中立地、直接地展开各种法律技术论或法律解释论。(48)但现代行政法学将现代行政作为价值中立的技术性过程来把握，发挥着隐蔽作为一部分特权阶层利益实现系统的行政的本质的功能。对此，也有学者认为作为行政法目标的公共性应当根据宪法的价值序列进行排列。(49)此外，也有学者在对行政的公共性进行分析时，加入了历史分析的方法，认为公共性概念的内容在理论上没有受到限制，但在现实中受到习惯或制度等方面的限制，因此，公共性的内容具有历史性。(50)在现代日本行政法学中支配性的、体制性的公共性概念基本仍是二战前的继续。但是，二战前的公共性概念是为了天皇制的统治构造提供根据的，而“二战”后的公共性概念则作为支撑具有“福祉国家”色彩的二战国家垄断资本主义体制的法意识形态而发挥作用。(51)行政所标榜的公共性或公益性，由于其本身是抽象的，所以具有极其多样的内容。即使是国家行政具有作为整体的统一性，但从其内部来看，由于行政领域的不同，各种国家行政相互之间存在着矛盾和紧张关系，例如产业行政与环境行政、劳动行政与产业行政等之间的关系，此时，应当运用利益衡量方法进行分析。(52)可见，就行政的公共性分析的具体方式而言，可以综合运用法律的规范分析、实证分析、目的分析(价值分析)、历史分析、利益分析等多种分析方法。 (五)行政的公共性分析的标准 有关公共性的判断标准，在不同的学科都有论及。例如，洛克将“生命、健康、自由、财产”作为人类所固有的权利，而且赋予不同的人以“平等”。在政治学领域，有学者从洛克的自然法思想出发，将其作为判断行政的公共性的标准，即认为行政的公共性标准包括“生命、健康、自由、平等和财产”，其中，“生命与健康是指超越了差异、作为生物的人类的根本价值；自由与平等为所有的人类带来了自我实现的机会，意味着人类多样性的需求的原理性价值；财产作为维持生存、使得人类生活成为可能的手段，是支撑人类尊严的基础性价值”(53)。而在宪法学领域，有学者认为“公共性”的标准包括：第一，在共同社会的成员中普遍存在着必要的利益(有用性、必要性)；第二，原则上共同消费、利用的可能性对全体成员开放；第三，由公共团体(包括国家和公共团体)进行营业或管理。并且认为，在现代社会，国家的公共性经常与市民的公共性相对立。(54)此外，在以往的行政学、公共经济学、财政学等学科中对于公共性的判断标准进行广泛的探讨，例如，有学者从行政学的视角出发，认为“可以将人类的尊严、政治系统中个人地位的尊重作为公共性保障的标准”(55)，有学者甚至提出了公共性判断标准的定量分析方法(56)。 在行政法学领域，室井力为了进一步发展行政的公共性分析理论，对于现代国家的公共性的判断标准，提出了以人权尊重主义作为实体性价值标准、以民主主义作为公共性的程序性制度性(技术性)标准、以和平主义作为前两者的一般性条件的确保标准的观点。(57)可见，根据室井力的观点，行政公共性分析包括以下标准：第一，人权尊重主义，是公共性的实体性价值之所在；第二，民主主义，是公共性的程序性制度层面，技术性价值之所在；第三，和平主义，和平生存权是实体价值的公共性，而为保障和平生存权的程序性制度。在现代国家中，“公共性”的内容分裂为一部分特权阶层的特权公共性与为一般国民的市民生存权的公共性。市民生存权的公共性与将部分性利益伪装成公共利益的超越市民的特权性公共性相对立，因此，法学的课题就是认识、揭露公共性的虚伪性(现实)，深化、实现公共性的真实性(理念)。(58)在公共性分析论中主要存在着两个视点：第一，探讨为了实现公共性所应当具有的制度的视点以及从公共性的观点出发批判现行制度的视点；第二，在行政权限的发动成为问题时，实证地探讨是否在为了实现公共性的方向上行使行政权限的视点，即分析在实施或执行过程中的公共性。(59)这种公共性的法律标准，面对在客观上已经分裂的“国家的、特权性质的公共性”与“市民的、生存权性质的公共性”之间的对立，同时揭露虚伪的公共性的本质，发现真实的公共性，明确、充实真实公共性的内容。(60)公共性分析论中存在着作为实态的公共性与作为规范的公共性的对立关系，通过以宪法的三原则作为规范的公共性的法律标准，以此来区分两种公共性。可见，公共性分析在实质上是对于现实中的公共性的规范性价值分析以及实现过程的分析。 四、行政的公共性分析方法论的运用 (一)行政组织的公共性分析 在日本，传统将“公”同时意识为“上”，即认为只要是“公共的”就同时也是“上级的”。行政组织被认为是“公共体”，因此就认为公共体的所有行政行为都具有公共性。但是，在“二战”后的现行宪法体制下，与上述的“公”或“上”明确相对抗，是市民作为私人而自觉行动的时代，因此，必须实证地考察相对于“上级公共性”的“市民性质的公共性”。(61)日本的国家行政组织是基于国民主权原理为了实现国民的福利和权利而存在的。(62)从《日本国宪法》的规定来看，国家行政组织在国民主权之下，为了实现国民的福利(即为了实现以宪法所规定的基本人权为中心的国民的各项权利)而存在，这正是国家行政组织的公共性之所在。(63)在此宪法的要求之下，学界今后应当根据宪法的精神，重新探讨现在的国家行政组织的存在方式的问题，为全面实现国家行政组织的公共性，探讨对其进行民主化改革的具体措施，例如，应当探讨“议会制民主主义的发挥”“对国家行政组织的民主性统制”等课题。在具有法与政策融和或法向从属于政策方向发展倾向的现代行政法中，不仅仅是对政策本身的规范性评价，对于负责该实现的行政组织或机构的公共性分析也是不可或缺的。在对行政进行公共性分析时，应当重点分析行政组织或机构的公共性，其理由在于：第一，在以往的行政法学中对于行政组织的法理研究不够充分，仅仅认为行政根据组织性授权而活动；第二，以往的行政法学重点在于与裁判的关系上考察由于行政机关外部进行活动而具体形成的法律关系，但这并不充分，必须考察政策形成的过程、政策的本身、执行过程以及对其权利救济过程全体的存在理由。关于行政组织存在的理由，在规范理论上被认为是为了充实国民的生活、保障人权、民主主义、自治等，但实质上是为了保障一部分特权阶层的特权利益。在理论上，行政组织存在本身并非目的，而是为了进行各种行政活动的手段，即行政组织的存在理由是担当为达成行政目的而进行的行政活动。(64)探讨公共性的一个重要意义是赋予探讨承担社会管理功能的行政组织的方式的线索。传统行政法学通过行政行为理论或行政机关的概念等，对于行政组织法很少研究。随着公共性内容的复杂化，在传统的行政组织中出现了各种新的内部性机构以及政府关联机关、特殊法人等，对于这些新的组织，并不能仅仅进行制度的说明，而应当进行问题的分析。