隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,规范性文件论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1001-2397(2011)02-0082-08
其他规范性文件的种类繁多：在学理上，就有“红头文件”、“非立法性规范性文件”、“(狭义的)行政规范性文件”等；在立法上，则有“行政措施、决定、命令”、“具有普遍约束力的决定、命令”等与之对应。①这既展示了其他规范性文件的复杂性，也反映了人们认识上的混乱状况。
免于概念之争，本文将“其他规范性文件”界定为：行政机关制定的除法规和规章之外的，针对不特定对象发布的，可以反复适用的，具有普遍约束力的规范性文件。
一、隐形的法律：对其他规范性文件的实证考察
(一)考察对象及方法
基于条件限制，笔者仅以上海法院系统为考察对象，并采用以下各有分工、互为补充的实证方法，力求“窥一斑而知全豹”。
1.案例统计
目的在于发现“法官实际是怎样做的”，着眼于“真实性”考察，因为案例是“尘封的历史”。笔者从《上海法院30年经典案例(1978-2008)》和2005-2009年的《上海法院案例精选》刊载的109个行政案例中，②梳理出30个涉及其他规范性文件的案例。所选案例涉及多个行政领域(见表1)，涵盖多数行为种类(见表2)。所涉相关的其他规范性文件多达54个，且身份大都是被诉具体行政行为的依据(见表3)。作为典型案例，它们在承载“滴水光辉”的荣誉同时，反映的问题也会有“见微知著”的放大效应。
2.问卷调查
目的在于了解“法官内心是怎么想的”，着眼于“可能性”考察，因为“言行不一”也难以避免。笔者设计了一份调查问卷，共有26个题目，涉及对法律条文的理解、现实状况的判断、预设情境的选择等方面。然后发放50余份，最终回收40份，基本上覆盖了上海法院行政法官的1/3。
3.深度访谈
目的在于知悉一些细节和“内幕”，着眼于“补充性”考察。为此，笔者与几位行政法官进行了数次涉猎广泛且耗时长久的“聊天”。
(二)问题归纳与分析
1.审查的意识和勇气不足
这是问卷调查反映的问题之一。
第一，从审查的立场来看，大部分法官并非旗帜鲜明，而是对中庸式的“具体问题具体分析”青睐有加(表4和表5)。
第二，从审查的动因来看，不少法官秉持“多一事不如少一事”的心态。在不考虑其他因素的情况下，如果当事人没有异议，近一半的法官(16人，占40％)“不会审查”；即使当事人有异议，也有不少法官(15人，占37.5％)“不一定审查”；另外，即使自己感觉其他规范性文件有问题，亦有部分法官(8人，占20％)“不会主动审查”。
第三，从审查的勇气来看，大多数法官(24人，占60％)有行政级别的顾虑，即对级别高于法院的行政机关发布的其他规范性文件倾向于不予审查，直接认定。且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。
另外，部分法官(11人，占27.5％)承认所在法院与行政机关签署过(或形成了)类似承认其他规范性文件效力的内部文件(或传统惯例)。可见，承认效力在一定程度上已成了实践中的“活法”[1]。
2.审查的力度和广度不够
这是问卷调查反映的问题之二。
就审查的内容来看，不够广泛。首先，从合法性审查来看，大多数法官在主张审查内容的合法性同时，相对忽略了对主体、权限和程序的合法性(表6)的审查。其次，从合理性审查来看，绝大多数法官(25人，占62.5％)“不会审查”。
就审查的力度来看，有待加大。其一，就审查方式而言，多数法官(21人，占52.5％)会“被动审查”，即主要让被告说明合法的理由，然后由法官确认。出于被告自我防卫的本能，审查力度自然会大打折扣。其二，对于一些具有重大瑕疵的其他规范性文件——如缺少明确的上位法依据(23人，占57.5％)，没有向社会公布(11人，占27.5％)——不少法官仍会“认可”其效力。其三，对于审查结果，大部分法官在裁判文书中“不予公开”或“选择性公开”(见表7)；其四，遇到被诉具体行政行为依据的其他规范性文件违法时，绝大多数法官(32人，占80％)倾向“案外和解”而非“直接下判”；其五，在审查过程中有偏行政机关的倾向。比如，部分法官在法律法规规章与合法的其他规范性文件之间，以有利于行政机关为适用原则(见表8)；再如，大部分法官(29人，占72.5％)在行政机关没有提供作为依据的其他规范性文件时，不会直接判其败诉。其六，在所有参与调查的法官生涯中，没有一例因其他规范性文件违法而致行政机关败诉的案件。
