略述法律和司法的“除魅”——沿着韦伯的思路，本文主要内容关键词为：韦伯论文,司法论文,思路论文,法律论文,略述论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
“除魅”是韦伯思想中的一个概念。在名文《以学术为业》中，韦伯有一段话比较集 中地直接论述了除魅的问题。他说，理智化和理性化的增进，含有这样的知识或信念： “只要人们想知道，他任何时候都能够知道，从原则上说，再也没有什么神秘莫测、无 法计算的力量在起作用，人们可以通过计算掌握一切，而这就意味着为世界除魅。人们 不必再像相信这种神秘力量存在的野蛮人一样，为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技 术和计算在发挥着这样的功效，而这比任何其他事情更明确地意味着理智化。”韦伯称 ，这样一个除魅过程，在西方文化中已持续了数千年。(注：马克斯·韦伯：《学术与 政治》，冯克利译，三联书店1998年版。以这样多的文字直接论述除魅，在韦伯作品中 所见不多。如果我们以直接论述的文字多少作为判断作者对一个概念重视与否的标准， 那我们得出的结论将是韦伯并不重视这个概念。这也许是后世同样很少直接论及除魅的 一个原因。但是，需要指出的是，第一，不能以韦伯直接论及甚少即断定他不重视，从 韦伯对理性化等概念的用力甚勤，我们可以合理推断韦伯并非不重视除魅这个概念，直 接使用较少也许是出于我们所不能理解或知悉的其他原因；第二，后世学人如滕布鲁克 ，在韦伯逝后多年撰文呼吁重新理解这位思想家，他的有些惊世骇俗的观点指出，韦伯 理论的核心概念，便是除魅(见李猛《除魔的世界和禁欲者的守护神》一文，发表于北 大法律信息网ww.chinalawinfo.com，页37，此文下同)。)
除魅在人类史上，可说是个全面的过程，《以学术为业》中提到的科学的除魅，是其 显著一例。而在司法史上，也同样经历了相当显著的除魅过程。韦伯的巨著《经济与社 会》，对法律社会学的论述不遗余力，向我们揭示出法律和司法的理性与理性化的历史 脚步，讲的就是法律文明的除魅。
本文试图讨论的就是法律和司法的除魅问题。我将沿着韦伯的思路，对法律和司法的 除魅过程做一个大致的梳理。对这个过程，一句格言式的表达是：“法律和司法的历史 就是除魅的历史。”
一、梅因和霍贝尔论早期社会法律与宗教、巫术的纠葛
过于因循马克思“经济决定论”的研究方法，(注：马克思和他创立的学派，在历史社 会学中以强调经济基础的决定性作用而独标一帜。恩格斯说，是马克思创立的强调经济 决定作用的历史唯物主义把对社会的研究变成科学。马克思的理论，的确以一种“冷酷 的理智”阐释出人类历史，不失其普适性和深刻性。但是，不论是谁，柏拉图、康德或 是马克思，尽管他们是最伟大的思想家，但以一位思想家的生命和力量，总不会把所有 的问题都研究或解释到极致。马克思，在他强调经济决定力量的过程中，不免忽略了其 他因素对历史发展产生的影响。事实上，马克思和他在学术上的合作伙伴恩格斯也都认 识到了这一点。毕竟，一两个思想家的力量总还是有限的。但令人遗憾的是，随着马克 思的学说在社会主义的苏联和中国被奉为至尊，历史学家，也包括法学家，在他们的研 究中过于沿袭了马克思的思路，过于强调经济决定性，对其他历史因素的作用过于忽略 ，甚至成为禁区。事实上，这样的状况应该说是马克思不愿看到的。伟大的马克思本来 极为强调真理是多姿多彩的。)很长时间，我国法学界对法律史的研究长期拘于“经济 基础决定上层建筑”的研究范式之内，法律史仿佛就仅仅成了经济背景加点制度史。我 绝非否认这一方法的深刻性，但是，把它僵化显然是不妥当的。还有就是，除了它，还 能不能来点别的?事实上，仅就法律与宗教、巫术的纠葛历史而言，就不是单靠对经济 基础的研究所能解决的。历史有那么简单?
