论建立我国海外投资保险法律制度的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,法律制度论文,海外投资论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着我国海外投资的迅速发展，我国海外投资在外国和地区，尤其是在政治局势极不稳定的国家和地区面临的政治风险日益严重，海外投资利益的损失以亿美元计算。在这种形势下，国内不少学者开始触笔于我国海外投资法律保护的领域，特别是触笔于建立我国海外投资保险（或保证）法律制度。本文试图探讨在建立我国海外投资保险法律制度时应着重注意但同仁很少触及的几个问题，以期在法学理论上完善这一法律制度，并为将来立法提供参考。
一、海外投资保险制度的性质
从一国建立的海外投资保险法律制度这一单一表面现象看，海外投资保险制度是保险制度具有一般保险制度的共同特性，即海外投资者（亦即投保人，以下同）与国内保险机构订立保险合同，双方约定海外投资者交付保险费，保险机构承担有关政治风险的保险责任，当约定的风险事故发生后，保险机构依合同规定向被保险的海外投资者（即被保险人）赔偿其因保险事故发生所遭受的投资损失。简言之，表面上的海外投资保险制度是一种普通的财产与责任保险制度，与民间的商业性保险相似。但是从各国建立海外投资保险法律制度的目的和其本身的深层结构看，它则是一种特殊的非商业性风险的保险制度。这种保险制度具有浓厚的国际政治性质和官方性质，是一种国家或政府保险政治风险的制度。这种性质表现为：第一，它是一国或其政府贯彻执行该国国际政治的间接工具和实施其对外经济政策的直接工具。当一国拟定其对外经济政策或从事经济外交，鼓励本国对外投资或间接经济援助时，往往隐藏着该国的国际政治战略。对外经济政策是该国国际政治战略的经济形式化、具体化、外围化和隐晦化。当一国在执行其对外经济政策，鼓励向国外进行投资的同时，也就执行着该国的国际政治战略，逐步实现该国的国际政治目的。海外投资保险制度是执行该国对外经济政策的工具之一，是保证其实施对外经济政策的重要国内法手段。它在保障该国实施其对外经济政策的同时也就执行着该国的国际政治战略，实现着该国的国际政治利益。第二，海外投资保险制度是对政治风险的保证。政治风险是指在东道国境内发生的与东道国政治、经济、社会、法律有关的不能海外投资者所控制、制止或避免的非商业性的特殊风险。对政治风险予以担保的法律功能在于预防风险事故的发生，补偿风险事故所造成的投资损失。即防患于未然、补救于已然同时并举。这时法律功能是其他任何一种保险制度所不具备的。且此种法律功能的实现以投资国国家或其政府的财政作后盾。第三，海外投资保险制度是一种国家或其政府直接保险或保证的一种官方保险制度。国家或其政府通过特设的或指定保险机构（代表国家或政府）对本国海外投资者所面临的政治风险直接保险，一旦海外投资者的投资与投资利益因东道国发生政治风险而遭受损失，由该特设的或指定的保险机构予以赔偿，然后由该保险机构代表国家或政府替代海外投资者的地位，行使代位求偿权，向东道国索赔。第四，海外投资保险制度以国际法上的投资保护或投资保证协定、公约相协调，互为补充，相互为用。投资国有时以国际条约或公约的形式要求东道国保证投资国海外投资者在其领域内的投资利益的安全，一旦其海外投资者的投资及投资利益因东道国发生政治风险遭受损失，投资国即以条约或公约为法律依据，按照本国海外投资保险法律和国际条约的规定，行使其国际权利，要求东道国履行其所负的国际义务，承担赔偿责任。
我国建立海外投资保险法律制度的目的是通过对我国海外投资所面临的政治风险提供法律保障，维护海外投资者的经济利益，促进我国海外投资事业的发展，加强国际经济技术合作，促进我国经济的发展，提高我国的国际经济地位，虽然我国的社会主义性质、国情和海外投资的实际情况决定了我国海外投资保险的具体法律制度应具有中国特色，但我国海外投资保险制度的总体性质基于上述目的而不能脱离它所具有的世界共性。因此，我国海外投资保险制度应与一般国家海外投资保险制度的性质相同，即具有国家保证的官方性质和国际政治性质。明确我国海外投资保险制度的这种性质，不仅有利于我国海外保险法律制度与世界各国同类法律制度和我国参加的《多边投资担保机构公约》的规定协调一致，充分预防东道国政治风险的发生，保护我国海外投资者的投资，维护我国在东道国的经济利益，而且更重要的是有利于直接保护我国在东道国的国有资产的投资。从现阶段和今后相当长的时期看，我国的主要海外投资者是国有大中型企业和国家投资参股的国内企业，这些企业所投资的资本，全部或部分为国家所有。我国海外投资保险制度对其保护是保护国家直接资产利益。基于我国海外投资保险的性质，我们认为，我国应对国有企业和国家投资或参股的企业的海外投资实行强制性保险。
