论职业乞讨行为的制裁，本文主要内容关键词为：职业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题意识
我国在取消乞讨人员收容遣送制度之后，对乞讨行为一度采取了自由放任的态度，但新的问题随之产生，这突出表现在一种新的“职业”应运而生：其“从业者”并不身处困境之中，也不愿自食其力，却宁可以乞讨之手段牟利，在他们看似凄凉的外表下则隐藏着一颗贪婪的心——这些人就是我们俗称的“职业乞讨者”。而大量涌现的职业乞讨者所带来的一系列社会治安、城市管理、公共道德问题，不禁让我们反思：过度的自由会带来什么？
虽然，近年来对于制裁职业乞讨行为的呼声甚高，立法也将“侵犯型乞讨”(Aggressive panhandling)①和“利用他人乞讨”②纳入违法之列，但事实上多数的职业乞讨并未得到有效的制裁。而笔者认为，这种局面的产生至少部分地缘于下面两个非常棘手的问题：(1)我们基于什么理由制裁职业乞讨行为？亦即实质违法性问题；(2)我们如何制裁职业乞讨行为？亦即制裁合理性问题。而本文将着眼于这两个问题，在批判既有观点的基础上，尝试对它们做出合理之解答。
二、道德的法律强制：可以制裁“懒惰”者吗？
让我们回到开端，去思考这样一个问题：为什么会出现职业乞讨者？对此，著名的哲学家洛克在他向英国政府提交的《济贫法》(The Poor Law)一文中给出了如下回答：
济贫者的增加必然有着其他的原因，而这无非是道德的懒散和行为的腐化；如果说在一侧美德永远与劳动者相伴，那么在另一头堕落则永远与懒惰为伍。③
这里的“济贫者”(The Poor)按洛克自己的说法就是指那些有劳动能力维持生存却外出乞讨的职业乞讨者。④洛克在此指出这些人之所以宁愿不劳而获，以骗取他人同情为“活”，实际上是由于其人性中的“懒惰”(Idleness)和“贪婪”。而他将矛头对准这些“懒惰”者，提出应当将他们送进“矫正院”(The House of Correction)等地强制劳动，以此“纠正”他们“懒惰”和“贪婪”之恶习。事实上，英国1697年的《济贫法》(The Poor Law)也的确采纳了这些观点，对职业乞讨行为进行了残酷的制裁。⑤
洛克的观点实际上可以概括为：可基于“懒惰”的恶习对职业乞讨进行制裁。现在我们有必要审视这种观点是否成立，而其意义则在于它将提醒我们这种观点事实上存在一个巨大的陷阱，必须予以高度的警惕。但在具体分析之前，还是有必要先认清洛克观点的本质——我们可以将他的观点视为一个结论，且认同职业乞讨行为是一种“懒惰”的行为(小前提)，那么我们将会发现其三段论的逻辑指向了一个重要的大前提：
a.大前提：懒惰的行为可以制裁。
b.小前提：职业乞讨是一种懒惰的行为。
c.结论：可以制裁职业乞讨行为。
我们发现，洛克的结论是建立在可以对“懒惰”行为进行制裁这一大前提之上，而如果我们能够说明这一大前提本身存在问题，那么也就否定了其观点的合理性。事实上，这一命题关涉着一个更为重要、且被长期争论的话题，或者说洛克的观点就是这一问题的具体个例：我们是否可以基于法律对那些在道德上被否定评价的行为进行制裁？亦即道德的法律强制执行问题。而对此问题，密尔⑥和哈特⑦都基于“伤害原则”(Harm Principal)做过精彩的分析。在此，我们并不想简单地复述他们的观点，而是将以刑法本身的三项基本原则，即罪刑法定、罪责相适应和平等原则作为视角(这些原则事实上也是法治的基本原则)，来审视这一命题的问题。而我们将会发现这一(类)观点与刑法(法治)的基本原则相悖：