作为马克思同辈人的梅因，不像我们那样因循马克思，他在《古代法》的开篇就直说 出法律与宗教之间的纠葛。梅因通过对荷马史诗的研究和思考发现，“英雄时代的文学 告诉我们的法律萌芽，一种是‘地美士第’，还有一种是在稍微发展的‘达克’概念中 。”(注：梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页6。)“地美士第” 是“地美士”的复数，“地美士”是希腊万神庙中的“司法女神”。从“地美士”一词 派生出的“地美士第”，意指审判本身，意味着审判是由神赋予法官。“达克”是前两 个词的演进概念。基于《古代法》的声名卓著，梅因的此一“法律源于宗教”的论断也 深受关注。但是，他的论断还只是从文学里发现历史秘密。在提出了上述论断以后，梅 因自己并未有“踏实”(注：梅因对“自然法”和“社会契约”等当时盛行的理论不满 ，而表示对“踏实地探究社会和法律原始历史”的人更加欣赏，见《古代法》，页2。 在这个意义上，下文提到的霍贝尔是梅因欣赏的人。)的证据证明。到霍贝尔写作《原 始人的法》时，情况发生了变化。霍贝尔不但有关于法律与宗教、魔术关系的理论，还 有他作为法律人类学家的证据。
在法律人类学家霍贝尔看来，“每一个原始社会的公理中都毫无例外的存在着神和超 自然的权力，他们把人的智慧归因于神灵的存在，并相信神灵会对人们的特殊行为以赞 成或不赞成作为回报。他们认为人的生命必须与神的意愿、命令相一致。这种推论是普 遍的，在法律领域中普遍地留下其影响。”(注：霍贝尔：《原始人的法》，严存生等 译，贵州人民出版社1992年版，页230，此书下同。)霍贝尔认为，这种超自然东西的公 理也像法律的规则一样，在所有典型的社会制度中都普遍存在，霍贝尔举了爱斯基摩、 特罗布里恩德，晒延、凯欧瓦和阿散蒂社会的例子，指出这些超自然力量的效力直接而 有威力。以霍贝尔拿手的晒延人为例，霍贝尔说，晒延人是宗教的旨意直接反映于法律 的典型。晒延人的“市民会议”是从宗教的法令中取得权力，并且是祭祀机构的一部分 。首领神圣，他们对争端的调节，尤其对杀人的裁判，基于神圣而名正言顺，神对杀人 者处以流放，逐出自己的小屋。(注：霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人 民出版社1992年版，页232，此书下同。)霍贝尔并不同意梅因的“法律起源于宗教”的 论断，在他看来，是宗教的超自然主义感染了法律，或法律在解决案件缺乏能力的时候 ，借助于宗教，借助于占卜、诅咒、誓约和神判法这些超自然的力量来弄清真相。
霍贝尔指出了魔术、巫术对法律的不同影响。他举了阿赞德人的例子，阿赞德人的魔 法按其分类来说当属所谓“白魔术”，(注：“白巫(魔)术”和“黑巫(魔)术”是人类 学用语，分别指出于高尚目的和邪恶目的的巫术与魔术。)在这里，魔法管理任何事情 ，法律完全被魔法支配。而与此相应的是，这里的法律并未受到宗教的影响。(注：霍 贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社1992年版，页237，此书下同。) 霍贝尔指出，魔法对原始人的生活，包括对法律影响至重，这是早期社会的共同现象。 霍贝尔说：“如果一套完整的法律制度还未公开制定出来，那么，隐藏着的巫术(注： 在霍贝尔的著作中，巫术更倾向于黑(巫)魔术的意义。)必然会跳出来，因为信仰超自 然现象是普遍的，所以由信仰产生的法律必然存在……巫术是一种隐患，法律是巫术的 天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。但几乎所有的原始人都没 有这个观念。而把超自然观念使用于道德目的的魔术，是法律长期残留的侍女，在法律 未到之处，还能起一定的作用。”(注：霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州 人民出版社1992年版，页243，此书下同。)
梅因和霍贝尔孰对孰错，不是我们要讨论的问题。我们只是要从他们两位两个世纪的 古代法权威的论述中看到，早期社会的法律和宗教、巫术，正是深深地纠葛在一起。而 他们的论述，也给了我们在马克思学派法学之外的对早期法律的不同解释。
二、几个梳理
在人类学里边，巫术、原始宗教、古代宗教、现代宗教是一组递进的概念。按照涂尔 干的分析，巫术与宗教的区别在于教会组织，宗教是一种与神圣事物有关的信仰和仪式 组成的统一体系，这些信仰和仪式将信奉它们的人们结合在一个被称为“教会”的道德 共同体内，而巫术中则不存在教会这样的道德共同体。(注：涂尔干：《宗教生活的基 本形式》，渠东、汲喆译，上海人民出版社1999年版，页49—52。)弗雷泽对巫 术和宗教的区分则在于，宗教指的首先是对超人力量的信仰，这更多体现为一种理论， 其次是讨取超人力量的欢心，使其息怒，这更多体现为行动。巫术则是在强迫、压制和 利用神灵，例如在古埃及，巫师甚至宣称他们有能力迫使最高的天神服从他们。同巫术 比较，宗教的团体性和其中的信仰的力量、仪式的作用要突出得多。但原始宗教和古代 宗教作为自然宗教，它们的共同特点是具有浓重的巫术因素，同巫术的界限并不清楚。 “在(宗教历史的)较早阶段，祭司和巫师的职能是经常和在一起的，或更确切地说，他 们各自尚未从对方分化出来。”(注：弗雷泽：《金枝》，徐育新等译，汪培基校，中 国民间文艺出版社1987年版，页77—81。)古代法的社会，巫术和宗教，对法律的起源 、发展和形态，发生着至为重要的影响。