二、海外投资保险法律关系的主体
综观各国的立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定，有两种立法体例。第一种是海外投资保险审查批准机构（以下简称审批机构）、海外投资保险业务经营机构（以下简称经营机构）和海外投资者（或称投资者、投保人或被保险人）三个主体，在这种立法体例中，海外投资保险机构的设置采分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构，为国家机关，它是每项海外投资是否得以保险的决定机构，其职责是对每项海外投资保险申请进行审查，并决定是否准予保险。经营机构是执行审批机构的准予保险决定，具体经营海外投资保险业务的机构，其主要职责是办理每项经审批机构批准的保险业务，与海外投资者签订保险合同，收取保险费，向海外投资者支付保险金。例如，在法国，海外投资保险申请的审批由经济部和财政部负责，保险业务由法兰西外贸银行和法兰西对外贸易保险公司负责；在德国，海外投资保险申请由联邦经济事务部、财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准，保险业务由墨姆斯信用保险公司和德国信托与监督两家公营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后向经营机构签订保险合同，向经营机构交纳保险费，政治风险事故发生后向经营机构索赔。第二种立法体例是集审批机构与经营机构于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。在此种立法体例中，保险机构既是审批机构又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。例如：在美国，海外投资保险的一切业务由美国最高行政当局直接控制的官办公司海外私人投资保险公司全权经营，保险申请的审批也由此公司负责；在日本，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责，审批由通产省的企业局负责，保险业务由该企业局下设的长期输出科承办。在这种立法体例中，海外投资者与保险机构的法律关系表面上是一种平等的合同关系，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。在上述两种立法体例中，作为法律关系主体的海外投资者在总体上是比较统一的，即投资者本国国民或公司，但在某些特殊情况下，外国公司也可申请海外投资保险。
在我国，海外投资保险法律关系主体的立法采上述第一种体例较为适宜，在机构设置上，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看，审批机构应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上都有丰富的经验，并对世界各国的政治、经济、社会、法律等情况很容易了解，对海外投资者所面临的政治风险及其程度，海外投资者投保申请的合格条件也容易详细了解。财政部作为审批机构有利于从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。外交部作为海外投资保险的审批机构不仅在于它对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施，而且在政治风险事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司看，它在承办保险业务方面已积累了几十年的经验，并在许多国家和地区设立了办事机构、子公司，保险信息网畅通，且具有雄厚的经济实力，在海外享有很高信誉。更重要者，它是国家专营的保险公司，能够经国家援权，具体办理我国与他国间的保险索赔事务。从审批机构与经营机构的职责划分看，海外投资保险的审批与保险业务经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。
