目前遗传资源和传统知识法律保护机制国际探索的成就与不足——评CBD事先知情同意机制和FAO农民权机制，本文主要内容关键词为：机制论文,法律保护论文,成就论文,农民论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1000—5099（2006）03—0031—06
传统知识是传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。[1] 很多传统知识以及与其密切相关的药用、农业植物物种资源被视为已进入公共领域，是人类的共同遗产，任何人可以免费获取和利用。在现行知识产权机制存在缺陷的情形下，发达国家的科技专家对传统知识稍加改头换面甚至不作任何创新就可以获得专利，生物海盗现象频繁发生。生物多样性公约组织（CBD）、世界粮农组织（FAO）、世界知识产权组织（WIPO）等国际组织对遗传资源和传统知识的保护进行了广泛的探索。[2] 从目前情况来看，WIPO虽然名正言顺，并做了大量的基础性工作，但尚未取得保护制度上的突破。就制度创新而言，CBD 的影响和成就最大。其所开创的遗传资源及有关传统知识利用事先知情同意制度代表了目前国际范围内传统知识保护的最高水平。该制度不仅得到国际社会的广泛认同，而且已经为许多发展中国家国内法所采纳，从而在有关国家得到了实在法的保护。 除CBD以外，FAO的农民权机制对粮农植物遗传资源及有关传统知识的保护也产生了一定的积极效果。但上述两种遗传资源和传统知识保护机制均存在程度不同的缺陷和不足。本文试对上述两种遗传资源和传统知识保护机制作一简评，以把传统知识保护机制的讨论引向深入。
一、事先知情同意保护机制
事先知情同意保护机制，是CBD 创立并由有关国家在国内立法上所认可和发展的遗传资源和传统知识保护机制的概称。依据CBD和有关国家遗传资源和传统知识保护法的规定，事先知情同意保护机制的制度组分主要有如下要点。
（1）有关国家和传统部族对遗传资源和传统知识享有主权和所有权。CBD规定了所在国家对遗传资源的主权控制。这是1962年联合国《自然资源永久主权宣言》中确立并在此后签署之《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》中重申的民族（国家）自然资源永久主权原则① 的继承和发展，是自然资源永久主权原则在遗传资源和传统知识保护问题上的运用。CBD 的这条规定已为一些国家的立法所认可。如菲律宾第247 号行政令序言规定国家对生物资源及有关传统知识享有所有权。如野生生物、植物群和动物群等及其所体现和与其有关的传统知识，均为国家所有。对它们的处置、发展和利用均受国家的监督和控制。[3] 哥斯达黎加《生物多样性法》第二条规定，所有生物遗传资源和传统知识均隶属于国家主权的控制之下，根据其情况分别归国家、私人土地主或传统部族社区所有。需要明确的是，一般来说，这里的国家所有权不能等同于私法意义上的财产所有权。国家控制权也具有相对性。实际上，对遗传资源和传统知识而言，国家只是处于一种类似于托管人的地位。国家只是代行某些所有人的职能。而传统部族则行使着较多的所有权权能。
（2）事先知情同意和许可。事先知情同意是指传统部族以外的组织和个人在获取遗传资源和传统知识、对遗传资源和传统知识进行商业化利用前，必须事先通知有关国家和传统部族，使其知晓遗传资源和传统知识商业化利用的有关情况，并获得依该国法律确定的由该国政府有关部门或传统部族的同意（一般根据传统部族习惯法来作出这种表示）。与此相联系，许可是指遗传资源和传统知识利用人在事先知情同意后取得传统知识及有关遗传资源使用许可证书，方可对该遗传资源和传统知识进行商业化开发和利用。事先知情同意和许可制度在菲律宾、秘鲁、印度等国有关法律中已有规定。如菲律宾第247号行政令规定，在对遗传资源和传统知识开发利用时，传统部族对这种开发有事先知情权和同意权。菲律宾《原住民权利法》第35条规定，经过有关社区依据其习惯法事先知情同意后，方被允许获取有关传统知识和有关遗传资源。秘鲁《原住民集体知识保护条例》也规定，为科学研究、商业或者工业利用的目的，需要接近和获得遗传资源和传统知识的组织或个人，应获得遗传资源和传统知识持有人的事先知情同意。该组织或个人还需要获得一个非排他的许可证。印度《生物多样性法》第6条规定， 任何人想对基于从印度获得的生物遗传资源和传统知识的研究成果获得知识产权，必须事先获得印度生物多样性国家管理局的许可②。