3.回避审查成为实践常态
这是案例统计反映的问题之一。
30个案例54个其他规范性文件中，原告在7个案例中提出异议，涉及8个(14.8％)文件(见表9)。而法院在8个案例中予以了审查(其中7个系原告有异议，还有一个是原告在行政复议中有异议，法院认可了复议结果)，对9个(16.7％)文件作出了效力认定，认定结果均与原告异议相反(表10)。对其余45个(83.3％)文件则回避审查，没有评判。
可见，就司法实践而言，法官一般不会主动审查；一旦原告提出异议，法官才会予以审查回应：就审查内容来看，大都对应于异议内容，且基本拘泥于内容的合法性；就审查力度而言，往往“点到为止”，明确作出“合法有效”这样全面的效力认定较少。
比回避审查更进一步的是对其他规范性文件不理不睬，代之以直接适用其他法律，以程序违法回避实体处理等方式作出裁判。法院在6个(20％)案例中采取了这一态度，涉及10个(18.5％)其他规范性文件，且5个案例是被告败诉。可见，如果不用审查就可对被诉具体行政行为作出判断——特别是否定判断时，法院一般不会关注其他规范性文件的效力。
4.实际适用成为惯常做法
这是案例统计反映的问题之二。
30个案例54个文件中，有21个(70％)案例实际适用29个(53.7％)其他规范性文件。既有直接适用，即直接以其他规范性文件为依据，判断被诉具体行政行为的合法性；也有间接适用，即先对其他规范性文件进行解读(解释)，再以其为依据，判断被诉具体行政行为的合法性(表11)。
在适用时，10个(33.3％)案例使用了“按照”、“参照”、“根据”等字眼，可见在一定程度上其他规范性文件与法律法规规章的地位趋于类似。
在适用中，也存在偏行政机关的倾向：一是对被告的违法行为予以宽容，特别是程序性违法；二是选择性适用，即在法律法规规章与合法的其他规范性文件之间，适用对被告有利的规定。有4个(13.3％)案例存在此类明显偏向。
从其他规范性文件所处的裁判文书的位置看，全部在裁判理由或事实认定部分，没有一个出现在判决主文中。可见在形式表述上，其他规范性文件和法律法规规章还是有一定区别的。
此外，根据深度访谈，实践中部分其他规范性文件，比如公安机关作为处罚标准的内部文件，可能并不出现在裁判文书中，审理中也不质证或审查，但在很多情况下，法官内心会采信并作为裁判依据。
5.一个敏感而可能的结论
行文至此，似乎可以得出一个敏感但又可能接近现实的结论：总体而言，在当前的行政诉讼实践中，法官对其他规范性文件基本不予审查，即使有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。这在一定程度上使得其他规范性文件取代法律法规规章，成为实际的审理依据。换言之，其他规范性文件在行政诉讼中异化为“隐形的法律”，无“法律”之名但行“法律”之实。虽然此结论对行政法官来讲可能“有失颜面”，但在问卷调查中，依然有超过一半的法官(21人，占52.5％)表示认同。
这一结论令人失望，让人忧虑。说句“危言”但不“耸听”，长此以往，会引发诸多负面影响，造成各方“共输”的局面：
首先，法律被架空。法律会止步于纸面，变成“死”法，在法律→法规→规章→其他规范性文件的链条传递中，法律的辐射力会逐步弱化，甚至归零；
其次，司法会异化。法院的“中立审判”变为行政机关的“内部找茬”，法院成了陪衬，法律成了摆设，失去监督的意义。而法官在一味迁就行政机关的过程中，也会逐步丧失公正司法的智慧和勇气；
再次，依法行政变成依“令”行政。由于缺少法律的统领，违法的“土政策”层出不穷，地方化花样百出，其他规范性文件相互之间以及与上位法之间的冲突屡见不鲜，行政机关将陷入执法任性和执法混乱的泥淖；
最后，行政相对人权益受损而得不到救济的几率大大增加。“在行政管理中对社会发生效力的文件，85％都是各级政府的非法律规范性文件”[2]，其间往往存在程度不一的理念缺失、职权滥用、内容不当、程序失范等问题[3]，甚至会出现不少“恶法”。③而有问题的其他规范性文件在经过行政诉讼的程序后，依然不会有所改变，继续存在。
二、同情与诘难：疏于审查背后的原因辨析
(一)法律：模糊VS明确
在相当长的一段时期内，其他规范性文件的身份、地位、效力等方面的规定或缺位，或模糊，无疑在一定程度上影响了审查的进行。但是梳理相关规定，却发现这并不足以成为疏于审查的理由。
1.缺位的法律
1989年的《行政诉讼法》只是将其他规范性文件排除在受案范围之外(第12条)，没有涉及对法院的约束力。但是从该法将其定位于准证据的身份来看(第32条)，可推断出隐含的审查权，因为审查证据是法官的职责。