从刑法的罪刑法定原则出发，对这一原则最为经典的表述亦即“法无明文规定即无罪”，其要求刑法对所规定的犯罪及法律后果必须具有“确定性”。但事实上，包括“懒惰”在内的道德语言，其本身包含了描述性和评价性两个面向，我们在此并不打算去细致地探讨道德语言的类型以及其复杂的内部关系，⑧仅是想指出以“懒惰”为理由的制裁并不能满足法律语境内对“确定性”的要求：就“懒惰”这一道德概念来说，虽然我们大致可以给这一概念确定一个描述性的定义，但仅仅依靠这一描述性内容却无法完全确定“懒惰”的外延——对此，我们只要简单地回想一下即会发现随着评价对象不断增加，人们将会不断地在新的描述性意义上使用“懒惰”一词，而如果我们再将社会的不断发展这一因素考虑进来，那么将会更加明显地表现出其不确定性。⑨当然，我们并不能否认存在一些大家都认同的“懒惰”情形，或者说相对其外延边界的模糊不清，存在一个相对稳定的核心区域。但问题在于，这些普遍认同的情形是在特定的社会群体中形成、并为多数人所“承认”。但与之不同的是，法律场景中的“承认”往往并非是由多数人决定，而是由执法者或者法官一人(或少数)定夺。此时的判断无疑将会受个人价值观念的影响，如再考虑到几乎每个人都存在“懒惰”的行为或情形，那么我们就可以说其实质上赋予了执法者或者法官一个非常宽泛的自由裁量权，而由此将可能产生一系列违背“确定性”要求的扩大刑罚范围，乃至进行溯及既往刑罚的可怕后果。
其次，刑法的罪责相适应原则强调对犯罪的刑罚应当与其客观危害性、损害以及主观过错相适应。如果认为可以基于“懒惰”处以制裁，那么接下来我们可以质疑另一个问题：采取制裁的手段是否“适宜”？而这可以从行为的客观危害性和损害、主观过错加以评判。回到“懒惰”的问题上，我们会发现至少在对待职业乞讨行为的情景上，洛克提出的制裁采取了严重限制人身自由的刑罚，而事实上，历史上的“矫正院”也由此得名“穷人的巴士底狱”。⑩如果我们再从“适宜”的两个方面来评判这种刑罚，即可以发现“罪与罚”的天平无疑是不平衡的：从客观方面来说，“懒惰”所造成的社会危害性是什么？可以说这种道德上的恶性本身并没有侵犯到他人的客观利益，如果硬要说存在，那就是给他人主观道德评价上的一种反感和讨厌。但仅仅这种主观反应就可以对职业乞讨行为处以强制劳动和限制人身自由？显然，我们可以断言，主观的愤恨与客观的监禁、强迫劳动相比，两者决谈不上“适宜”。而从主观方面来说，对于这些道德上的恶习也不需要采取如此侵犯个人基本权利的方法。事实上，正如哈特所说：“道德谴责之表达的正常方式是通过言语来表达的……如果谴责真的必要，那为何人们所做一种公开的严肃谴责不能成为表达这种情感的最‘适当’或‘断然’的方式呢？为什么谴责非得采用惩罚这种形式的手段？”(11)
当然，我们以上批判的是“可以基于懒惰进行制裁”，而如果有人反问说我们仅仅将这一命题适用于职业乞讨的情况下，那又是否可行？对此，我们可以进一步说，这种制裁将会违反另一个重要的刑法原则，即刑法平等原则：如果职业乞讨的“懒惰”是指不愿自食其力，宁可不劳而获。那么我们即会发现这个命题其并没有平等的处理其他“懒惰”的情况，我们可以轻易地举出一个例子来说明——现今社会出现大量依靠父母生活不愿工作的“啃老族”，这些人看上去与职业乞讨一样都是“懒惰者”，那么我们是否也可以处罚这些人？如果不处理这些懒惰者，那么就违背了法律面前人人平等这一原则。如果坚持仅仅处理职业乞讨的话，那么就说明对职业乞讨的制裁实际上除了“懒惰”这一理由外，还蕴涵了其他潜在的理由(12)——而这也进一步地反映出这一观点与罪刑法定原则中的“确定性”要求之间存在紧张关系。
据此，我们发现基于“懒惰”对职业乞讨行为进行制裁的观点存在问题，其无疑与刑法的基本原则，乃至法治的观念相悖。事实上，英国最终在1948年的《国民救济法》(National Assistance Act 1948)彻底废除了“矫正”制度。(13)而我们现在要对职业乞讨行为进行制裁，就必须重新探讨其实质违法性问题。