（3）利益分享。利益分享是指非传统部族的组织和个人在对遗传资源和传统知识进行商业化利用时，传统部族有权参与利益分享。传统部族参与遗传资源商业化利用过程中的利益分享是CBD的宗旨之一。 确认国家对遗传资源和传统知识的主权控制为这种利益分享创造了前提。而事先知情同意和许可机制则为利益分享提供了制度保障。一些国家的法律规定了利益分享权以及利益分享的具体方法和额度。如菲律宾第247号行政令规定，对传统知识及遗传资源商业化利用所得的利益， 菲律宾国家和有关传统社区有分享权。有关研发方应向政府和有关传统社区交纳使用费。秘鲁《原住民集体知识保护条例》规定，如果传统知识及其有关遗传资源被用于商业目的，则必须签署一个利益公平分享的特别许可协议。[4] 另外，获得有关遗传资源和传统知识的非排他许可证，该法人或个人需交纳遗传资源和传统知识获取费外加0.5％的将来销售所得［这些费用交给原住民发展基金（Fund for the Development of Indigenous Peoples）］。对于已处于公共领域的传统知识， 原住民仍然能与外部社会的使用者签订协议，并要求补偿，利用者应向原住民发展基金缴纳0.5％的未来产品销售额。[3]
（4）来源地证明和事先知情同意证明。来源地证明和事先知情同意证明是指专利申请人在申请与遗传资源和传统知识相关的专利时，应提交和披露遗传资源和传统知识来源地证明和传统部族事先知情同意的证明，否则可能得不到专利授权或者可能导致专利权的无效。换句话说，即在就涉及遗传资源和传统知识的发明申请专利时，把遗传资源和传统知识来源和事先知情同意证明作为获取专利的一个要件。一些国家的专利制度已采纳这条规则。如印度1999年及2002年专利法均规定了专利申请人就有关生物资源申请专利时须披露生物材料来源地，如果没有标注或错误标注则可能不能获得专利权。[2] 哥斯达黎加《生物多样性法》规定，有关人员在申请与遗传资源和传统知识利用有关的知识产权时，必须提交该国生物多样性管理委员会技术办公室发布的来源证书和传统部族事先知情同意的证明。欧共体也已明确认可涉及遗传资源和传统知识的发明专利申请中必须公开有关遗传资源和传统知识来源的规则。③ 同时，一些国家和地区专利机构在专利申请实践已运行该制度。如在法、德、美等国及欧洲专利局的500多份专利申请案中， 专利申请多标注了生物资源的来源，有的还指出了传统知识的来源[5]。
由CBD所开创的遗传资源和传统知识事先知情同意保护机制， 把遗传资源和传统知识视为有关国家和传统部族的一种物质资源，即把遗传资源和传统知识视为一种类似于有形物的“物”，因而用物权方法来保护遗传资源和传统知识的物权利益。这表现为首先认可有关国家和传统部族对遗传资源和传统知识享有主权和所有权。在此基础上，建立事先知情同意和许可机制，体现了所有人对其所有物的处分权。同时又开启了传统部族参与利益分享的门扉，使所有人的收益权有了一定的保障。为了较充分地保护有关国家和传统部族传统知识上的物权利益，防止他人谋求传统知识上的知识产权利益，事先知情同意机制还要求在涉及遗传资源和传统知识的发明专利申请中，要求申请人披露事先知情同意证明，把这种证明作为专利授权的一个条件。缺乏这个条件，可能使专利申请人得不到专利授权，或者可能导致专利无效或被撤销。CBD这种颇为精巧的制度设计，使遗传资源和传统知识作为一种“物”，其物上的物权利益得到了较为周全的保护。从目前情形来看，CBD 开创的事先知情同意保护机制代表了遗传资源和传统知识保护的最高水平。为此，遗传资源和传统知识的事先知情同意保护机制得到了WTO很多成员国的赞成。[6]