在海外投资者范围的界定上，本文认为应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织，以及全部资本或1/4 以上资本为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人、其他经济组织、中国籍自然人海外投资者包括大陆自然人、海外华侨与海外产业继承者、香港澳门自然人、台湾省自然人。尽管目前利用其境内资本到国外从事投资事业的大陆自然人为数不多，但随着我国市场经济体制的逐步建立和完善，对外开放不断深入。今后无疑将有大量的大陆自然人利用其国内资本到国外从事投资事业。我国有许多海外华侨和继承海外产业的大陆自然人在国外从事投资活动。在我国海外企业中，亦有许多企业是与当地或居住在另一国的具有较强经济实力、丰富管理经验和良好信誉的华侨合资合作兴建的。1997年6月30日和1999年12月31 日以后中华人民共和国恢复行使香港澳门主权，具有中国籍的香港澳门自然人海外投资者为我国海外投资保险法律关系的主体自不待言。台湾省自然人为我国海外投资保险法律关系主体的理论依据是台湾省为中华人民共和国的组成部分和中华人民共和国在国际社会中的唯一合法的外交地位。将台湾省自然人海外投资者纳入我国海外投资保险法律关系主体范围，不仅有利于我国对台湾同胞行使外交保护权，更好的保护台湾省海外投资者的投资利益，而且有利于维护我国在国际社会的国际政治利益，并与中华人民共和国在国际事务中保护台湾同胞利益的外交政策相一致。据此，上述从事海外投资事业的中国籍自然人，以及由他们在国外设立、兼并而成的独资或拥有部分股权的外国企业应为我国海外投资保险法律中的合格投保人。具有中国国籍的法人是指依中国（含香港、澳门、台湾省，以下同）法律设立的在中国境内的企业法人，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。它们从事海外投资时，自应属合格的投保人。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织、合伙组织等未取得法人资格的经济实体。这些组织如经国家许可而从事海外投资事业，国家应从鼓励对外投资的长远战略出发，在立法上确认其为合格投保人。准其向我国海外投资保险机构投保。全部资本或1/4 以上资本为中国法人或其他经济组织所有或控制的外国法人或外国其他经济组织应为我国海外投资保险法律中的合格投保人的理由在于充分周全地保护我国企业所有或控制的资本的安全和我国的海外经济利益。
三、海外投资的法律定界
海外投资的法律定界即为我国海外投资保险法应当将何种投资纳入可保险的范围，办即合格的投资。以下从海外投资内容、项目、形态、企业形式等四个不同角度加以考察。从海外投资内容看，应当保险的投资为：动产、不动产及其他物权；股票、股份和其他形式的参与；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依海外投资所在地国法律或法律允许的根据合同赋予的特权。从海外投资项目看，应当保险的投资为：有利于出口创汇、改善国际收支平衡的投资，或有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资，或有利于返回国际高新尖技术产品的投资，或有利于促进东道国经济发展的投资；新投资和旧投资；原有投资和再投资；允许我国资本进入的国家或地区的投资；东道国批准的项目的投资。从海外投资的资本形态看，应保险的投资为：现金投资、实物投资、证券投资、无形资产的投资；对中国自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国企业的中长期贷款和以开发进口资源为目的的非中国自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国企业的长期贷款；从海外投资的企业形式看，应保险的投资为：与当地合资合作所建企业的投资或收购股份或收购当地原有企业部分股份的投资，中国海外独资企业的投资，中国境内企业或在第三国的企业在东道国的分支机构的投资。从上述四个方面可以看出，我国海外投资保险法律所保护的投资的范围是相当广泛的，不仅包括有直接投资，还包括间接投资和因直接、间接投资而产生的权利。对我国海外投资进行广泛的保护，主要理由是：第一，现在和将来相当时期，我国对外投资的企业主要是国有企业和国家拥有股份的企业，国家以法律形式对每一种形态、每一个项目的海外投资给予保险，实质上在最大程度上保护着国家的海外资产，维护我国国家经济利益；第二，我国海外投资的主要投资市场是发展中国家和地区，而这些国家或地区的政治风险可发性最大。即使在政治经济比较稳定的发展中国家乃至发达国家，也难以绝对避免政治风险的可发性。对海外投资予以比较详细周到的保护，可以使海外投资及其利益在政治风险发生后，能尽快地得到赔偿，使海外投资损失降低到最低程度；第三，可以促进我国海外投资者采取综合投资形式或高级投资形式向海外投资，发展我国海外投资事业，例如采用直接间接投资方式代替单纯的直接投资，用证券投资代替实务投资，用兼并外国企业代替创建海外企业，等。