梳理起来，早期法律与宗教、巫术(魔术)的纠葛中，有这么一些关系：(1)宗教和巫术 、魔术作为超自然的力量，在早期社会的思想和生活中发生着普遍的影响，更深深影响 着法律的产生和发展，我们从大量的法律史作品中都读得到这种影响；(注：穗积陈重 的《法律进化论》(中国政法大学出版社，1997年版)，单列“神意潜势法”一节，可参 。)(2)从其形态上来看，法律、巫术和宗教甚至浑然一体，难以界分，(注：有些学者 对此有不同的看法，例如马林诺夫斯基认为：“我们这里发现的各种规则，是完全独立 于巫术，独立于超自然的法令，并且从不伴随任何礼仪的或宗教仪式的成分的。认为在 早期发展阶段人是生活在一个混沌不分的世界里，在那里真的和假的搅成一团，神秘主 义与理性规则像真币与假币一样在无组织的国家里可以互换那样——这种看法是一种错 误。”转引自《人论》，卡西尔著，甘阳译，上海译文出版社1985年版，页103。依照 马林诺夫斯基的这种看法，在早期社会，法律是法律，巫术是巫术，界限分明。此一观 点，读者可参，并请作评。)就像孟罗·斯密概括的，“当时之法律，系完全与当时人 民之宗教观念，错综交织，结成一片，并且尚带有一种特别的异教迷信特质，至为显然 。”(注：斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，页7 2。)(3)宗教和巫术对法律的影响并不相同。由于早期宗教含着浓重的巫术因素，法律 受巫术的影响更深。存在法律不受宗教的影响，但没有法律不受巫术的影响。用韦伯的 话来说，便是：魔法浸入到整个对争端的调解和进入到整个对新的准则的创造，这是整 个原始法律过程所固有的严格形式的性质；(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣 远译，商务印书馆1998年版，页101，此书下同。)(4)黑巫术和白巫术对法律的影响也 不相同，用于道德目的的白魔术起着对法律的辅助作用，而出于恶意的黑魔术则在渎神 、败坏法律和社会秩序，是法律和宗教的敌人；(5)法律和宗教，尽管二者从一开始就 并不同质，但是，从摆脱巫术上来看，二者又是同路。从以上关系中，我们说，早期法 律的除魅，包含着三层含义：第一，是法律从黑巫术中脱出；第二，是法律从巫术中脱 出；第三，是法律从宗教中脱出，“宗教法和宗教立法的统治在极为不同的程度上渗进 到各个地理和业务的法律领域里，并且又被排挤出这里的领域。”(注：韦伯：《经济 与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页145，此书下同。)
从历史的过程事实来看，法律的除魅又相当复杂，基于它和由原始宗教—古代宗教— 现代宗教这个过程的相互交织，法律的理性化呈现出不同的进路；基于某一时期和地域 宗教力量的消长，法律的理性化过程又有所反复。韦伯对此的概括是：“法的形式的品 质从原始法律发展过程中的受魔法制约的形式主义和受默示制约的非理性的结合体发展 起来，可能是经由受神权政治或者世袭制度制约的、实质的和无形式的目的理性的曲折 道路，发展为愈来愈专业化的、法学的即逻辑的理性和系统性，而这样一来——首先纯 粹从外表观察——就发展为法的日益合乎逻辑的升华和归纳的严谨，以及法律过程的愈 来愈合理的技术。——以上从理论上构想的理性阶段，在历史的现实中，既非处处按照 理性发展程度的先后顺序，也非处处都存在着所有的阶段……”(注：韦伯：《经济与 社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页201—202，此书下同。)韦伯又把 理性化路径不同的原因作了三个概括，分别是：(1)政治权利关系的不同；(2)神权政治 权力和世俗政治权力的对比；(3)对法学教育具有决定意义的法学家阶层在结构上的不 同。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页202，此 书下同。)
三、宗教的除魅与法律的除魅
前已指出，法律的除魅与宗教的除魅是个相互交织的过程。在说法律除魅的时候，不 能不说宗教的除魅。苏国勋教授对韦伯理论中的宗教除魅作了一番概括，指出，宗教的 发展历程，是一个从非理性向理性宗教的进化过程。充斥着大量神秘的、巫术的、情绪 的、传统的力量的宗教，实际上也就是我们上边讲到的原始宗教和古代宗教，韦伯称之 为非理性宗教；反之，摆脱了各种神秘的巫术力量，一切可通过计算、可人为控制的因 素起作用的宗教，则为理性宗教。判定一个宗教理性化的程度，就是看宗教本身摆脱巫 术的程度和宗教伦理与世俗伦理体系相结合的程度。“所有神学，都代表着对神圣价值 着魔在理智上的理性化”，(注：马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，三联书 店1998年版。以这样多的文字直接论述除魅，在韦伯作品中所见不多。如果我们以直接 论述的文字多少作为判断作者对一个概念重视与否的标准，那我们得出的结论将是韦伯 并不重视这个概念。这也许是后世同样很少直接论及除魅的一个原因。但是，需要指出 的是，第一，不能以韦伯直接论及甚少即断定他不重视，从韦伯对理性化等概念的用力 甚勤，我们可以合理推断韦伯并非不重视除魅这个概念，直接使用较少也许是出于我们 所不能理解或知悉的其他原因；第二，后世学人如滕布鲁克，在韦伯逝后多年撰文呼吁 重新理解这位思想家，他的有些惊世骇俗的观点指出，韦伯理论的核心概念，便是除魅 (见李猛《除魔的世界和禁欲者的守护神》一文，发表于北大法律信息网ww.chinalawin fo.com，页46，此文下同)。)韦伯把宗教的理性化和理智化的程度，视为社会行动和社 会组织理性化程度的标志。宗教的理性进化从根本上制约着人的行为方式和社会组织的 发展；反过来，社会的发展又进一步促进了宗教理性进化的趋势。(注：以上关于宗教 除魅的论述都来自苏国勋教授。笔者未能看到他的《理性化及其限制》一书，以上内容 来自《中国当代文化意识》(甘阳编，三联书店(香港)有限公司，1989年版，此书下同) 一书的《理性化及其限制》一节，这部分内容是由甘阳先生从苏国勋教授的原著中选编 。)我们看到，一方面，如上所说，宗教的除魅过程使宗教逐步理性化，另一方面，宗 教本身的对超自然力量的崇奉和拒世倾向，又不可避免的使宗教具有非理性的特质。人 类史上长期地存在过政教合一的国家，在这样的国家，一方面是宗教在实现着理性化， 另一方面，基于宗教本身的非理性特质，国家的经济、政治生活还是在宗教的深重影响 下，呈现出某种非理性的特点。宗教法作为宗教笼罩下的法律，它的除魅过程，与宗教 的除魅过程相伴而行。在从巫术中脱出的同时，宗教法又深深打上了宗教的印记。此可 以伊斯兰法为例。
四、伊斯兰法的除魅与法的实质理性