从具体制度层面上看，事先知情同意机制仍然存在许多缺陷和不足。 第一，CBD虽然确定了一个国家与公约之间的争端解决机制， 却缺乏解决具体遗传资源和传统知识争端的程序规则。[7] 这样，使遗传资源和传统知识物权利益的救济机制存在重大缺漏，从而使其物权利益得不到国际范围的足够保护。第二，就利益分享来说，传统部族所得到的资金，实际上是用来保护生物多样性的投资，而不是给传统部族以直接补偿[8]。同时，这种经济补偿和利益分享是“鼓励性”的，没有详细的、强制性的法律条文。故在利益分享的实现机制上，只有通过道义说服这种主要方式[4] 以及获取遗传资源和传统知识过程中的合同博弈来实现。由于道义说服的非强制性和合同博弈中的信息不对称，遗传资源和传统知识的物权利益的实现就很难得到有效的保障。第三，在遗传资源和传统知识的获取和利用中，CBD 没有明确规定传统部族的同意或分享权（当然，有的国家将事先知情同意权交给了传统部族）。这样，遗传资源和传统知识上的权利都集中于国家之手，而完全忽略了传统部族的权利。如其第15条规定是国家而不是传统部族有决定外方能否获得有关遗传资源的权利。[4] 第四，遗传资源和传统知识事先知情同意保护机制，把遗传资源和传统知识看作一种物，而不是将其视为传统部族的知识产品，看作一种知识形态（哪怕是一种较为原始粗糙的知识形态）。其基本出发点是承认国家或者传统部族对遗传资源和传统知识的主权和物权，实现遗传资源和传统知识上的物权利益，并阻止他人获得遗传资源和传统知识的知识产权。但传统部族对其遗传资源和传统知识的知识产权利益，并没有得到承认和保护。这样，事先知情同意机制，并没有对遗传资源和传统知识提供足够和充分的保护，传统部族的利益是实现得很不充分的。要比较充分地实现遗传资源和传统知识上的经济利益，就必须认可传统知识及有关遗传资源的知识产品属性，承认其知识产权。用知识产权方法去保护传统知识及有关遗传资源，实现传统知识及有关遗传资源作为知识产权保护对象的知识产权利益。
二、粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制
1985年墨西哥代表团在联合国粮农遗传资源委员会的一次会议上首次提出了农民权概念，以保护农民的植物传统知识和植物遗传资源。此后，发展中国家与发达国家经过十多年的斗争，最终于2001年11月签订了《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（以下简称《遗传资源国际条约》），农民权概念和机制才基本定型。④ 根据《遗传资源国际条约》，已被国际社会广泛接受⑤ 的农民权是指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物遗传资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的遗传资源）过程中所作贡献的一种权利”。FAO 把这种权利析解为互相关联的三项子权利：一是传统知识保护权，即保护农民与粮农植物遗传资源有关的传统知识的权利；二是平等利益分享权，即平等地参与分享因利用粮农植物遗传资源而产生的利益的权利；三是决策参与权，即在国家层面上就与粮农植物遗传资源的保护和可持续利用有关的事项参与决策的权利。[9]