(65) 对此，有学者以通产省和厚生省为例，进行了行政的公共性分析(66)，也有学者分析了中小企业厅的公共性问题。(67)此外，有学者从国家行政组织的公共性的观点出发探讨了2001年日本政府推进的中央省厅改革等问题。例如，作为这次改革的重点之一的“强化内阁功能”的改革措施，行政改革会议的最终报告明确以构建“与形成自由且公正的社会相适应的21世纪新型行政系统”作为目的，但是，根据学者的分析，该项改革的真正目的是：第一，打破阻碍规制缓和、民营化等新自由主义改革的行政事务分担管理体制(即省厅纵向体制)，以确保迅速、灵活地推进内阁决定的新自由主义政策；第二，在日美同盟之下推进日本的军事大国化。(68) (二)规制行政中的公共性 政府规制无论是在土地利用规制领域还是在经济规制领域，与国民生活或活动都密切相关。但公共部门与民间部门之间的界限不清晰，在有关规制政策的制定、实施的过程中各阶段的利害关系人以各种形式参与利害调整的不仅仅是在立法过程中，而且也在行政过程中进行。在这种情况下，作为规制根据的公共性具有复杂的内容，丧失了以往的单纯性、明确性，因此，法学不能以公共性作为前提，必须将公共性作为讨论的对象。即使从法律解释学的实益论来看，在论及营业规制立法或土地利用规制立法的合宪性或者复杂化的程序过程与利害关系人在程序上权利确保的方式等时，公共性分析都是不可欠缺的前提性作业。(69) (三)给付行政中的公共性 在现代国家中，国民的生活多数依存于国家财物或服务的给付。而且，在《日本国宪法》中保障国民的社会权。可见，无论在实践中还是在宪法上给付行政的公共性都是可以明确肯定的，但问题是如何实现这种公共性。特别是在实现公共性时，行政主体公正且透明地进行财务或服务的提供或分配是重要的。(70)在这种认识的基础上，有学者论及社会保障行政中的公共性问题，认为日本近年来对于有关社会福祉行政的法律制度进行了大规模的改革，承担社会福祉行政的行政机关的作用发生了急剧的变化，行政的公共性问题作为典型呈现出来了。随着介护保险制度以及支援费支付制度的导入，福祉服务的提供主体被多元化，在竞争的市场中福祉服务被赋予了“商品”的性质。但是，即使这种福祉服务获得了“商品”性质，对于需要福祉服务的人而言，作为素材的福祉服务本身的公共性并没有发生任何的改变，因此，由于“商品化”而丧失了行政上的制度、技术性质的公共性必须以某种方式进行填补和保障。对此，本多教授对于这一公共性填补的课题，进行了法学方面的尝试。(71) (四)公益事业以及民营化过程中的公共性 公共事业是指以增进社会共同体的一般性利益即扩大公共性作为目的的、以国民的税金进行的事业。(72)也有学者探讨了电力、煤气、自来水、铁道、轨道、公路、公交车、定期船、定期航空、邮局、电信、电话、广播电视等公益事业中的公共性问题，分析了近年来备受关注的“市民性质的公共性”或者“公共领域”的思考方式与公益事业中的“公益”“公共性”概念之间的关联，并列举在自由化时代的日本，在构建国家电力系统方面，对于其中的核心之一的输电线的管理问题，从公共性视角出发进行了探讨和分析。(73) 新世纪以来，日本实行了行政职务的民营化、民间委托等行政改革措施。在推行民营化改革之际，必须确保民营化的方式对于国民的生活能够比原行政职务的方式更好地实现目的，即民营化改变的仅仅是实现特定行政目的(公共性)的主体由原本的行政机关改变为民间组织，而原本行政机关所要实现的特点行政目的(公共性)并不能改变。为此，在现代行政法学中，必须分析民营化过程中的公共性问题，具体包括：第一，必要性问题，即必须明确说明为什么必要；第二，紧迫性问题，即这种必要为什么现在必须进行；第三，合目的性问题，即必须探讨为有效实现目的的方法；第四，替代性手段的问题，即有无替代性手段，如果存在其他替代性手段时，应当在与其他手段相比较的基础上，说明该方式具有何种优点；第五，先例的探讨，即在其他国家或地区在同一状况下存在着何种解决方案；第六，判例的探讨，即是否存在着相关的判例；第七，正当程序，必须设置听取利害关系人意见、参加、公开等程序；等等。此外，不仅应当分析事业本身的公共性，而且，对于各主体为了承担该事业所做出的各种行为的公共性也必须加以分析。此外，有学者从行政的公共性观点出发，探讨了20世纪80年代在日本进行行政改革的背景下，地方公共团体进行行政的民间委托的法律问题，围绕着民营化或市场化分析了行政的公共性。(74)例如，公共设施的管理、学校就餐、清扫业务等是20世纪80年代民间委托对象的代表。地方公共团体的公共设施及其管理是生活、生存所不可或缺的，因此，被认为是地方自治行政的存在理由。因此，首先，地方自治法仅仅承认将其管理委托给公共团体或者公共性团体；其次，设置公共设施仅限于为了有效地实现“居民的福祉”而认为有必要的情况。而且，所谓“有效地实现”是指比地方公共团体的管理更为充实、民主且公正的管理。可见，地方自治法并非不承认委托，而是要看比起地方公共团体自己来实施，是否能够民主、公正且有效的实施。(75)运用这种分析方法，有学者分析了地方自治组织垃圾处理事务的公共性以及与公共性相关的费用负担的问题。(76)总体而言，日本现代地方自治及自治体行政的特征之一是在以行政的市场化、民营化为核心的行政改革的潮流中，作为自治体行政存在意义的公共性发生了动摇。(77) (五)计划行政与计划的公共性分析 计划不仅改变了行政及行政法律的构造、带来了行政组织机构基础的深刻变革，同时也改变着社会统合过程本身。(78)对于计划本身的控制，传统法律授权理论并没有充分应对。通说一般认为计划分为拘束性计划与非拘束性计划，对于拘束性计划要求必须有法律的授权，但对于计划内容的具体性规制却极其抽象。也有观点提议应当重视对于计划的程序性控制，但公共性分析论认为，对于计划的法律实体性、程序性拘束，有必要在行政制订计划过程中的考虑事项的详细探讨方面进行深入的考察。对于计划本身公共性的实体性、程序性的标准应当根据各计划加以明确，因此，必须进行对于计划的公共性分析。在对计划行政进行公共性分析时，该计划本身在未考虑应当考虑的国民的利益或者不具有科学的合理性时，不仅仅该计划形成程序，计划内容本身的分析、探讨必须以宪法的价值、该行政领域中人权的价值序列作为前提而进行。 (六)行政事前程序性规制的公共性分析 行政事前程序性规制存在的理由在于公共性分析本身。行政事前的程序性规制可以制约行政对于公共利益(公共性)判断的恣意，公正地反映各方面的意见，因此，适当的公共性判断有助于行政活动的进行。