伊斯兰研究权威路易斯说：“对穆斯林来说，唯一有效的法律，是上帝通过启示公布 周知的法律，这些律法明白展现在《古兰经》和《圣训》中，……由于在人们的观念里 ，律法系由真主制定并由先知颁布，因此法学家和神学家所从事的，乃是同一个专业工 作的不同分支。”(注：伯纳德·路易斯：《中东：激荡在历史的辉煌中》，郑之书译 ，中国友谊出版公司2000版，页293。)伊斯兰教的创始人穆罕默德即集宗教首领、立法 、司法者和法学家为一身。(注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代法》，社会科学文 献出版社，1996年版，页39，此书下同。)韦伯也说，在伊斯兰，“没有任何领域不是 神圣的准则挡住了世俗法发展的道路。”(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远 译，商务印书馆1998年版，页145，此书下同。)但即便如此，法律和司法并不就无所作 为，法律和司法在整体的宗教的领地里边，还有技术和范围上的逐步扩展。按照路易斯 的描述，伊斯兰教法学家把《圣律》分成两大部分。一个关系的是信众的思想和心灵， 另一个关系的则是对上帝和别人的外在行为，也就是与敬拜和民法、刑法及公众法规有 关。法律的目的在于界定一个规则体系，遵照这个体系就可以使信众在今生过着正确的 生活。在实际的司法过程中，遵循的实际上就是后者，而且，法学家奠下的原则是“法 律随时代而变”。(注：伯纳德·路易斯：《中东：激荡在历史的辉煌中》，郑之书译 ，中国友谊出版公司2000版，页295。)这就使司法和宗教在一定程度上分道扬镳。韦伯 指出，在一些大的伊斯兰国家，存在着世俗的和宗教的法律维护的二元制度，世俗的法 律和司法的影响逐步扩大，在判决中，世俗法不去理会宗教法的禁令，而在大多数个案 中根据地方的具体运用进行判决。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商 务印书馆1998年版，页145，此书下同。)在伊斯兰法的发展中，一个不可忽视的因素是 伊斯兰法的法学家阶层，一方面，法学家们是“神学家”，深受宗教和传统的束缚；( 注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页135，此书下 同。)另一方面，他们“通过学术活动……大大丰富了法律的内容，把习惯法、外来的 法律和其他世俗法律予以伊斯兰化，从而使伊斯兰法更具有包容性。”(注：高鸿钧： 《伊斯兰法：传统与现代法》，社会科学文献出版社，1996年版，页66，此书下同。)
伊斯兰法学者莎赫说：“伊斯兰法的非理性部分是宗教的，部分是渊源于前伊斯兰时 期的巫术……但法律问题，不论其出处如何，也含有理性成分，对它们的组织、完善和 系统化不是通过真主启示的非理性过程，而是通过按其性质来说必要的理性解释和适用 方法。伊斯兰法以这种形式取得了理智和学术的外表。”“尽管法律融于宗教义务的体 系中，法律事务仍未完全被同化，法律关系仍未完全变成宗教和伦理义务并用宗教和伦 理的术语表述，法律领域仍保留着它自身的技术性特征，法律推理仍能沿着自身的路线 发展。”(注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现代法》，社会科学文献出版社，1996年 版，页255—257，此书下同。)
像伊斯兰这样的宗教法国家或者受宗教影响深重的国家，它的除魅表现出的特点，一 个在它的过程上，从上面已可看出，与宗教的除魅相伴，既为宗教的侍婢，又在逐步消 除宗教的影响；另一个表现在结果上，此类国家法律和司法理性化的结果乃是实质理性 。高鸿钧教授曾概括出伊斯兰法的三个理性特征，一是宽容精神；二是仅就法律规则而 言，大多数规则有形式上的合理性，对非理性的规则而导致的法律计谋，法学家予以容 忍；(注：高鸿钧教授说伊斯兰法的大多数规则具有形式上的合理性，如果这指的是伊 斯兰法大多数具有形式理性，那么他的观点我不同意。事实上，通观他的这部在汉语法 学界开拓性的著作，我们看不出有什么地方支持伊斯兰法大多数具有形式理性的根据。 我理解，高教授的意思应该指的是伊斯兰法的理性程度较高，而不是指它就已经具备了 大量的形式理性。)三是公议和类比的大量应用。(注：高鸿钧：《伊斯兰法：传统与现 代法》，社会科学文献出版社，1996年版，页113—114，此书下同。)他在这里的概括 显示出，伊斯兰国家的法律理性尽管从规则的形式上来看具备一定的形式理性，但更多 的是实质理性的展现。韦伯对这种实质理性的论述是：“排除非理性的诉讼手段并使实 质的法系统化，这意味着以一种形式使之理性化”。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷 )，林荣远译，商务印书馆1998年版，页138，此书下同。)“神职人员对待法律，不是 力争法的形式的理性化，而是法的实质的理性化”。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷 )，林荣远译，商务印书馆1998年版，页122，此书下同。)“不管是僧侣统治者还是世 袭的王公们，他们的‘理性主义’都具有‘实质’的性质，它追求的不是形式法学上最 精确的、对于机会的可预计性以及法和诉讼程序中合理的系统性的最佳鲜明性，而是在 内容上最符合那些‘权威’的实际的——功利主义的和伦理的要求的明显特征……他们 对于任何本身要求并不高的和‘按法学家的办法’来对待法是完全陌生的。这尤其完全 适用于受神权统治影响的、把伦理要求与司法规定结合起来的法的形成。”(注：韦伯 ：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页139，此书下同。)韦伯 举了取证手段的例子，说，“冲破对取证手段的原始的、起先受到魔法制约的、形式的 束缚，部分是神权政治的理性主义的功劳，部分是世袭的理性主义的杰作，两者都要求 ‘实质地查明真相’，因此是一种实质的理性化的产物。”(注：韦伯：《经济与社会 》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页203，此书下同。)——这，便是法律除 魅的一类结果：法的实质的理性化。