2.模糊的司法解释
《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释[2000]8号)规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件(第62条)。由此也可推断出隐含的审查权，因为其他规范性文件是否合法有效，离不开法官的审查评判。但该解释回避了《行政诉讼法》中的“依据”和“参照”，创设了模糊的“引用”[4]，且把规章和其他规范性文件并列，引发了不少争论[5]。
3.相对全面和明晰的“准司法解释”
《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)是迄今为止最为全面和明晰的规定。其中在“关于行政案件的审判依据”部分明确规定其他规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”，同时也赋予法院以下职权：
(1)审查权 其他规范性文件的合法性(是否合法有效)与合理性(是否合理适当)，只有经过法院审查才能作出认定。
(2)评述权 在法律文书的裁判理由部分，法院可以展示审查的过程、结果和理由。
(3)适用权 对于审查后的其他规范性文件，如果有问题，法院可拒绝适用；如果没问题，法院也并非必须适用，特别是在仅靠法律法规规章就能作出裁判的情况下。
(4)有限性 一是对象有限，法院审查的其他规范性文件必须与被诉具体行政行为有明确关联；二是效力有限，法院对其他规范性文件的审查仅具有个案效力，对于行政机关没有当然的普遍拘束力。因为根据当前的司法体制，法院还无权在裁判文书中直接对其他规范性文件予以撤销、变更或责令行政机关废止、修订，进而“产生法律上的形成力”[6]。
4.其他配套规定的掣肘
比如规章与其他规范性文件难以辨别，直接影响审查力度：一是发布形式混同。1987年和1993年的《国家行政机关公文处理办法》均规定发布规章适用命令(令)或通知④，而很多其他规范性文件也是以通知发布的；二是法定名称重合。根据《规章制定程序条例》，规章一般称“规定”、“办法”(第6条)。而根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(下称《上海规范性文件规定》)，其他规范性文件一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”(第8条)。当然与审查方面的规定相比，配套规定的掣肘有些“小儿科”，自然更不足以成为疏于审查的“挡箭牌”。
(二)知识：专业VS通俗
不少法官认为其他规范性文件涉及的专业门槛较高，常人难以理解，出于对知识权威的尊重而对审查心有余力不足。这一理由貌似充分，实际也站不住脚。
虽然行政案件涉及面广、专业性强，但法官不能因为知识匮乏而放弃裁判。为此，除了自己“充电”外，法律其实已铺就了两条捷径：一是庭审程序。其价值就在于让模糊变得明晰，复杂变得简单，晦涩变得明白，专业变得通俗。因此在庭审中，法官要有驾轻就熟的能力，以让双方当事人全面而充分地陈述、举证、质证和辩论。其实，这与陪审的道理是一样的，如何让不懂法的陪审员有能力处理专业案件，答案就是“依靠当事人双方或者控辩双方的法庭举证和辩论行为将法律事实作生活化处理来解决”。⑤二是专家证人。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)设置了专家证人制度，对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭说明。必要时，法庭也可以通知专业人员出庭说明，甚至组织他们对质(第48条)。可见，如果真的遇到了棘手的专业问题，还可以请专家证人作出通俗化解释说明。
(三)地位：强势VS弱势
根据宪法规定，政府和法院都由人大产生向人大负责，两者地位是平等的，但现实架构却是“强政府弱法院”：法院不仅在级别上要低于政府，而且人财物受制于政府。在访谈中，更有法官笑言，法院就是政府的“审判管理局”。如此一来，角色的附庸和地位的弱化，使原本法院对政府的监督与制约更多时候成了服务与配合。在此背景下，法官畏惧和退缩似乎也情有可原。但这也并非一个坚实的理由，因为自《行政诉讼法》实施以来，行政机关败诉早已不是什么新鲜事，就以笔者所在法院为例，行政机关败诉率在1998年甚至高达80.7％。更何况审查只不过是裁判过程的一部分，并不意味着行政机关当然败诉。况且这本来就是法官的职责，理应有所作为，有所担当，否则便是失职。