即事前程序性规制不仅是单纯对公共性的法律规制，而且是保护利害关系人的权利、保障参加、为了行政适当地进行公共性的判断所不可欠缺的，因此，实体性的公共性与程序性的公共性即使暂时分离说明，但实质上必须一同进行理解。 (七)行政救济制度的公共性分析 行政救济是指在行政活动侵害国民的权利利益时，通过防止或填补该侵害而保护国民权利利益的救济。传统行政法学以行政作用法为中心进行体系化，今后应当向行政救济法中心主义转换，此时，对于其存在的理由即公共性有必要进行具体的分析。现行以抗告诉讼为首的行政救济制度在现今的意义应当从国民的立场予以明确，相反，明确该制度的问题也是该制度的公共性分析所应当具备的功能。 (八)各行政领域的公共性分析 有学者运用行政的公共性分析方法，分析了警察、军事、教育、环境、财政等行政领域的公共性问题。 1.警察的公共性 警察的目的或制度上的价值是警察的组织与活动的根据或正当化的理由，这被称为“警察的公共性”。现行《警察法》第1条明确规定，警察在制度上的目的是“保护个人权利与自由、维持公共安全与秩序”，但是，在考察警察的目的时，问题并不在于主张抽象性的公安秩序等，而是具体确定应当维持的公安秩序的内容。(79) 2.军事的公共性 有学者探讨了军事的公共性问题，认为军事行政中也存在着是否承认一般航空行政上的公共性、如果行政的公共性越高是否就意味着国民受损害忍受程度就越高等问题。从上述判断来看，今后还需要进一步探讨以下问题：第一，宪法上禁止由军事力量来进行国防；第二，即使在平时，军事上的机场是否具有超越一般行政的公共性，是否属于优越于噪音、妨碍生活等居民的损害(=基本人权)的公共性事业。(80)从具体案例来看，在厚木基地噪音公害诉讼中的二审判决中，东京高等裁判所认为，“机场由自卫队使用被理解为我国所采取的防卫政策上的事项，具有高度的公共性”，因此，“伴随着具有高度公共性的国家防卫关联行为而产生的要求国民一定范围的牺牲，与事项的重要性相对比是不得已的”，即“案件中机场的使用及提供使用行为被认定为具有高度的公共性，在情绪上受到伤害或者在生活上受到妨碍原则上是在忍受限度的范围之内”(81)。对此，有学者认为，损害赔偿忍受限度理论中论及加害设施或行为的公共性的方法论存在着问题，厚木基地噪音公害诉讼中的二审判决中依据军事上的公共性论而做出，从该判决来看，我们必须将行政的公共性分析作为现代行政法学的课题，并据此对行政法学的解释法理论、体系构成上的各理论进行重新探讨。(82) 3.教育的公共性 对于教育的公共性，由于对现代教育的性质认识不同，存在着“国家的公共性说”与“社会的公共性说”的对立。“国家的公共性说”认为，由于宪法保障国民的接受教育的权利，现代公共教育具有“国家的公共性”，国家接受国民的委托，具有实施公共教育的权限，国家可以介入国民教育，限制或否认教育的自由，这是福祉国家理论基础上的教育观。有裁判所在判决中承认该观点。(83)“社会的公共性说”将公共教育作为私人事项组织化的教育或者作为父母亲义务的共同化教育而理解。(84)即公共教育中的“公共”是指通过个人相互之间的关系构成的共通于私人利益的社会性公共，其并非与“私人”的概念相对立，而可以理解为是“私人”的“延长线”。(85)有学者认为，《日本国宪法》第26条规定国民平等地享有受教育的权利，因此，教育的公共性就是平等地保障公民的受教育权。而日本正在进行的教育改革依据“公立教育缩减论”与宪法的规定并不一致。并由此判断现在的教育改革并非为了平等地保障国民接受必需教育的权利。(86)也有学者认为，国家的教育论是基于福祉国家理论而提出国家的公共性说，强调国家为确保教育的中立性的作用，而使得国家通过教科书的检定、学习指导纲要等规制教育正当化。现代公共教育是以现代的教育自由为前提，但国家对于教育内容的介入有可能并不违反教育的中立性原则，教育的本质在于“精神的自由性”以及专业的自律性，因此，保障教师的教育自由是不可欠缺的。(87) 4.环境的公共性 有学者分析了环境的公共性问题，认为环境法中的公共性包括实体性与程序性的方面，实体性的公共性是指行政活动或设施的供用或行政规制本身是基于对自然环境、市民生命健康的适当考虑而做出的；程序性的公共性是指对于为了实现何种公共福祉、何为公共性并非由行政单独决定的，而是由作为行政活动的利益享受者的市民以及规制成本的承担者等具体决定。(88) 5.财政的公共性 有学者分析了日本地方财政改革对于围绕着国家与地方关系的“公共领域”的重构的意义，认为并非依据市町村合并，而应当通过自治体中行政与居民或地区组织之间的合作重构“公共领域”。(89)在宪法中财政的存在理由即公共性是一般或特定性地提供特定行政的物质性基础，因此，作为具体的制度或程序必须发挥编制预算、取得或支出经费等广义上的财产管理作用。(90) 五、行政的公共性分析方法论的意义及其今后的课题 (一)行政的公共性方法论的意义 作为“行政法学内部提倡的方法论上的尝试”，室井力提出了行政的公共性分析方法论，其背景在于大阪国际机场诉讼以及名古屋新干线诉讼等公害诉讼，在这些诉讼中，裁判所仅仅从这些公共事业或设施的“社会有用性”论及公共性，与这种观点相对立，室井力等学者通过提出有可能遭受损害的被害者的生活环境或文化等领域的公共性问题，开拓了“公共性”议论的新局面。(91) 传统行政法学理论认为国家或公共团体的行政必须具有“公共性”，但却很少在法令上明确拘束行政机关的判断。现代行政法学方法论与从何种观点中分析出行政应当依据及实现的公共性有关，即在法律的规范意义上应当如何分析、控制公共性的问题。(92)为了实现国民的人权，首先必须确保行政活动的正当性。现代行政包括实现国民生存权或环境权等的积极性作用与有关国民自由的警察行政等消极性作用，根据行政领域的不同，对于现代行政必须在对国民权利的影响上正确地把握行政活动的性质。现代行政的功能可以分为阶级性对立的抑制功能、共同社会的管理功能、给付或服务功能。(93)但在日本，现代行政的特征(行政的功能)具有“病理的性质”。由于原本的市民革命并不彻底，先验性地认为行政权优越性的原理是对于为了实现国民人权的积极性作用所必需的理论，而所谓“为实现人权的积极性作用”在实质上是保障一部分特权阶层的特权性利益，而排除或压制除此之外的利益的作用。因此，为了实现国民人权的行政作用的积极性在现实中被转化为为实现一部分特权阶层的利益的积极性，但在理论上被“伪装成为了国民全体利益”的活动。(94)而且，在现代法中权利的归属是相对的，调整权利利益对立的标准未必是客观的(95)，而具有一定的政策性。这种政策性判断通常被伪装为具有正当性(即公共性)的判断。从这种角度来看，在现代行政过程中，存在着大量“异质”的行政活动。