五、罗马法的除魅与法的形式理性
与伊斯兰法相映成趣的是罗马法。如上所述，伊斯兰法的除魅，以实质理性为其结果 ；而罗马法除魅的结果，则是相当完善的形式理性。韦伯，因着罗马法的形式理性的完 善，对罗马法赞誉有加。正像朱苏力教授所指出的，韦伯对罗马法的形式理性的论述， 已经超越了他自己确立的价值中立的学术原则。(注：赵震江主编：《法律社会学》， 北京大学出版1998年版，页364。)考虑到罗马法的出现是在那么遥远的年代，韦伯的激 赏的确不令我们惊奇。少有修习法律的人不为罗马法的体精用宏倾心。
但罗马法同样是从魔法和宗教中走来。罗马法学者格罗索这样评论罗马城邦早期的市 民法(ius civile)，他说，“这是一种自发出现的制度，就像社会本身被法律术语加以 表述一样，也就是说它是对社会现实的法律反映，符合事务及其关系的性质，因而符合 一种内在的需要，这种制度从一开始就掺杂着使其具有神奇魔力的宗教成分。”(注： 格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页96，此书下同。) 在古罗马早期社会，祭司作为神的事务和人的事务的仲裁人，而不是官方僧侣(韦伯把 祭司在政治上的无权力和罗马生活的世俗化视为在祭司中养成纯粹形式主义和以司法形 式对待宗教的两个原因)，(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆 1998年版，页131，此书下同。)拥有崇高权威，“由于各种秩序的混合，由于在原始阶 段影响着整个法律组织的宗教观念，祭司不仅控制着私人的和公共的信仰并通过这种信 仰控制着公共生活，而且在另一方面，他们也掌管着法律知识，尤其掌管着在私人领域 ……形成的准则。因而，在上述法的发展中，在将法转变为由执法官控制的‘诉讼’的 过程中，在法对生活及其发展的适应中，他们成为活的联系因素。”(注：格罗索：《 罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页40，此书下同。)“人们从这 些祭司那里了解为进行诉讼或实施某种活动而需遵循的程式。”(注：格罗索：《罗马 法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页101，此书下同。)
格罗索指出，祭司们的这种垄断随着历史的不断进步而逐步分崩离析，世俗法逐步取 代祭司法获得统治地位，但这个过程通过历史的和法律的连续性来实现转变，这个连续 性体现在世俗法学在本质上仍保存着祭司法学的威望和权威。这个过程的重要事件，是 法律知识和解释的公开化，以此，人们有可能(不依靠祭司)取得法的知识和解释方面的 权威，这种逐步统治法的发展的世俗法学，罗马人称之为“法学理论”。(注：格罗索 ：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页101—102，此书下同。) 世俗法学的发展，又渐渐培养出一个绅士阶层，这就是法学家们。法学家们继续了祭司 法律咨询的事业，“他们的生涯具有政治色彩”，“他们受到公共舆论的高度重视”， “由于对法的精通已成为贵族政治阶层的一种体面和荣耀，因此，那些希望学习法律的 学生也加入到咨询者的行列，学生们追随着法学家，作笔记，然后提出案例。就这样从 咨询发展到讨论和教学。”(注：格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版 社1994年版，页263—264，此书下同。)
古罗马早期法律和司法的一个特点是——用韦伯的话来说——具有“卓越的分析性质 ”。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页131，此 书下同。)在韦伯看来，整个过去的历史，在罗马法的应用区域之外，非理性司法有些 曾经完全占统治地位，有些至少保留残余，(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣 远译，商务印书馆1998年版，页14，此书下同。)而古罗马宗教则是在很高的程度上采 用理性的、司法的手段来对待宗教问题。祭司们具有相当高的法律技巧。(注：韦伯： 《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页131，此书下同。)而在祭 司法学向世俗法学演进的过程中，如上所说，“随着需求的增长，日益采用专业培训以 及法律工作日益职业化，使得早在共和国时期，形式的法学教育就已有发展”，(注： 韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页132，此书下同。) 这种法学教育“发展了罗马法的技术和对它的科学升华”，(注：韦伯：《经济与社会 》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页134，此书下同。)随着希腊文化闯入罗 马而带来辩证方法，罗马的规则因着这辩证方法而发展为系统的科学的法学，(注：格 罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，页264，此书下同。)哲 学的理论和实践的罗马的法律概念也日益抽象化。祭司法学留下的法律技巧和理性基础 ，法学家阶层的卓越头脑和显赫权威，法律教育的发展，再加上法律实践和罗马经济生 活的世俗化和合理化，这都使得罗马法日益朝着完善的形式理性迈进。查士丁尼皇帝进 行的被合称为《民法大全》的法典、学说汇纂和教科书的编撰，成为法律史上的理性高 峰。