三、实质违法性问题：
我们为什么能制裁职业乞讨？
实质违法性探讨为什么我们可以制裁一项行为这一重要问题，而在当今的刑法理论中，法益说占据了通说之地位，其强调犯罪之所以为犯罪，是因为它“是一种特别危险的侵犯法益的不法行为”。(14)因此，如果我们要去探讨职业乞讨行为的制裁问题，就必须回答它侵犯了哪些法益？当然，我们强调客观上的法益，并不是要完全排斥对行为人主观方面的考察，毋宁说是要求在判断一项行为是否违法时，应当着眼于整个行为从主观动机、目的直至其客观展现的外在方面，而刑罚只能处罚那些主观动机对于法益的侵犯存在一定的过错，且客观上损害了(或无疑将会损害)受保护法益之行为。换言之，我们要探讨职业乞讨行为的实质违法性问题，就不应当(如洛克)仅关注其主观动机和目的，还必须前进一步，将视线转向这一行为对法益可能造成的侵害。
那么让我们从行为的主观“动机”开始分析。动机是行为最初的萌芽，不可否认的是，较之于那些迫于“客观”上的困境的乞讨者，职业乞讨行为的动机并不相同——其正是源于主观上的“懒惰”和“贪婪”。这种动机也进一步决定了职业乞讨行为的主观的“目的”，即为了满足其贪欲而通过乞讨获得他人的财物，以实现不劳而获。而在从动机到目的的这一过程中，我们发现对于职业乞讨者来说，乞讨作为一种谋财手段是其主观上意欲所为的。换言之，在法律语境中我们可以说其对获取他人财物呈现出一种“故意”的心态。
由内到外，在主观目的驱使下，职业乞讨者希望通过乞讨获取他人的施舍。而较之于主观目的的单一性，其客观的行为表现则呈现出多样性，我们似乎很难直接界定其究竟侵犯了什么法益。但通过分析可以发现，看似复杂的职业乞讨行为其表现形式实际上可以归结为两类，且这两类职业乞讨行为本质上存在很大的差异：
第一类即是不加修饰的直接索要施舍，可以说这类乞讨“技术含量较低”，因为多数民众可以判断出其属于职业乞讨者。而在这种情况下，民众的认识是自由的，是否进一步给予施舍是在其意志自由的情况下作出的抉择。因此，可以说在这样的情况下，职业乞讨行为并没有侵害什么法益，自然就不能予以制裁。当然，不予以制裁并不等同于就不能在道德和舆论层面进行谴责，而通过各种形式的道德评价已经能够告诉民众，这种行为是错误的。
第二类则通过采取各种伪装、欺骗等手段来营造一种身处困境的假象，以此骗取他人的同情。事实上，由于第一类直接索要施舍往往会遭到拒绝，职业乞讨者通常会采取各种伪装和欺骗的手法，骗取他人的同情，以此获得更多的施舍。因此，可以说第二类往往是职业乞讨行为主要的表现形式。然而进一步分析我们将会发现，这种职业乞讨行为实际上是使施舍者陷入一种错误的认识：我身处“危难困苦”，需要你们的帮助。而当人们相信了他们的言语，并进一步给予了他们施舍，其本质上是陷入错误认识之后，在意志不自由的情况下作出了财产处分。至此，我们根据以上的分析，可以将第二类“职业乞讨行为”概括如下：
(1)在主观上，职业乞讨行为以获取他人财物为目的，属于一种“故意”。(2)在客观方面，职业乞讨者通过虚构事实或者隐瞒真相的手法，使人们误认为其身处“危难困苦”，以骗取得他人的施舍。(3)在客体上，职业乞讨行为的对象是他人的财物。
如果我们再将这些构成要件与《刑法》诈骗罪的行为要件进行比对，可以发现两者除了在客观方面存在数量上的差异外(诈骗罪要求金额在二千元以上)，实质上并无区别。据此，我们可以说，那些通过虚构事实或者隐瞒真相的职业乞讨行为(第二类)本质上就是一种诈骗行为，亦即诈骗型乞讨行为，而对这类侵犯了他人财产权的行为无疑可以予以制裁。
四、制裁合理性问题：我们如何制裁？