三、柔性的体系：实用主义视角下的审查机制建构
对于其他规范性文件，不仅当前的审查方式十分有限，实际的审查效果也不尽如人意。为此，也有不少学者提出了司法审查的理想建构[7]，但是基于特殊国情，可以合理预见在相当长的一段时期内，完全意义上的司法审查制度——法院可以直接对其他规范性文件(甚至规章)予以审查且审查结果对行政机关有普遍约束力——恐难以建立。这在问卷调查中也已得到证实，绝大多数法官(33人，占82.5％)认为由于各种阻碍(见表12)，当前建立司法审查制度的时机并不成熟。在司法审查制度缺位的情形之下，如何让法院在行政诉讼中切实履行监督和制约行政机关的职责，让其他规范性文件不再成为“隐形的法律”，无疑是值得认真思考的问题。道路可能不止一条，方法也许不止一个。以笔者之见，在实用主义的视角下，建构一套柔性的审查体系是可行的替代之选。⑥
(一)实用主义视角下的三个原则
作为一种哲学流派，实用主义产生于19世纪70年代的美国。发展至今，已经具有相当的影响力，广泛渗透于包括法律在内的各个领域。作为一种学术的、生活的哲学，它区别于“有钱能使鬼推磨”之类为达目的不择手段的庸俗做法，也不是趋于功利或虚无的处事方法。它崇尚务实，但在力所能及的范围内，仍会将“认识事物的本真”视为“值得奋斗的理想”[8]。作为一种强调改进和行动的哲学，它提倡“思考事物而不是思考语词”，“首先是指一种处理问题的进路，它是实践的和工具性的，而不是本质主义的；它感兴趣的是什么东西有效和有用，而不是这‘究竟’是什么东西。因此，它是向前看的，它珍视与昔日保持连续性，但仅限于这种连续性有助于我们处理目前和未来的问题。”[9]因此以实用主义为视角，意味着秉持三个原则：
1.操作上的可行性
本着务实的态度，设计的方案不一定尽善尽美，但要切实可行；依据的理论不一定宏大高深，返璞归真更好。
2.效益上的低成本
将考量效益视为美德，充分利用现有各类资源，向其借力，予以衔接；或进行改良，尽量避免另起炉灶，推倒重来。
3.方式上的渐进性
“摸着石头过河”，要循序渐进，范围上要逐步铺开，不刻意追求“毕其功于一役”。同时注意方法的柔和与灵活，尽量不与现实体制发生激烈冲突。
(二)柔性的审查体系
1.诉讼外的能动介入
其他规范性文件进入诉讼前，法院可以提前介入能动“审查”，以防患于未然。
(1)两个阶段
一是在其他规范性文件制定完毕之前，特别是在调研起草阶段，行政机关可以主动听取法院的意见和建议，具体可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式，而法院亦可主动提出意见和建议；二是在其他规范性文件制定完毕之后，行政机关可以通过发布通知、送达传阅等方式让法院知悉文件内容，如果发现问题，法院亦可提出意见和建议。
(2)三点要求
一是确保信息沟通的及时充分，对此法院和行政机关可以通过联合发布文件、签署《会谈纪要》、形成内部惯例等方式提供制度保障；二是坚持同等对应原则，即征求意见的行政机关和提出建议的法院的级别一般应是同等的，且相互对应，不牵涉其他机关；三是建议的非正式性，毕竟还未进入诉讼程序，因此这里的建议一般是非正式的，可视情况灵活操作。
(3)实践支持
诉讼外的能动介入既符合当前的能动司法理念，也有实践资源的支持。如根据《上海规范性文件规定》，起草规范性文件，起草部门应当听取相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见(第12条)，而公民、法人或者其他组织对文件草案内容提出意见和建议的，起草部门应当予以研究处理(第13条)。再有，法院和行政机关也可以出台一些考核激励措施，提升“审查”的意识和水准。
2.诉讼中的柔性处理
其他规范性文件进入诉讼后，法院可以根据审查结果采取不同的处理方式。
(1)承认效力并予以评述
法院经审查认为其他规范性文件合法有效且合理适当的，要在裁判文书中明确承认其效力，并适当展示审查的过程、内容和理由。如此做法既符合当前的规定，又支持了行政机关依法行政，还打消了行政相对人的疑虑，可谓一举三得。
(2)和解撤诉+司法建议
其一，整体步骤
法院经审查认为其他规范性文件有问题的，要采取两步走的策略：首先要尽力促成双方当事人的案外和解进而以撤诉结案；其次，结案后要向有关机关发出司法建议。如此做法既维护了行政相对人的权益，又顾及了行政机关的“颜面”，还有望使有问题的其他规范性文件得以改善，可谓一举三得。
其二，司法建议的格式和内容
此处的司法建议是以法院名义制定的正式文书，要有专门的文号和规范的格式。
具体内容有以下部分：