这些大量的“异质”行政活动应当以实现公共性、达成公益或者公共福祉的形式进行，这种公共性、公益、公共福祉在与行政的相互关联方面，在法律上存在着以下两个问题：(96)第一，公共利益以及与其几乎等同的公共福祉的含义、内容，在实际适用时极其暧昧，“如果要对公共概念做出一个一般性的定义，则可以定义为具有公共的一般性的不特定多数人的利益。即并非特定阶级或身份的特殊利益，并非缺乏公共性的私人利益的单纯相加或总和”。第二，“在国家的功能和权力膨胀时，有时会以公益之名侵害个人的基本权利。此外，在阶级对立激化、社会丧失了平等性和一般性时，公益概念丧失原本的公共一般性而成为为支配阶层特殊利益辩白的观念的危险性增大了”(97)。而行政的公共性分析的目的在于揭露“伪装的公共性”，而保障真实的公共性。可见，分析现实行政活动中的公共性是保障真实的公共性的前提。(98)在传统的行政法理论框架中，公共性的概念经常在没有确定其具体内容的情况下使用。在行政法解释理论的形成过程中，往往将公共性的概念或公益概念作为功能明确但构造却不明确的“黑匣子”使用，作为具体确定其内容的裁判控制论或行政机关行为规范论等观点并不充分。 室井力认为，现代行政法“并非单纯的‘客观认识论’，也并非脱离认识论的以‘解释论’为首的实践论，而是认识与实践的高度结合或统一”(99)。从这种意义上来说，行政的公共性分析方法论弥补了传统行政法解释学方法论在行政实践考察方面的不足。通过对现实行政过程的考察，室井力将行政的公共性作为现实行政的“存在理由”或者“正当性”而展开论述。在公法中，总的公共性是指国家干预或行政介入的根据，是行政活动的正当性，因此，可以说是该法律规范存在的理由。对于公共性的考察，论及一般的、抽象的公共性几乎没有意义，对于法律规范的存在理由必须根据个别具体的行政进行个别具体的确认。此时，在作为各自根据的实定法中公共利益或公共性是其中的一个要素，但仅仅如此并不能全面地评价该行政活动的公共性，该行政活动的公共性必须根据作为实现法律制度总体的结果进行评价，这种从法的观点论及的公共性具有重要的意义。(100)在这种意义上，行政的公共性是指从国民来看行政在法律上的存在理由，由于其在具体的各个行政领域中各不相同，一般以行政的“公共性”概括。这种行政的存在理由一般由立法机关根据宪法个别具体地进行判断，但立法机关并非在任何情况下都明确地规定，因此，不得不通过具体的解释加以明确，但此时要求明确从国民来看的各自制度的存在理由(立足于法的规范性前提的存在理由)，并在立法政策上指明一定的方向。为了确保在实体上、程序上正确进行公共性判断，而且，从人权的观点出发，以行政领域论进行公共性分析的方法论具有重要意义。在现代行政法学中，如何实现行政法学的现代化、如何应对现代性的行政法现象等已经成为了重要的课题。在现阶段，在理论上如何应对在现代国家中日益显著的行政权优位现象已经成为了学界全体成员所关心的课题。(101)从这种意义上来说，在现代行政法学中，贯穿于行政目的、行政组织、行政作用、行政救济全体行政法学领域的行政公共性分析是必不可缺的。 (二)行政的公共性分析方法论今后的课题 行政的公共性分析方法论的提倡与运用对于现代行政法学方法论的完善具有重要意义，但不可否认，该方法论并不十分完善，在公共性概念的统一性、公共性判断标准的具体性、公共性分析与法治主义以及民主主义的关联等方面还存在着一定的问题，今后应当进一步研究并加以完善。 1.公共性概念的统一性问题 近年来，日本学界有关公共性的探讨比较活跃，有学者统计，从1975年至2002年标题中包含“公共性”用语的论文数量达到了1100篇，特别是1995年之后，“公共性”相关的论文增加比较明显。目前，日本学界对于“公共性”问题的关注在数量上增加了，但仍处于混乱的状态。(102)而之所以有关“公共性”的探讨会处于混乱状态，其中重要的原因是因为公共性这一用语或概念本身的多义性、多样性以及与此相关的探讨尚有不足。表现“公共性”概念的用语有很多，例如公、公共、公共圈、公共领域、公共空间、公开、公论、公益、公权力等用语都被冠以“公”或“公共”而使用。在法学领域也同样，“公共福祉”“公益”可以视为概括性地包含了公共性的法律概念，而“公权力”“公共团体”“公共事业”“公益事业”“公共服务”“公共设施”“公务员”“公用”“公有”等以“公”或“公共”开头的概念，特别是在公法领域是极其多见的。但是，这些用语各自的意思内容或相互关系并不明确，在多数情况下，并没有明确地区分这些用语而使用。其次，虽然将“公”与“公共”相并列进行列举，但这两个用语有时被认为意思相同，有时也被区别而使用，两者的用法并不相同。在法学领域，“公”与“公共”有时也被区别而使用，例如，《国有财产法》第3条第2款中区分“公”用财产与“公共”用财产。在行政法学理论上，也将公物区分为“公”用物与“公共”用物。总体而言，“公”比“公共”的公共(国家)色彩更为强烈。当然，在现实中这两者的用法并没有被严格地区分。此外，在使用“公”“公共”的概念的同时，“官”的用语也被频繁地使用，例如“从官到民”“官民合作”等，此时，“官”与“公”“公共”的关系是多重复杂的，并不存在着统一的用法。“官”与“公”一般都指国家或公共团体等公共部门，有时也与“民”或“私”相对照而使用。此外，有时也作为公共部门中国家与地方的区别而使用，将“官”等同于“国家”，将“公”等同于“地方(地方公共团体)”，例如将官僚区分为“官吏”与“公吏”，将土地区分为“官(国)有地”与“公有地”，将林木区分为“官(国)有林”与“公有林”等等。公共性概念的用法多样，例如，如果着眼于国家或行政的存在而论及公共性(包括国家的公共性和行政的公共性)的话，作为是否有关国家或行政的相对性的另外层次的问题，有时着眼于某一事物或职务(事务、事业、行为、活动)的内容、性质而论及公共性(例如，公共事业、公共交通、公共收费、公共服务等)。此外，与上述观点不同，有时也着眼于一定的空间或领域乃至人与人之间的关系而论及公共性(例如，公共领域、公共空间、公论等)。有关这些观点之间的逻辑关系，目前并没有进行充分地整理而进行有关公共性的论述。(103)由于公共性涉及多学科、多领域，因此，应当从多学科的角度研究公共性的问题。例如，有学者从政治学(104)、社会学(105)、公共政策学(106)、经济学(107)等角度研究公共性的问题。这些学者从各自的专业出发对公共性进行了不同的定义，各自关注的角度和公共性定义的内容并不相同，由此也进一步加剧了公共性概念的混乱。此外，也有学者使用其他用语，例如“正当性”等概念(108)替代公共性概念，甚至有学者认为应当废除公共福祉的概念。