我们已经从职业乞讨行为中分厘出了可予以制裁的诈骗型乞讨行为，而事实上在比较法上也确实存在先例，如《意大利刑法典》第671条第2款规定，“假装残疾或有病而行乞者，处以1个月至6个月拘役”。(15)就我国而言，虽然没有专门的立法对诈骗型乞讨行为进行制裁，但由于其本质上是一种诈骗行为，因此也能够基于现行的相关法规进行制裁：(1)依据《刑法》第266条诈骗罪之规定，可对构成“诈骗罪”的处以刑罚；(2)依据《治安管理处罚法》第49条对尚不构成犯罪的“诈骗”行为可处以治安处罚。以上两种制裁的区分主要在于客观的金额上，即2000元以上依据刑法处罚，而以下则由治安管理处罚。但问题是如果据此进行制裁合理吗？考虑到多数职业乞讨行为金额普遍较小并难以统计，因此多受治安处罚规制。然而问题在于《治安管理处罚法》对诈骗行为采取15日(即以下)拘留和罚款，显然对那些职业乞讨人员采取这样的处罚其实效性值得怀疑，我们甚至可以说这些处罚并不能杜绝其再次进行诈骗型乞讨。而这种断言也是有事实依据的——英国在1982年《刑事执行法》(Criminal
Justice Act 1982)第70条规定，政府可以对乞讨者进行罚款，但收效甚微，(16)反而采取这种“以毒攻毒”的手法进一步刺激了职业乞讨者进行乞讨诈骗以弥补损失，最终导致了恶性循环。而回想职业乞讨的根源，其“懒惰”和“贪婪”的本性如果得不到“矫正”(Correction)，要想有效地预防其再次外出乞讨诈骗无疑是不可能的。事实上，人们已经认识到传统的以监禁刑为代表的刑罚在“矫正”违法者人格中存在局限性，在此背景下，强调个性化模式(17)的“社区矫正”(Community Correction)则被认为是一种更为合理的“矫正”手段。
“社区矫正”被定义为“整合社会资源和力量对罪犯进行教育改造，使其尽快融入社会，从而降低重新犯罪率，促进社会长期稳定与和谐发展的一种非监禁刑罚执行活动”，(18)而通过这一定义，我们可以将其目的概括为：(1)回归社会；(2)预防犯罪。那么现在的问题就是：诈骗型乞讨行为是否适宜纳入社区矫正？换言之，其较之简单地采取监禁和罚金的处罚方式，能否更好地“矫正”诈骗型乞讨行为？现在我们从它的两个目的出发，分析一下其优势：
首先，就回归社会而言，“社区矫正”较之传统监禁刑的突出特点在于直接将犯罪人员置于社会环境中进行矫正，并采取多种矫正方法和多方监督帮教，促进矫正者重新融入社会。对于职业乞讨者来说，我们已经认识到其之所以进行诈骗缘于其德性上的“懒惰”和“贪婪”。“社区矫正”一方面可以采取要求参加公益服务的方法，促使被矫正人在劳动中重新认识自我；另一方面，还可以提供通过思想教育和心理辅导，促进职业乞讨者放弃自身错误之想法，矫正其不劳而获的恶习。而这些“矫正”方法的开展，是在强调不割断犯罪人与家庭和社会的联系中进行，其可以充分利用家庭关系感化职业乞讨者(在此意义上，最好是送返原籍矫正)，且社区和矫正机关可以在利用各种资源进行矫正的同时，为其提供各种就业培训和信息，彻底改变其乞讨为生的模式，树立自食其力的信念，以此更好地融入社会。
其次，从预防犯罪而言，职业乞讨者虽然主要通过骗取他人同情牟利，但这些人员由于长期处在流浪状态，加之缺乏稳定的收入来源，其存在很大的潜在犯罪可能性。而在犯罪学上，著名的“破窗理论”(Broken Windows)就认为，大量流浪乞讨人员不仅本身可能制造各种犯罪，更重要的是，这些不加规制的行为造成的混乱局面，将会给人如“在建筑物上一扇破碎的窗户也许预示着这里无人照料进而导致更多的恣意破坏和损伤，因此被忽略的混乱行为也可能传递了无人关注因而导致侵犯性犯罪和危险的攻击行为的增加”。(19)如[果仅仅简单地采取拘留的治安处罚方式，并不能解决这些潜在的问题。而通过送返原籍地进行“社区矫正”的办法，一方面可以有效地预防这些职业乞讨者在外进行潜在的犯罪，以及其他的治安问题，且如果“破窗理论”本身在宏观上是正确的，那么对于其他犯罪来说，采取“社区矫正”也能起到相应的预防效应。