罗马法曾随着罗马帝国的衰亡而衰亡，但又在许多世纪之后实现复兴。罗马法的复兴 之后其实是罗马法的扩张，因为欧洲大陆法系及移植其法律的国度遍及世界。特布鲁克 这样解释这个继受罗马法而形成的法系的突出的形式理性：“法律思维的理性建立在超 越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种高度，法律制度的内在因素是决定性尺 度；其逻辑性也达到那么一种高度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法律思维的 特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则 的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”(注：沃森：转引自《民法法 系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，页33。)
六、普通法的除魅(注：关于普通法的理性和理性化，李猛先生的《除魔的世 界与禁欲者的守护神》一文有详尽论述。)和它的技艺理性
罗马亦曾统治过英格兰，但在这个岛上“并未留下更多的痕迹”。(注：达维德：《当 代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，页293。)通常说到普通法的 历史，是从罗马统治结束，日尔曼族诸部落瓜分英国开始，从这时到1066年的诺曼征服 ，岛上适用的是盎格鲁萨克逊法。诺曼征服以后，宣布盎格鲁萨克逊法继续有效。庞德 指出，当英国法在诺曼国王的法院开始形成的时候，几乎无人熟悉罗马法，第一批普通 法法官工作时所用的材料乃是日尔曼法的素材。(注：庞德：《普通法的精神》，唐前 宏等译，夏登骏校，法律出版社2001年版，页11。)孟罗·斯密也指出，研究英国法律 史，古日尔曼法尤为重要。(注：斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大 学出版社1999年版，页10。)这样看，普通法的除魅，在其早期也可说是对日尔曼法的 除魅。
日尔曼法的早期亦深深嵌在巫术魔法之中。伯尔曼说，早期日尔曼法，具备“依靠神 明裁判、共誓涤罪裁判和决斗裁判的‘魔术般的——机械的’证明方式”的特点，(注 ：伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，页92，此 书下同。)而且含有“戏剧化”和“诗歌化”的特征。当基督教逐步取代粗糙而惨淡的 古日尔曼宗教，基于二者对超自然力量的信仰，基督教依然支持过日尔曼法中的神明裁 判。只是当教会把它的重点转移到那个鼓励人类效仿自己的超验的上帝时，神明裁判等 等才让位给了通过询问证人寻找事实的一种“理性的”程序。(注：伯尔曼：《法律与 革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，页245，此书下同。)
12世纪是普通法历史上除魅突变的世纪。在这个世纪，社会上掀起对神明裁判的批判 。“此时，神判被看作是考验神明的魔鬼之道。由于在第四次拉特拉诺公会会议上神判 被废除，陪审制度开始倍受重视。这或多或少可以说是整个欧洲的共同现象，但在英国 ，陪审制度得到了具有效的利用。”(注：大木雅夫：《比较法》，范愉译，朱景文校 ，法律出版社1999年版，页245。)在普通法的除魅中，陪审制度的确是其中的重要环节 ，密尔松也曾指出：“理性裁判取代神明裁判是一个漫长复杂的过程。陪审团最初是作 为一种新的严酷考验裁判形式加以利用的，而且，它也同样只是做出概括性的结论。当 然，它是在考虑事实的细节之后才做出这样的结论的。……一般而言，最少可以说，当 时的律师们了解争议的问题是什么，但他们只能逐渐地以间接的方式提出个别的事实问 题以供讨论，并经过讨论形成法律规则。”在陪审制度之外，另一个普通法形成中的重 要环节是令状制度。令状这种肇自盎格鲁萨克逊时代的法律文书，它的严格适用和逐步 完善，促成英国法中具备注重诉讼的格式和程序的特点，“以至在18世纪时，形成了纯 粹的形式主义的法律观点”(注：密尔松：《普通法的历史基础》，页27。)密尔松甚至 认为令状是普通法的基本渊源。(注：密尔松：《普通法的历史基础》，页27。)此外， 英国的法学教育颇为特别。就像人们常说而被达维德概括的：“英国的法学家从来不是 大学培养的”。(注：《当代主要法律体系》，页319。)牛津大学和剑桥大学两所名校 到了18世纪末才正式开设了英国法的教程。法学家只有在实践中才能领略、体会以及学 得到诉讼的程序和法律。更需要指出的是，英国的法学家中大量的是实践中的法官而不 是大学教授。法官在英国司法中位置显要，社会地位卓著，他们凭借其法律知识及对诉 讼程序的把握，主导了法律的发展。
就上述简短论述来说，普通法已经迥异于罗马法及其法系。对这一从实践中发展而来 的西方法律，韦伯颇有微词。韦伯批评陪审员制度，指出，司法在迎合作为法律门外汉 们的陪审员们，因为法的形式主义会一再伤害他们的感情；而为了迎合陪审员们作为非 特权阶层的阶级直觉，司法又会倾向于实质的公正。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷 )，林荣远译，商务印书馆1998年版，页212—313，此书下同。)韦伯批评说，英国的法 在最大程度上是一种“经验的”艺术，同时，司法的原始的“魅力的”性质依然明显地 保存着，法官的个人权威过于突出，英国的法律还不配称为“科学”，他的理性化程度 比欧洲大陆小得多，而且理性方式有别。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远 译，商务印书馆1998年版，页210—211，此书下同。)韦伯的批评不免言重。相较而言 ，也许李猛先生的评论反而更公允些——他说，普通法的理性“不是通过封闭的逻辑形 式体系建立的，而是通过开放的法律技术完成的，这就是柯克所谓的‘技艺理性’。这 种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是一种‘逐渐的，推理性的’ ，是一种‘推理过程’，而非‘唯理化’过程。其核心是法庭论辩时控辩双方在相互争 执时为自己的论述提供依据的修辞学意义上的理性，而非逻辑学意义上的理性。”(注 ：李猛：《除魔的世界和禁欲者的守护神》，北大法律信息网www.chinalawinfo.com.)