从法理角度看，农民权旨在承认农民在保存和发展粮食作物品种及生物多样性过程中的传统角色和传统作用。从具体权利角度看，主要是承认他们在植物遗传资源改进中所享有的利益分享权以及有关的特权，如允许农民保留、交换或出售受保护的品种或植物的种子，或用它们进行进一步的繁殖等。[7] 粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制，即通过农民权对农民的粮农植物遗传资源和传统知识提供保护，使农民在其上的利益得以实现。农民权首先把粮农植物遗传资源和传统知识作为法律保护的对象，作为农民权的客体，宣示了粮农植物遗传资源和传统知识的重要性。从而为实现农民在其粮农植物遗传资源和传统知识上的权利和利益提供了基本前提。进一步，FAO从经济利益分配的角度， 规定了农民对其粮农植物遗传资源和传统知识商业化利用过程中产生的利益参与分享的权利。然后通过规定农民在粮农植物遗传资源和传统知识保护与可持续利用事项中的参与决策权，对粮农植物遗传资源和传统知识的保护提供了某种保障。具言之，在粮农植物遗传资源和传统知识保护与利用的国内决策过程中，引入农民参与程序，通过农民的参与，制定出保护农民粮农植物遗传资源和传统知识的法律规则，特别是制定出农民平等参与该等资源商业利益分享的法律规则，对于承认世世代代的农民在保存和改良植物遗传资源过程中的贡献，保护与此有关的传统知识，实现农民对自己所创造的传统知识的经济利益很有帮助。可以说，这正是粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制价值和意义所在。
但是，粮农植物遗传资源和传统知识农民权保护机制的缺陷和不足仍是很明显的。首先，就权利客体和权利本身的性质来看，粮农植物资源和传统知识是一种物权法上的“物”，还是一种知识产权法上的知识产品，FAO并没有明确界定。 农民权的率先提出者即是针对植物品种权的，因而其权利精神和构成要素应类似于植物品种权。但FAO确定的农民权，并不涉及粮农植物遗传资源和传统知识的知识产权保护问题。对农民权的权利性质避而不论，使农民参与其粮农植物遗传资源和传统知识商业利益分享的权利依据在法理上性质不清。农民参与粮农植物遗传资源和传统知识商业利益的分享，是基于把粮农植物遗传资源和传统知识作为粮农植物遗传资源和传统知识商业开发的“物”的投资进而享有的物权性质的权利还是作为知识产品的投资进而可能享有的知识产权性质的权利抑或二者兼有，FAO没能给予回答。这种粮农植物遗传资源和传统知识及农民权权利性质的模糊界定在法理上留下了重大遗憾，也深深地影响到粮农植物遗传资源和传统知识农民权的实现程度。其次，就具体权项来说，平等利益分享权没有可资实现的法律保障。《遗传资源国际条约》虽然认可了国家对粮农植物遗传资源和传统知识的主权，但是“免费提供”的规定，使农民和资源国在粮农植物遗传资源和传统知识获取环节上，失去了利益分享谈判的主动权。后续商业开发过程中的利益分享，虽然《遗传资源国际条约》规定了向发展中国家以公平和最优惠的条件转让有关技术、加强发展中国家“能力建设”等有助于农民的惠益，[10] 但对商业化所产生的金钱利益的分享，采取了一些模糊做法。如规定通过发达国家与发展中国家企业的合作，实现商业利益的分享；规定商业开发中资源供方和受方签订的《材料转让协议》应包括资源受方在销售与粮农植物资源有关的产品时，向规定的财政机构支付一笔占其利润合理份额的资金并直接或间接首先流向资源国等。[10] 这种模糊做法，使农民在其粮农植物遗传资源和传统知识上的经济利益很难得到实现。而农民的决策参与权又主要指向粮农植物遗传资源和传统知识的保护和可持续利用事项，没有明确规定为商业化利用时利益分享问题的谈判参与权，因而使农民粮农植物资源和传统知识上的经济利益没有稳定而比较充分的保障。