第一部分：审查动因，注明案号并简介案情；
第二部分：审查过程，包括审查(审核)主体，审查方式等；
第三部分：审查结果，即是否超越制定机关法定职权，内容是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触，具体规定是否适当，是否与相关的规范性文件协调、衔接，是否违背法定程序；
第四部分：审查建议，即撤销、变更、废止、修订或其他方面的司法建议；
第五部分：回复要求，让接收建议的机关以适当方式予以反馈。
其三，司法建议的制发程序
司法建议的制定机关为审理案件的法院。为慎重起见，具体先由合议庭拟定司法建议，再由行政庭讨论，最后由审判委员会通过。
对应其他规范性文件的制定机关，司法建议的发送需要遵循一定的位阶原则：
对于中央行政机关(国务院及其部门)发布的其他规范性文件，一般由最高人民法院向全国人大常委会、国务院及其(制定文件的)部门发出司法建议；
对于省级行政机关(省级政府及其部门)发布的其他规范性文件，一般由高级人民法院向省级人大常委会、省级政府及其(制定文件的)部门发出司法建议；
对于市级(含)以下行政机关(市级以下政府及其部门)发布的其他规范性文件，一般由中级人民法院向市级(含)以下人大常委会、市级(含)以下政府及其(制定文件的)部门发出司法建议。
对应于上述位阶原则，如果司法建议的制定机关与发送机关为同一法院的，则由该法院在制定完毕后直接向有关机关发送；如果制定机关与发送机关不是同一法院的，则在司法建议制定完毕后，由负责制定的法院逐级向负责发送的法院提起发送建议，负责发送的法院在审核后再向有关机关发送。
其四，司法建议的效力
至于司法建议的效力问题，可以从两个方面解决：
一是现有法律资源的支持。如根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》，县级以上地方各级人大常委会可以对本级政府发布的决定、命令进行审查，认为有不适当情形的，有权予以撤销(第30条)。而法院的司法建议可以与此衔接，向人大常委会提出审查建议，从而使有问题的其他规范性文件能够进入人大(立法)机关系统的法定审查程序。再如，根据《上海规范性文件规定》，对于公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议，备案监督机关或制定机关应当予以核实。如果发现规范性文件存在问题的，则可以由备案监督机关直接予以撤销或改变，亦可由制定机关自行改正或撤销(第34条)。而法院的司法建议显然符合该规章的规定，可以使有问题的其他规范性文件及早进入行政机关系统的法定审查程序。
二是法院和政府的联合推动。具体方式可以灵活多样，最好出台一些操作性较强的考核激励措施，并逐步规范化、制度化，同时要取得党委、人大、政协等机关的支持。此外，最高人民法院可以制定一个长远规划，选几个地方作为试点，由点及面逐步推动，待时机成熟后可建议立法机关将其上升为一项有中国特色的“司法审查”制度。
在行政诉讼中，对其他规范性文件的审查是一个令人纠结的问题。诸如概念、范围、类型、法律地位、效力位阶⑦、司法审查、选择适用、解释体系之类的问题，在理论上和实践中都还没有得到彻底解决。囿于篇幅和能力，本文也许仅仅触及了“冰山一角”，甚至难以避免论证的粗疏。“虽不能至，然心向往之”，若能引发读者的些许思考，则为笔者之万幸。
注释：
①以上称谓散见于：石岚：一般规范性文件的可诉性及相关问题思考[J].法律适用,2001，(5)，以及相关文章和《宪法》、《行政诉讼法》等法律之中。
②分别由人民法院出版社和上海人民出版社公开出版。
③如对未初中毕业的不办理结婚登记，投资1000万以上的闯红灯不受罚。(参见：吴兢.让公众有权状告“红头文件[N].人民日报，2007-04-18.)
④2000年的《国家行政机关公文处理办法》已将发布规章的形式统一为命令(令)。
⑤参见：高一飞.陪审制的根本目的是防止政府压迫人民[EB/OL].[2010-06-01].http://www.dajunzk.com/pei shen.htm.
⑥问卷调查也涉及柔性审查的部分内容，得到了绝大多数法官(31人，占77.5％)的认可。
⑦比如其他规范性文件的效力并非一律低于规章。(参见：蔡小雪.国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用[J].人民司法，2008，(4)：4-10.)
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