七、中华法的除魅
李泽厚先生新近提出“巫史传统”的观点，指出，“巫君合一”乃是中国上古思想史 的最大秘密。“‘巫’的基本特质通由‘巫君合一’、‘政教合一’途径，直接理性化 而成为中国思想大传统的根本特色。巫的特质在中国大传统中，以理性化的形式坚固保 存、延续下来，成为理解中国思想和文化的钥匙所在。”(注：李泽厚：《己卯五说》 ，中国电影出版社，1999年版。李先生的这个对他自己来说的总结性的观点(《己卯五 说》中说：“巫史传统”一词是对他的“实用理性”、“乐感文化”、“情感本体”等 等概念的一个统摄)，我认为是受到了韦伯的宗教社会学尤其是韦伯的中国宗教理论的 启发，页40。)包括在大传统中的中国的法律，自然也可被这个钥匙解开。
对中国法律，可模糊分作两部分，第一部分是在广义的“规则”的意义之上，在这个 意义上，法和礼难以明确界限。(注：梁治平先生命名中国的传统法律为“礼法”，而 把中国传统法律文化称为“礼法文化”。梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》第九章， 中国政法大学出版社1997年版。)第二部分为严格意义之法律与司法，轴心时代的法家 所倡导的法律及后世之律令格式即为此种。
就第一部分来说，我们正可适用李泽厚先生的“巫史传统”理论。李泽厚说，上古时 代巫术礼仪盛行，巫君合一，周公的“制礼作乐”是这个巫术理性化的转折点。经过周 公制礼作乐，在“德”的意义上，原始巫君所具有的与神明沟通的内在力量、神秘魔力 转化而为对内在要求的道德、品质、操守，而又同时仍具有自我牺牲和惩罚的魔法般的 神秘色彩；在“礼”的意义上，巫术礼仪转变为对有关重要行为、活动、语言等一整套 的细密规范，但这种规范具有来自于巫术的超道德的神圣性、仪式性、禁欲性。李泽厚 指出，后世所建立的作为人间关系的礼仪，具有神圣性质，正本于此。(注：李泽厚， 《己卯五说》，中国电影出版社，1999年版。李先生的这个对他自己来说的总结性的观 点(《己卯五说》中说：“巫史传统”一词是对他的“实用理性”、“乐感文化”、“ 情感本体”等等概念的一个统摄)，我认为是受到了韦伯的宗教社会学尤其是韦伯的中 国宗教理论的启发，页33—60。)
就第二部分来说，既与前述第一部分有相通处，又有其特别性。许慎解释“法”字时 说：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以不直者去之，从去。”(注：许慎著： 《说文解字》，中华书局，1964年版，页202，此书下同。)又解“廌”说：“廌，解 廌兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直。”(注：许慎著：《说文解字》，中华书 局，1964年版，页202页，此书下同。)这是关于中国古法和神巫关系的著名而又权威的 证明。(注：武树臣先生等所著《中国传统法律文化》一书专辟“廌：一个古老图腾的 始末”一节以释此事。《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版，页124。) 但是，中国古代法的理性化历史又的确是早熟的。按照郭锦先生的分析，西周时代的诉 讼程序已经是以理性为主导的，在原告投诉、被告接受或否认对他的指控、官员进行事 实调查，以及仲裁人定案、裁决等行为上，所有参与诉讼的人在行动之前都不曾接受过 祖先鬼神之帮助。西周诉讼的宗教色彩则体现在：(1)诉讼中所用“告”字，承接了殷 商时期这个字的宗教意味，意为“祷告”、“祈求”；(2)诉讼中的“誓”，诉讼的参 与人达成协议，立下誓言，并将此誓言铸之于鼎，“铸器者所期待的不仅是祖先神的佑 助，而且也期待着其对某一行动的认可。”(注：郭锦：“法律与宗教：略论中国早期 法律之性质及其法律观念”，载于《美国学者论中国法律传统》，高道蕴等编，中国政 法大学出版社，1994年版，页84—110。)西周以降，中国法律经过了两个大的转变，一 个是法律的法家化，即李悝《法经》一系及商韩重法一派随着秦王朝的统一而把它的影 响推广到全国；另一个是法家法律的儒家化，在汉承秦制建立法制以后，由汉到隋唐的 这段时间内，又逐步把儒家经义贯彻到法典之中。笼统地说，秦汉以来，中国法律可说 是“儒法互用”，(注：关于儒法，历来强调的是二者的水火不容之处，但实际上，我 们能注意到，就像陈寅恪先生指出的，李斯和韩非都是荀子的弟子，按二人理论建立的 秦王朝，未必不是儒家的一种理想。李泽厚先生赞同这个观点。参陈寅恪：《冯友兰< 中国哲学史>(下册)审查报告》，载于《陈寅恪学术文化随笔》，刘桂生等编，中国青 年出版社，1996年版，页16；《己卯五说》，页71—97。值得注意的一点是，儒法两家 的宗教鬼神观念都极淡薄。)但不论儒还是法，二者都强调的是人和君主的力量而不是 神权，在法律上，所受巫术和宗教的影响甚为少见。在中国，发生作用的观念不是鬼神 ，而是天道观念，韦伯也曾指出：在中国“人们的终极感觉已经不是超凡的造物主神， 而是一位超神的、非人格的、始终如一的、永恒的存在。”