从以上两点分析，我们可以发现“社区矫正”较之简单的拘留和罚金方法更加专注于对违法者人格的改造，这无疑能够更为有效地“纠正”职业乞讨者主观上的恶习，同时，“社区矫正”的开展还可以有效地预防其潜在的各种犯罪。事实上，在社区矫正发达的美欧等国家，同样存在将职业乞讨纳入“社区矫正”的思路：其最为典型的当属英国，从早期采取“矫正院”制度严重限制人身自由，(20)到1982年《刑事执行法》第70条改为采取“罚金”制度存在的实效性问题，英国内政部(Home Office)最终在2003年的《全国警察(留底犯罪)记录规则》(21)[the National Police Records(Recordable offences)Regulations]中，决定对乞讨行为的处罚也进行相应的“记录”。虽然在内政部2003年的报告中，对此举的解释仅是帮助“追踪发现”那些“执意的乞讨者”(Persistence Beggars)，但该报告同时也明确提出探究将那些多次记录者纳入“社区矫正”之可行性(22)。而美国则在此问题上走在了前面——早在1993年第一个“社区法院”(Community Court)建立后，依据美国各地制定对乞讨行为规制的规章，“社区法院”对乞讨行为普遍采取了“社区服务”等手段进行“矫正”。(23)再回到我国，虽然“社区矫正”较之传统惩戒模式的“矫正”优势已经得到了普遍的认同，但由于现今的“社区矫正”带有试点性质，在范围上仅仅限定在刑法的五类情况，(24)并未将与国外“轻罪”相对应的治安处罚纳入其中。而在将来正式制定的《社区矫正法》中，扩展其适用范围已经获得了学界广泛的认同。事实上，我国在2010年已经将传统治安处罚范围内的戒毒纳入了“社区矫正”的范畴，这也可视为突破了其范围上的限制。据此，我们可以说，将“诈骗型乞讨行为”囊括进“社区矫正”进行制裁无疑具有合理性和可行性。
综上所述，针对开文提出的制裁职业乞讨的两个问题，我们可以给出如下回答，皆希望这些分析能够为将来立法提供有益之参考：(1)就实质违法性问题而言，我们不能简单地基于“懒惰”的理由就对职业乞讨行为进行制裁，但通过进一步分析，对于那些采取虚构事实或者隐瞒真相的诈骗型乞讨行为，则可以依法予以制裁。(2)对于制裁合理性问题而言，较之处理其他诈骗行为，诈骗型乞讨行为应当特殊问题特殊对待，而采取“社区矫正”进行“纠正”(制裁)实为一种更好的选择。
注释：
①我国在2005年颁布的《治安管理处罚法》第41条第2款规定“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的”可以予以处罚。
②对于“利用他人乞讨”的行为，我国《治安管理处罚法》和《刑法》都有规定，前者第41条第1款禁止“胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的”行为。而2005年，我国《刑法》第六修正案在第262条增加了“组织残疾人、儿童乞讨罪”，该罪禁止以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨。
③Locke,J."Report to the Board of Trade to the Lords Justices 1697,Respecting the Relief and Unemployment of the Poor." Reprinted as "An Essay on the Poor Law" In Locke:Political Essays,ed.Mark Goldie,Cambridge University Press,Cambridge,p184(1999).