与CBD所确定的事先知情同意保护机制相比，FAO的农民权机制显得大为逊色。CBD为国家和传统部族对遗传资源和传统知识的主权和所有权规定了一定的保障机制。如通过事先知情同意和许可以及专利申请过程中的资源来源证明和事先知情同意证明这些制度设计，使遗传资源和传统知识持有人对遗传资源和传统知识的商业利益进行分享有了一定的保障和可行性，因而对遗传资源和传统知识提供了一定的物权保护；并可能限制他人对遗传资源和传统知识取得专利权，是传统部族保有一种消极的知识产权利益。而FAO没能提供农民参与利益分享的具体措施， 使农民权机制对粮农植物遗传资源和传统知识物权利益的保护失于空泛，更谈不上知识产权利益。农民权机制只能起到一种价值传播和道义宣示作用。二者的共同不足是，都没有把传统知识及有关遗传资源视为一种知识形态和知识产品，对其知识产权利益和知识产权保护进行一些探索。当然，由于职能所限，CBD和FAO都不适合讨论传统知识及有关遗传资源的知识产权问题。⑥ 该问题后来落入了WIPO的讨论范围。从实质上看，传统知识及有关遗传资源是一种历史性的知识形态和知识产品，在其上存在一种类似于知识产权的权利。承认传统知识及有关遗传资源上的知识产权，对传统知识提供知识产权保护，方能体现法律的公正与公平。
收稿日期：2006—09—22
基金项目：本文系中南财经政法大学吴汉东教授主持之教育部招标课题“知识产权制度的变革与发展研究”子课题“知识产权国际保护与传统知识的保护”的阶段性成果。
注释：
① 《经济社会文化权利国际公约》和《阶段性公民权利和政治权利公约》第一条第二款分别规定：“所有民族得为本身之目的，自由处置其天然财富及资源……”。
② 另外，一些地区性国际公约也有类似规定。如安第斯条约第391号决定规定，对任何知识产权或者对其它资源的权利的拥有和使用，如果其获得违背了任何安第斯资源所在国规定的获得许可，一律视为无权和无效使用。
③ 参见欧洲议会及欧盟理事会《关于生物技术发明保护指令》98/44序言。但这种公开只限于专利申请人知道或有理由知道其发明中使用的传统知识的地理来源。如果发明人不知道有关传统知识的地理来源，则标明该传统知识和有关遗传资源所在的研究中心和遗传银行。欧共体还准备在TRIPS 协议理事会中讨论引进有关“公开和分享所有专利申请中所用的生物材料及有关传统知识的地理来源的信息”的多边系统。但这只是一个在专利申请中要求“公开有关传统知识”的多边条约，以有利于帮助专利局更准确地判断新颖性，防止有关传统知识的不当利用，并便于提供国通过外国专利局了解有关利用传统知识的发明申请专利、遵守该国传统知识规则的情况，强化监控，分享有关利益。参见陈仲华译：《TRIPS 协议与〈生物多样性公约〉和传统知识——欧共体及其成员关于TRIPS协议理事会对TRIPS协议第27.3条(b) 的审查和关于TRIPS 协议与〈生物多样性公约〉和传统知识及民间文化保护的关系的意见》，《专利法研究》(2003)，知识产权出版社2003年版，第438页。
④ 有关背景知识参见Report of the Commission on Intellectual Property Rights,Chapter4,Traditional knowledge and Geographical indications,London,Sep.2002; Charles R.McManis:Intellectual Property,Genetic Resource and Traditional Knowledge Protection:Thinking Globally,Acting Locally.Summer,2003 1 Cardozo J.Int1&Comp.L.547.
⑤ 农民权现在已被110多个国家所接受。参见Cary Fowler,By policy or law? The Challenge of Determining the Status and Future of Agro-Biodiversity,3.1 Journal of Technology law & policy 1,(1997),at 4.
⑥ 有的国家如美国已对FAO是否是讨论知识产权的理想机构提出了怀疑。参见崔国斌博士论文：《文化及生物多样性保护与知识产权》。
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