但并不是中国理性化的年代久远就意味着它能实现形式理性，对此，韦伯从两方面进 行了论证：一方面，中国社会尽管受神权政治的影响较小，但受世袭家长制影响却很大 ，对这个有伦理倾向的世袭制来说，它追求的并非形式的法律，而是实质的公正；另一 方面，在这个家长制的司法中，缺乏专门的法律培训，也没有西方式的律师，为家庭、 宗族和村庄提供礼仪和法律事务咨询的，只是接受了儒家传统教育的儒士。(注：韦伯 ：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页148，此书下同；韦伯 著：《儒教与道教》，王荣芬译，商务印书馆1999年版，页154—158，198—200。)
按照韦伯的看法，数千年的历史中，中国法律和司法一直未能发展出形式的法律逻辑 ，而一直徘徊在实质理性之中。
八、并非结语：韦伯的睿智与悲情
以上，我们简略地沿着韦伯的思路回顾了法律和司法的理性化过程。我们看到，数千 年来人类的法律史，正可以“除魅”一词概括之。依照梅因的那句“匹夫而为百代师， 一言而为百世法”(注：这是何兆武教授引用苏轼评韩愈句对梅因名言的评价。何兆武 ：《历史理性批判散论》，湖北教育出版社1991年版。页83。)的不朽名句，我们可以 说，“迄今为止，一部法律和司法的历史，就是一部除魅的历史。”尽管除魅的过程反 反复复——例如罗马法在罗马帝国衰亡后的命运，但是，除魅总的来看是一个进步性的 普遍史，除魅的过程是一个伟大的过程。近代以来，资本主义和法律形成一种互动：一 方面，资本主义需要和追求法的形式理性，关心法的程序，要求法律像一部机器一样可 以进行计算，在这里，“礼仪的—宗教的和魔法的观点不许发挥任何作用”。(注：韦 伯：《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1998年版，页723，此书下同。)另 一方面，这种可计算、可预测的法律又为资本主义的发展提供了制度基础。到20世纪和 21世纪的现代社会，随着西方世界的军事和经济扩张的胜利，它的法律制度也移植到了 世界各地，各地的法律普遍经历了西方化、“被西方化”以及“反西方的西方化”(注 ：余英时：《现代儒学论》，上海人民出版社1998年版。页3。)的过程。罗马法范式的 形式理性和普通法范式的技艺理性冲破了各地法律的实质理性，主导了世界的法律。而 且，它们更随着经济的发展而越来越精细化。韦伯想象，现代资本主义，会出现在这样 的地方：它有理性的法律，那里的地方法官是一台法律条文的自动机器，人们从上面输 入诉讼文书和费用，它会从下面输出判决和理由。(注：韦伯：《经济与社会》(下卷) ，林荣远译，商务印书馆1998年版，页739，此书下同。)
对世界的除魅，概括起来，韦伯有三层态度，第一层是发现和解释，在这一层里，韦 伯以其睿智发现和概括了这个过程；第二层是肯定其进步性，反映在法律领域，从韦伯 对罗马法形式理性的赞赏就可看出；第三层则是一种“客观性的悲情”，韦伯说，“我 们面对的，不是花团锦簇的夏日，而是冰冻冷酷的冬夜。”(注：转引自《中国当代文 化意识》，页309。)当世界理性化到成为机器，这除魅的极端同样使韦伯感到悲观。诗 人里尔克如是礼赞韦伯：“这是/每当一个时代将要终结/而再度总括其价值时/经常出 现的人/这时，一个男子站了起来/拥抱着时代的重荷/投向内心的深处/在他之前的人们 /都在世俗的悲喜中沉浮/但，他只觉得——/人生的沉重/并将所有当作一个‘物体’来 拥有/超越其意志的，只是神/于是，他爱神——/以一颗凝视超绝之雄心”。(注：金子 荣一：“韦伯赞礼”，转引自《韦伯的比较社会学》卷首，李永炽译，水牛出版社，未 标出出版年份。)爱神的韦伯，在理智之外，如何不对经自己的睿智而发现的除魅过程 有别样的悲情?
对除魅后的法律和司法来说，它难道真的就只会是和只能是一部毫无人类的神圣感和 神圣权威、正义感和敬畏之心的机器了吗?它真的就能成为一部机器吗?
在本文要论述的主题——“法律史为除魅史”就此告一段落时，我愿提出一个反“除 魅”的问题，这就是，理性化的法律是否完全排斥神圣和神圣感，纯粹技术化的司法， 是否必然胜过以神圣感为依托的司法?如果二者并不排斥，那么，对除魅后的法律来说 ，“复魅”也许是值得考虑的一条路径。通过复魅，神圣权威、神圣感与高度形式理性 的法律实现联结——我们能见到的“连锁反应”将可能是——法律人以敬畏之心对待法 律，公民以信赖之心对待法律和法律人。