(109) 可见，在不同的学科，甚至在同一行政法学中，行政的公共性概念尚未统一，这直接影响了行政的公共性分析方法的运用。今后，在行政法学中，必须积极地吸收各学科中有关公共性概念的界定，结合现实行政的需求，规范公共性概念的用语，在此基础上，进行现实行政的公共性分析。 2.公共性判断标准的具体化 在将“公共性”概念作为与日本现在的“改宪意识形态”相关联的问题时，对于室井力所提出并确定下来的以“人权尊重主义、民主主义、和平主义”作为国家的正统性标准，在学界几乎不存在从正面进行否定的论调。(110)但是，也有学者评价室井力所提出的行政公共性的法律标准，认为这只不过是将宪法中的主要原理与行政法构造相关联整理所得。(111)公共性的法律标准必须与《日本国宪法》中规定的原则相一致，这从法学的立场来看，是当然的。可见，室井力的概念可以说只不过是宪法中有关公共性“原点”的再次确认而已。而且，在现代日本或者是在现代国家中公共性的一般性法律标准即使被重新确认，也并不能完全回答何为公共性的问题。(112)室井力的观点并没有直接从正面界定公共性的概念和内容。而且，对于“人权尊重主义、民主主义、和平主义”，应当如何明确化、具体化、细致化，是今后需要进一步探讨的课题。(113)对此，有学者指出，今后对这三大标准必须进行进一步的具体化。第一，权利理论的具体展开，即基于对现代型权利构造的具体分析以及政策体系与权利体系的实证研究，构建现代人权理论的课题。为此，一方面，必须探讨权利相互之间的价值序列；另一方面，必须根据各自的行政领域考虑(1)作为具有现代权利意识的、独立市民的个人，(2)以此作为前提的社会性的、市民性的连带或者集体性自治，(3)对应于个人权利保障的国家功能这三者之间的关系，并进行一定程度的理论化。第二，民主主义理论的深化。在这点上，特别是应当探讨建立在行政指导、行政计划、补助金行政的法治主义性质的规制理论的具体化、裁量规制理论的深化与权利理论的关系基础上的行政程序法理论、信息公开法理论，此外，还应当探讨地方自治的现代意义作为基础的自治理论的具体化、司法的民主化等课题。第三，与和平主义相关的理论课题，应当与日本的安保体制以及与和平主义相关的实定法的解释理论相结合而进行具体的分析。这些课题不仅仅应当从行政法学的角度进行研究，而且应当在与宪法学、国际法学等相互合作的同时，与民主主义法学相结合，进行有效的对应。(114)此外，由于公共性是限制私人自由或权利的根据，在行政法学中特别是在行政法总论中欠缺说明公益概念或探讨公共性是一个很大的问题。因此，为了在行政法学中避免宪法价值的空洞化，有必要对行政的公共性进行探讨。有关行政的公共性的探讨，除了依据“人权尊重主义”“民主主义”“和平主义”等宪法价值具体分析、探讨公共性的内容外，由于公共性被作为限制私人自由或权利的规制权限的依据而使用，因此，还应当对具体规制权限行使所获得的效果进行实证的分析和探讨，并由此使得公共性的内容明确化、具体化。(115) 总体而言，室井力等学者所提出的判断公共性的标准仅仅停留于抽象的、一般的层次，但重要的是这些标准在福祉、教育、国防、农业、产业、经济等现实中的存在方式，应当对应于各行政领域进行具体化，这也是为了“市民性质的公共性”充实内容所不可欠缺的课题。今后，对应于各种问题，应当明确为了调整不可避免地产生的人权的相互对立或冲突的标准，即明确基本人权相互之间的价值序列，这需要进一步具体探讨宪法中的人权理论。(116) 3.公共性分析与法治主义、民主主义的关联问题 法治主义与民主主义都是实现行政的公共性的必要性要件。(117)在现实国家中，往往为了维护支配阶层的利益而动员国家机构或功能，歪曲公共性的理念，因此，国家的公共性理念与国家机构、国家功能的民主化课题是不可分割的。在这种意义上，国家的公共性理论同时也是国家的民主化改革、变革的理论，在这点上国家的公共性理论具有实践的性质。从这一视角来看，在客观地、现实地观察范围内，国家的公共性(理念)的实现最终与该国的民主主义的程度以及支持其的国民的意识、运动、力量相关联。(118) 从法学的角度论及行政的公共性时，一方面应当依据现实情况批判性地明确“行政的公共性”本身的实际状态，而另一方面，必须明确站在国民立场上的行政的公共性应当具备的内容(即真实的行政的公共性)，并构建为了实现该目的的解释理论。但问题是这两种考察的方法应当如何统一呢?或者说，在依据有关现实行政的客观性认识的基础上，有效地构建有关行政的公共性的解释理论、规范理论的客观性依据何在?该问题最终可以归结为行政的阶级性与公共性的矛盾的问题。即资本主义国家中的行政在本质上带有阶级的性质，由于资本主义国家中的行政的阶级性基础狭小，往往表现为与国民相对并承担着公共性价值。而近现代法治国家中的行政往往采用法律的形式进行(法治主义)，有关行政的法律不得不明确公共的、超阶级的价值(在各实定法的目的规定中，多数采用“公共福祉”“公益”等概念)。此处的公共性价值总体上是指以劳动者为核心的大多数国民的福祉。在这种意义上的公共性价值，在资本主义国家中只能部分地、单方性地被实现。从这点上来看，这种公共性价值是“虚伪”的。但重要的并非行政及实定行政法所规定的公共性价值不能完全实现这一理论上的假设，而应当是作为社会性事实应当实现的价值。这是因为不具有一定的实质而完全是假象的话，行政的公共性本身就会丧失逻辑上的适当性。特别是现代民主性的法治国家之下，实定法所规定的公共性价值在现实中必须实现，这成为了实质法治主义的规范性要求。原本，对于资本主义国家中的行政保护存在着这种矛盾，而在这种矛盾中，行政的公共性是虚伪的，真正的多数人的福祉与自由的实现(即国民基本人权的保障)这一原本的状况中实现的法律解释具有现实性和客观性。(119) 如上所述，20世纪80年代以来，包括日本在内的多数资本主义国家进行了几乎横跨所有领域的根本性的政策转换。进入21世纪后，这些政策的性质成为了社会科学的常识，但对于这些政策，如果不进行客观性的分析以及规范性的价值判断的话，法律现象的考察、立法的推进以及法律解释的进行等就不具有说服力。(120)而室井力正是基于这种时代背景，准确地指出了现代公共行政的问题之所在，针对传统行政法解释学方法论的不足而提出新的行政的公共性分析理论，并运用该理论作为方法论，对现实行政过程中的公共性问题进行了具体的分析。当然，由于“公共性”概念的不确定性，在实践的行政中分析公共性的方式与标准也是多重复杂的，在实践行政中必须结合多种方式与标准对公共性加以分析。