④洛克实际上区分了三类乞讨者，第一、二类是那些无能力劳动和有一点劳动能力但不足以为生的人，这实际上就是我们所说的以求生为目的的乞讨者。第三类即是那些有能力维持生计的乞讨者，亦即职业乞讨者。洛克也使用了“懒惰的流浪汉”(Idle vagabonds)，其实际上就是我们指称的职业乞讨者。
⑤See Paul Slack,The English poor law,1531-1782,Cambridge University Press,Cambridge,p33(1995).
⑥[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2005年版，第10-11页。
⑦(11)[英]H·L·A·哈特：《法律、自由和道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第43-47、65页。
⑧事实上，我们可以将道德概念分为三类：即“清描述性概念”(Thin Descriptive Concepts)，“清评价性概念”(Thin Evaluative Concepts)和“浊评价性概念”(Thick Evaluative Concepts)，前两者分别指称那些单纯描述或者评价的概念，而第三者兼具有这两种内容，“懒惰”即属于此类。
⑨[英]理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，万俊仁译，商务出版社1999年版，第113-114页。
⑩《马克思恩格斯全集》第5卷，人民出版社1958年版，第332页。
(12)我们可以大胆猜想一下这些无法直述的理由究竟是什么，在此无非就是两种——要么是基于乞讨者低贱的身份，要么就是基于人们对他们的憎恶和讨厌。如果是前者，那么这无疑违反了平等权之规定，在基于身份进行不平等立法。而如果是后者，我们显然也不能仅仅凭借憎恶或讨厌这些情感因素就进行制裁。
(13)有关英国济贫法和矫正院的历史，可以参见：William P.Quigley,five hundred years of English poor law,1349-1834:regulating the working and nonworking poor,30 Akron L.Rev.73 (1996).
(14)[德]冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第8页。
(15)此外丹麦《刑法典》第197条、《韩国刑法典》第23条、喀麦隆《刑法典》第246条第3款和第4款也做了类似之规定。
(16)Sarah Johnsen & Suzanne Fitzpatrick,The Use of Enforcement to Combat Begging and Street Drinking in England:A High Risk Strategy? European Journal of Homelessness,Vol.2,p194-197(2008).
(17)参见[英]皮特·雷诺、莫里斯·范斯顿：《解读社区刑罚——缓刑、政策和社会变化》，刘强、王贵芳译，中国人民公安大学出版社2009年版，第49页。
(18)参见2005年《关于扩大社区矫正试点范围的通知》，第一部分：《进一步提高对扩大社区矫正试点工作重要意义的认识》，司发[2005]3号。
(19)See Kelling,Acquiring a Taste for Order:The Community and Police,33 CRIME & DELINQUENCY.p93(1987).
(20)事实上，原先对此进行规定的1824年《流浪法》(Vagrancy Law)至今仍然有效，其仅仅是取消“矫正院”规制，改而采取“罚金”的制裁方式。
(21)See the National Police Records (Recordable offences )(Amendment) Regulations 2003.
(22)See Respect and Responsibility-Taking a Stand Against Anti-social Behaviour(2003),Home Office.
(23)See Gregory Toomey,COMMUNITY COURTS 101:A QUICK SURVEY COURSE,42 Idaho L.Rev.383,p397-402(2006).
(24)这五种情况是：(1)管制；(2)缓刑；(3)被暂予监外执行的；(4)假释；(5)在社会上服刑的被剥夺政治权利的罪犯(参见2003年《关于开展社区矫正试点工作的通知》，司发[2003]12号)。