四、政治风险的范围
关于我国海外保险法律制度中所承保的政治风险范围，多数学者局限于外汇风险，征用风险和战乱风险，对其他政治风险如政府违约风险、恐怖主义风险等以及与政治风险有直接关系的特殊风险如营业中断风险、延迟支付风险（或停止支付风险），货币贬值风险等不是避而不谈，就是提出采取其他方式保护如行使外交保护权，采取普通商业保险。本文认为政府违约风险、恐怖主义风险本身是政治风险范围，并为《多边投资保证机构公约》及其有关文件所确认，营业中断风险、延迟支付或停止支付风险、货币贬值风险是政治风险直接产生的特殊风险，应归于政治风险范围。上述风险均应纳入我国海外投资保险法律中所承保的风险范围，兹分析如下：政府违约风险是指东道国政府毁约或违约，使外国投资者得不到救济或很难行使救济措施或行使救济而无效果的风险。这种风险在《多边投资保证机构公约》中明确规定为多边投资保证机构承保的一种政治风险。我国是该公约的缔约国，该公约已对我国生效。我国国内的海外投资保险法应与该公约的规定保持一致，确认政府违约风险为我国海外投资保险机构所承保的风险。恐怖主义风险是恐怖主义者基于政治目的针对某国或几国的投资者或某特定投资者采取暴力行为，破坏其投资、损害其投资利益的风险。恐怖主义行为是一种政治暴力行为，在恐怖主义盛行的当代国际社会里，这种风险愈有可能发生。它对我国海外投资者也可能发生。《多边投资保证机构公约》的有关文件对此种风险的承保予以肯定。我国海外投资保险法亦应将其纳入政治风险范围。营业中断风险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。这种风险在美国海外投资保险法律中为一项独立的政治风险，且仅限于因外汇风险、政治暴力风险、征用风险发生而致投资者营业中断。我国应将其作为政治风险直接产生的一种特殊风险纳入海外投资保险法，使其与一般商业（营业）风险如因市场变化或经营管理不善而致营业中断的风险相区别。延迟支付或停止支付风险是指投资者资本参与所产生的到期债权、资本债权的贷款所产生的债权，应得的利润所产生的到期债权的全部或一部分因东道国停止支付或延期支付致使完全不能得到保证或完全不能收益的风险。这种风险与外汇风险不同。它虽在《多边投资保证机构公约》中不属政治风险范畴，但在法国、德国的海外投资保险法律中则属之。就我国而言，这种风险对我国海外投资者随时可能发生，应作为一种独立的政治风险纳入海外投资保险法。货币贬值风险是指因东道国停止支付或延期支付或不能自由兑换等措施致使货币贬值给投资者造成损失的风险。这种风险与一般商业风险中的货币贬值风险和政治风险中外汇风险不同。此种风险在德国海外投资保险法中属政治风险范畴。我国海外投资保险法应将其作为一种与政治风险有直接关系的特殊风险纳入承保的风险范围。由上分析可见，政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险是因政治原因所直接产生的风险，其本身属政治风险无疑，而营业中断风险、货币贬值风险或严格意义上既不是纯粹的直接政治风险，也不是纯粹的商业风险，而是因政治风险出现而产生的间接政治风险，应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围。
以上四个主要问题的论点归纳为：我国海外投资保险制度的性质应具有国际政治性质和国家保证性质，基于这种性质，我国应对国有企业和国家资本参与的企业的海外投资实行强制性保险；海外投资保险申请的审批应由对外贸易经济合作部、财政部和外交部共同负责，海外投资保险业务应由中国人民保险公司负责；海外投资者的范围应为具有中国国籍的自然人、法人、其他经济组织和全部资本或1/4 以上资本为中国籍自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人或其他经济组织；所保险的海外投资的范围应当广泛，包括直接投资、间接投资，有形资产、无形资产、合同权利；所承保的风险除外汇风险、征用风险、战乱风险、政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险等直接政治风险外，还应承保直接因政治风险出现而产生的其他特殊的间接政治风险。