这种行政的公共性分析方法论尚未得到充分的展开和检证，但行政法学界正在以“行政的公共性”为前提，对于以行政行为理论、自由裁量理论等的理论体系作为基础的传统行政法学进行根本性的反省，同时在考虑今后行政法学的发展趋势的基础上提出具有启示意义的问题。(121)从这种意义来说，尽管行政的公共性分析方法论还不十分完善，但为现代公共行政发展背景下行政法学理论的发展提供了新的视角，也为现代行政法学方法论的完善提供了有益的尝试。今后，在行政法学中应当积极地运用该方法具体地分析各领域的行政的公共性问题，同时，注重该方法论与传统行政法解释学方法论以及行政过程论、法政策学方法论等其他所谓的“行政法学新方法论”的关联性，在完善行政的公共性分析方法论本身的基础上，推动现代行政法学方法论的不断发展与完善。 注释： ①参见[日]上杉慎吉编：《穗積八束博士論文集(增補改版)》，有斐閣1943年版，第157～158页。 ②穗积八束等学者由此被称为“国权学派”，该学派的观点以强化国家权力为宗旨。 ③参见[日]杉原泰雄：《憲法学の方法》，勁草書房1984年版，第34页。 ④[日]藤田宙靖：《行政法学の思考形式》(增補版)，木鐸社2002年版，第136页。 ⑤[日]遠藤博也：《行政法学の方法と対象につぃて》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集 公法の理論(下I)》，有斐閣1976年版，第1640页。 ⑥参见[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第176～183页。 ⑦[日]田中成明：《現代法理論》，有斐閣1984年版，第235页。 ⑧[日]遠藤博也：(行政過程論の意義》，载《北大法学論集》1977年第27卷第3·4号，第591页。 ⑨[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第4页。 ⑩[日]杉村敏正：《全訂行政法講義(上))，有斐閣1969年版，第50页。 (11)[日]成田頼明：《現代行政法》，有斐閣1968年版，第201页。 (12)[日]室井力：《行政法学方法論議につぃて》，载広岡隆等編：《現代行政上法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年版，第15页。 (13)[日]室井力：《行政法学の課題上方法》，载《法学セミナ一》1974年第1号，第99～100页。 (14)[日]室井力：《行政法学方法論議につぃて》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年版，第3页。 (15)[日]室井力：《近代法の再検討——行政法》，载小林直樹等編：《ジュリスト增刊 現代の法理論》，有斐閣1970年版，第250～251页。 (16)[日]村上武則：《給付行政の諸問題》，载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系1 現代行政法の課題》，有斐閣1983年版，第81页。 (17)参见[日]塩津徹：《憲法と公共性——P·へ一ベルレの公共性の理論》，载《創価大学比較文化研究》1993年第10号，第147～148页。 (18)[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第58～59页。 (19)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第22～45页。 (20)[日]見上崇洋：《交通におけゐ法的規制の特質——公法におけゐ公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第187页。 (21)[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第59页。 (22)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第4页。 (23)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力等編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第10页。 (24)参见[日]室井力：《現代行政法の展開》，有斐閣1978年版，第112页以下。 (25)[日]室井力：《近代法の再検討——行政法》，载小林直樹等編：《ジュリスト增刊 現代の法理論》，有斐閣1970年版，第250～251页。 (26)参见[日]室井力：《行政改革の法理》，学陽書房1982年版，第12页。 (27)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力等編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第11～14页。 (28)[日]晴山一穗：《公共性概念に関すゐ一考察》，载《專修法学論集》2009年第106号，第71页。 (29)[日]山川雄巳：《公共性の概念につぃて》，载《日本公共政策学会年報》1999年第2号，第6页。 (30)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第187页。 (31)《日本国宪法》序言中规定：“国政源于国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受。” (32)参见[日]小山勝義：《「公共の福祉」につぃて》，载《法学研究年報(日本大学大学院)》2005年第35号，第90页。 (33)[日]松本和彦：《公共の福祉の概念》，载《公法研究》2005年第67号，第136页。 (34)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第234～235页。 (35)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第22～45页。 (36)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第196页。 (37)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力等編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第10页。 (38)[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第61页。 (39)参见[日]宫崎良夫：《行政法におけゐ公益》，载《公法研究》1992年第54号，第129页。 (40)[日]井上拓也等：《公共利益の実現におけゐ誘因の種類》，载《茨城大学人文学部紀要 社会科学論集》2013年第56号，第12页。 (41)以上参见[日]晴山一穗：《公共性概念に関すゐ一考察》，载《專修法学論集》2009年第106号，第65～76页。 (42)[日]室井力：《現代行政法の展開》，有斐閣1978年版，第114页。 (43)[日]室井力：《行政の民主的統制と行政法》，日本評論社1989年版，第230～232页。 (44)[日]本多滝夫：《社会保障行政におけゐ公共性問題》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第184页。 (45)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力等編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第11页。 (46)[日]小林直树：《現代公共性の考察》，载《公法研究》1989年第51号，第31～36页。 (47)[日]長浜政寿：《現代行政におけゐ「公共性」の問題》，载足立忠夫等編：《現代国家と行政》，有信堂1973年版，第17页。 (48)[日]浜川清：《行政の公共性分析試論》，载渡辺佐平編：《民主的行政改革の理論》，大月書店1978年版，第176页。 (49)[日]浜川清：《公法学におけゐ公共性分析の意義と課題》，载《法律時報》第63卷第11号，第57页。 (50)[日]阿部斉：《民主主義と公共の概念》，勁草書房1966年，第2页。 (51)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第207～208页。 (52)参见[日]室井力：《行政改革の法理》，学陽書房1982年版，第13页。 (53)[日]加藤節：《政治と人間》，岩波書店1993年版，第124页以下。 (54)参见[日]小林直樹：《現代公共性の考察》，载《公法研究》1989年第51号，第34～35页。 (55)[日]長浜政壽：《現代行政におけゐ公共性の問題》，载足立忠夫等編：《現代国家と行政》，有信堂1973年版，第23页。 (56)参见[日]齋藤達三：《公共性の判断基準に関すゐ定量的分析》，载《ォペレ一ションズ?リサ一チ：経営の科学》1979年第24卷第8号，第499页。 (57)[日]山口定：《新しぃ公共性——状況と課題》，载《月刊NIRA政策研究》2004年第11号，第11页。 (58)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第11～14页。 (59)[日]北村喜宣：《環境法におけゐ公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第201页。 (60)[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力等編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第111页。 (61)[日]小坂直人：《公益事業におけゐ公共性》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第243页。 (62)[日]晴山一穗：《中央省厅改革と国家行政組織の公共性》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第142页。 (63)有关行政组织的公共性，参见[日]晴山一穗：《行政組織におけゐ公共性》，载《法律時報》1991年63巻11号；[日]晴山一穗：《行政組織の改革と理念》，载《ジュリスト》1986年第859号。 (64)[日]室井力：《行政の民主的統制と行政法》，日本評論社1989年版，第49页。 (65)[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，载《北大法学論集》1977年第27卷第3·4号，第599页。 (66)参见[日]浜川清：《行政の公共性分析試論》，载渡辺佐平編：《民主的行政改革の課題》，大月書店1976年版，第79页。 (67)参见[日]村上博：《中小企業庁の公共性》，载《法学論集 鹿児島大学法文学部紀要》1989年第24卷第2号，第61～95页。 (68)[日]晴山一穗：《中央省庁改革と国家行政組織の公共性》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第129～134页。 (69)[日]遠藤博也：《規制行政の諸問題》，载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫編：《現代行政法大系1 現代行政法の課題》，有斐閣1983年版，第50页。 (70)[日]村上武則：《応用行政法(第二版)》，有信堂2001年版，第9页。 (71)[日]本多滝夫：《社会保障行政におけゐ公共性問題》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第171～190页。 (72)[日]申東愛：《公共事業におけゐ公共性に関すゐ研究——国當諫早湾土地改良事業を対象として》，载《公共政策》2000年号，第1页。 (73)[日]小坂直人：《公益事業におけゐ公共性》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第239-251页。 (74)参见[日]福家俊朗：《Ⅱ定員(管理)と民間委託·臨職》，载片岡昇、室井力：《行政改革と公務員の榷利》，法律文化社1985年版，第105页。 (75)[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第60～61页。 (76)[日]後藤智：《行政の公共性と費用負担の論理——ごみ处理手続料をめぐゐ法律問題》，载神長勲、紙野健二、市橋克哉編：《公共性の法構造——室井力先生古稀記念論文集》，勁草書房2004年版，第557页。 (77)[日]三橋良士明：《分権改革の中の行政民間化》，载三橋良士明、榊原秀訓編：《行政民間化の公共性分析》，日本評論社2006年版，第2页。 (78)[日]遠藤博也：《計画行政法》，学陽書房1976年版，第73页。 (79)[日]渡名喜庸安：《警察の公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第61～62页。 (80)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第193～232页。 (81)[日]東京高等裁判所1986年4月9日《判例時報》第1192号，第1页。 (82)参见[日]原野翘：《「軍事的公共性」論の検討》，载《法律時報》1991年第63卷第11号，第84～88页。 (83)[日]東京地方裁判所1974年7月16日《判例時報》第751号，第47页。 (84)[日]堀尾輝久：《現代教育の思想と構造》，岩波書店1992年版，第406页。 (85)[日]渡辺洋三：《公教育と国家》，载《法律時報》第41卷第10号，第48页。 (86)[日]竹内俊子：《教育改革と公共性》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第163～164页。 (87)[日]広沢明：《教育におけゐ公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第58页。 (88)[日]北村喜宣：《環境法におけゐ公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第202页。 (89)[日]森裕之：《日本の地方財政改革と公共圏の再編》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第314页。 (90)[日]福家俊朗：《財政の公共性と法——財務行政の法的存在理由》，载《公法研究》1992年第54号，第218页。 (91)以下参见[日]宮崎良夫：《行政法におけゐ公益》，载《公法研究》1992年第54号，第128～135页。 (92)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第6页。 (93)[日]室井力：《行政改革の法理》，学陽書房1982年版，第20页。 (94)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第29页。 (95)[日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波書店1979年版，第159页。 (96)[日]長浜政寿：《現代行政におけゐ「公共性」の問題》，载日本行政学会編：《年報行政研究10政策決定と公共性》，勁草書房1973年版，第3～4页。 (97)[日]小林直樹：《公益》，载猪口孝等編：《政治学事典》，弘文堂2000年版，第52页。 (98)参见[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第10～62页。 (99)[日]室井力：《現代行政法の原理》，勁草書房1973年版，第3页。 (100)[日]見上崇洋：《交通におけゐ法的規制の特質——公法におけゐ公共性》，载《公法研究》1992年第54号，第187页。 (101)[日]原野翘：《行政の公共性と行政法》，法律文化社1997年版，第3页。 (102)[日]山口定：《新しぃ公共性を求めて》，载山口定等編：《新しぃ公共性——そのフロンティァ》，有斐閣2003年版，第1～2页。 (103)以上参见[日]晴山一穗：《公共性概念に関すゐ一考察》，载《專修法学論集》2009年第106号，第56～76页。 (104)参见[日]齋藤純一：《公共性》，岩波書店2000年版，第8～9页。 (105)参见[日]盛山和夫、上野千鶴子、武川正吾編：《公共社会学(1)リスク·市民社会·公共性》，東京大学出版会2012年版。 (106)参见[日]山川雄巳：《公共性の概念につぃて》，载《日本公共政策学会年報》1999年第2号，第1～36页。 (107)参见[日]中込正樹：《公共性の意味論的分析》，载《青山経済論集》2001年第53卷第2号，第97～98页。 (108)参见[日]原田大樹：《多元的システムにぉけゐ正当性概念——適合性評価を手がかりとして》，载《行政法学研究》2012年第1号，第49～81页。 (109)参见[日]渡辺洋三：《公共の福祉と基本的人権》，载《思想》1964年第480号，第页。 (110)[日]中島茂樹：《改憲ィデォロギ一と「公共性」問題》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第119页。 (111)[日]浦田一郎：《憲法は公共性の基準になゐか》，载《法律時報》1991年第63卷第11号，第45页。 (112)[日]山川雄巳：《公共性の概念につぃて》，载《日本公共政策学会年報》1999年第2号，第6页。 (113)[日]中島茂樹：《改憲ィデォロギ一と「公共性」問題》，载山口定等編：《現代国家都市民社会——21世紀の公共性を求めて》，ミネルヴァ書房2005年版，第119页。 (114)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第206～207页。 (115)[日]趙元済：《行政法学上の「公益」に関すゐ一考察》，载《駒澤法曹》2012年第8号，第19～20页。 (116)[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第201页。 (117)[日]福家俊朗：《現代行政の公共性と法——行政の法的存在理由》，日本評論社2010年版，第59～60页。 (118)[日]晴山一穗：《公共性概念に関すゐ一考察》，载《專修法学論集》2009年第106号，第72页。 (119)以上参见[日]晴山一穗：《行政法の変容と行政の公共性》，法律文化社2004年版，第189～190页。 (120)[日]紙野健二等編：《室井力先生追悼論文集 行政法の原理と展開》，法律文化社2012年版，序言第1页。 (121)[日]晴山一穗：《労働基準監督行政の現状と法的諸問題——“行政の公共性”分析の視角に立つて》，载《商学論集》1982年第50卷第3号，第126～127页。